TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-002061
En fecha 17 de octubre de 2008, se recibió en la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2008-0264 de esa misma fecha, emanado de la Secretaría Accidental de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana NANCY JOSEFINA MÁRQUEZ DE ALBORNOZ titular de la cédula de identidad N° 4.019.256, asistida por el abogado Raúl Molina Blanchard, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.256, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del Oficio Nº 08-1299 de fecha 30 de septiembre de 2008, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de octubre de 2008 y remitido por dicha Unidad a la Corte Primera mediante Oficio Nº 2008-33 de fecha 13 de octubre de 2008, “(…) de acuerdo a lo ordenado en la decisión Nº 1316 dictada por la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de agosto de 2008 (…) vista la falta absoluta de los ciudadanos (…) en su condición de Juez presidente y Juez Vicepresidente de la Corte primera de lo Contencioso Administrativo (…) constituyendo un hecho notorio judicial la paralización de las actividades de este Órgano Jurisdiccional; se procede de forma excepcional, en acatamiento de la orden impartida en la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en el Oficio Nº 08-1299 de fecha 30 de septiembre de 2008, a remitirle el referido expediente (…)”.
Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, se ordenó agregar a los autos el Oficio Nº 339-2007 de fecha 15 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Séptimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión que le fuere librada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de marzo de 2007, sin cumplir. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente, en virtud de la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de agosto de 2008.
El 28 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de “conclusiones” presentado por el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.386, apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz.
Mediante diligencia de fecha 5 de agosto de 2009, el abogado Edgar parra, antes identificado, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de octubre de 2009, el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, presentó diligencia mediante la cual solicitó lo siguiente: “Por cuanto para el momento en que fue impugnado el poder que me fuera otorgado para representar a la parte demandada, así como para momento (sic) en que se realizó la apelación y la formalización estaba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la cual establecía en el artículo 102 que los Municipios gozaban de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, y el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional establece que se consultará con el Tribunal Superior competente toda sentencia definitiva en juicio en que sea parte el Fisco Nacional, salvo disposiciones especiales. Pido a la Corte que al momento de dictar la nueva sentencia ordenada por la Sala Constitucional, se tome en cuenta que así sea insuficiente el poder, la Corte tenía que conocer en consulta la sentencia apelada por lo cual ratifique con lugar la apelación y sin lugar la demanda, por cuanto quedó demostrado que el cargo ocupado por la demandante de Jefe de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, es un cargo de Alto Nivel y de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, y quedó demostrado que se realizaron las gestiones de reubicación de conformidad con el procedimiento previstos (sic) en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que se oficiaron a distintos organismos para lograr su reubicación y se obtuvo respuesta sin lograr su reubicación por lo cual se procedió a su retiro de conformidad con la Ley”.
Mediante diligencia de fecha 26 de octubre de 2009, el abogado Edgar Parra solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 869-04 de fecha 19 de mayo de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de mayo de 2004, por la abogada Martha Faría Hernandez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.519, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 15 de marzo de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 12 de mayo de 2005, el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social el Abogado bajo el Nº 18.386, consignó poder que acredita su representación, asimismo solicitó que se emitiera auto mediante el cual se dio inicio a la relación de la causa.
En fecha 9 de junio de 2005, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando notificar a las partes, dejándose constancia que una vez que en autos cursara la última notificación comenzaría el lapso de diez (10) días continuos para que se reanudara la causa.
En fecha 28 de junio de 2005, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó Oficio dirigido al Juez Primero del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fuere enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 17 de junio de 2005.
El 21 de septiembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 4792-330-05 de fecha 5 de agosto de 2005, emanado del Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remite las resultas de la comisión que le fuere librada.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue construida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Javier Sanchez Rodriguez, Presidente; Aymara Guillermina Vilchez Sevilla, Vicepresidente y, Neguyen Torres Lopez, Jueza. Así mismo, la referida Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 2 de febrero de 2006, el abogado Edgar Parra Moreno, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de la presente causa.
El 1º de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se determinara el estado en que se encontraba la presente causa, así como también solicitó se realizara por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la formalización de la apelación.
En fecha 8 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dándose inicio a la relación de la causa, igualmente se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para consignar el escrito de fundamentación de la apelación y se designó ponente a la Juez Aymara Guillermina Vilchez Sevilla.
En fecha 8 de marzo de 2006, la representación judicial de la Contraloría del Municipio Maracaibo, consignó escrito de fundamentación de la apelación y en fecha 5 de abril de 2006, la representación judicial del querellante consignó escrito de contestación a la fundamentación.
El 10 de abril de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 25 de abril de 2006, sin que las partes hubieren hecho uso del mismo.
Mediante auto de fecha 24 de octubre de 2006, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral para el día 31 de octubre de 2006.
En fecha 31 de octubre de 2006, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante y de la no comparecencia de la parte querellada.
En fecha 1º de noviembre de 2006, se dijo “Vistos” y se pasó el expediente a la Jueza Ponente.
Mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 2007, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer de la apelación interpuesta, declaró con lugar dicha apelación y, en consecuencia, revocó el fallo apelado. Asimismo, declaró inadmisible la querella funcionarial interpuesta, por razones de orden público, específicamente por haber operado la caducidad de la misma.
En fecha 24 de mayo de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, presentó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la referida sentencia del 9 de febrero de 2007, emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo que mediante decisión del 13 de agosto de 2008, la referida Sala declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por cuanto “(…) la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no se pronunció, en lo absoluto, acerca de los alegatos que se formularon sobre la supuesta falta de representación del Municipio que fue demandado, por parte del abogado que participó en el juicio funcionarial en representación de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Esta omisión configura la violación al principio de exhaustividad que es de obligatorio cumplimiento y observancia para el juzgador, so pena de nulidad del fallo de conformidad con los artículos 243.5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, como garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y, específicamente, de los derechos a ser oído y a la defensa (…)”, en consecuencia, anuló la decisión accionada y, repuso “(…) el juicio originario al estado de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte sentencia, con observancia el deber de exhaustividad que la ley le impone a la actividad jurisdiccional” y, es en virtud de dicha decisión que el expediente fue remitido a esta Cote en la presente oportunidad.

II
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

Mediante escrito presentado en fecha 15 de mayo de 2002, la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz presentó por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, en el que señaló que mediante la Resolución Administrativa N° CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, emanada de la Contraloría Municipal de Maracaibo, la Licenciada Flor Romero, decidió su remoción del cargo de “Directora de Personal” de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por ser dicho cargo “supuestamente” de libre nombramiento y remoción, siendo también que mediante la Resolución N° CM-DC-046-98 de fecha 3 de junio de 2001, dirigido por la Contraloría Municipal a la querellante, donde se le notificó que vencido el período de disponibilidad sin haberse logrado su reubicación, quedaba retirada del Organismo Contralor a partir del 28 de septiembre de 2001.
Añadió, que “Mi cédula de identidad personal es la número 4.019.256 y no la número 4.019.216. De manera que mi persona no queda legalmente identificada cuando el número de la cédula de identidad que asignó la Contralora del Municipio Maracaibo a la funcionario removida y posteriormente retirada no corresponde al número de la cédula de identidad de la cual soy la única y exclusiva portadora, la distinguida con el número 4.019.256”, por lo que alegó que la Resolución Administrativa Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, mediante la cual fue retirada está “(…) afectada de nulidad absoluta”.
Continuó señalando, que su trámite para la jubilación se inició el día 25 de junio de 2001, decidiendo el Ente Contralor su retiro bajo esta circunstancia, alegando que con ello se violentó el artículo 120 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Adujo, que “En el encabezamiento de la Resolución de la Contraloría Municipal se limita a señalar que supuestamente actúa en ejercicio de las atribuciones que le confiere el Artículo 97, Ordinal 2º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Distrito Maracaibo. El artículo 97 de la Ley citada, según el Ordinal 1º, faculta al Contralor Municipal para nombrar y remover el personal, pero sujetándose a lo previsto en los Artículos 153 y 155 de la misma Ley. En cuanto al alcance del artículo 14 de la Ordenanza citada, serían aplicables los numerales 2 y 3, estableciendo este último los requisitos que debían cumplirse con el nombramiento y remoción el personal ´sujetándose a lo previsto en los Artículos 135 y 136 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal´, que corresponden a los Artículos 153 y 155 de la Ley reformada en 1988, vigente a partir de la fecha de la reforma. B) En el primer Considerando menciona la facultad que confiere el citado Artículo 97 al Contralor para nombrar y remover el personal del Organismo. C) el segundo Considerando textualmente expresa: ´Que la Ordenanza sobre Contraloría Municipal faculta al Contralor para ejercer las más amplias facultades en cuanto a la Administración del Recurso Humano que conforma esta Contraloría, su nombramiento y remoción´. Si bien es cierto que la Contralora Municipal actuó discrecionalmente cuando dictó la Resolución CM-DC-061-2001, no es verdad que esté ampliamente facultada para ello por la Ordenanza citada, según se ha dicho bajo el literal a) de este análisis”.
En otro sentido señaló, que el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del distrito Maracaibo, son empleados de libre nombramiento y remoción: “Los directores e las diferentes Direcciones del Ayuntamiento y los Jefes de los diferentes Departamentos y Secciones del Ayuntamiento o similares”, añadiendo la querellante que, para calificar el cargo de Director de Personal de la Contraloría del Municipio Maracaibo como de libre nombramiento y remoción, no puede partirse de la denominación de “Director”, añadiendo que “(…) No es la denominación de un cargo público elemento idóneo para distinguir su condición de carrera o de libre nombramiento y remoción (…) las funciones ejercidas por mí en el cargo de Director de Personal se limitaban a la ejecución de las órdenes recibidas directamente del Contralor Municipal, quien de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Distrito Maracaibo, estaba investido de todas las facultades inherentes a la organización y funcionamiento del Despacho a su cargo, incluyéndose la administración de personal. Mi labor fue siempre subalterna in haber poseído en ningún momento el menor poder de decisión (…)”.
Asimismo señaló, que la Administración le hizo saber que daría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sin embargo advirtió que “(…) las gestiones reubicatorias no se cumplieron con sujeción a la normativa pertinente”.
En otro orden de ideas, expuso que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que la notificación debe hacerse en escrito que contenga el texto íntegro del acto, indicándose los recursos que procedan con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos administrativos o jurisdiccionales ante los cuales deberá interponerse.
Al respecto indicó que en la Resolución que la remueve, no se hace mención alguna respecto a las exigencias contenidas en el aludido artículo.
Por último, señaló lo siguiente:
“Agotada la vía administrativa de acuerdo con el recurso interpuesto el día 03 (sic) de septiembre de 2001 por ante la Junta de Avenimiento del Municipio Maracaibo (…) ocurro ante usted para proponer la siguiente demanda en los términos que siguen: demando al Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en el ente Contraloría del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, para que convenga en los siguientes pedimentos:
Primero: en la nulidad de la resolución Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28-08-2001 (sic) de Agosto de 2001, en la cual se decidió mi remoción del cargo de Director de Personal que ejercía en el Órgano Contralor.
Segundo: En reincorporarme al cargo al cual tengo derecho de desempeñar e la Contraloría Municipal del Maracaibo, reincorporación que pido se efectúe en los términos del Artículo 214 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Tercero: En pagarme todos los sueldos dejados de percibir por mí desde el día de mi retiro, 28 de Septiembre de 2001, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación a mi cargo de acuerdo con el pedimento del número anterior.
Cuarto: en pagarme todas las diferencias salariales por concepto de aumentos de sueldo decretados por las autoridades competentes, las bonificaciones, primas, beneficios derivados de contrataciones colectivas, vacaciones vencidas, bonos vacacionales, aguinaldos, bonos de alimentación y transporte y, cualesquiera otros beneficios similares que pudieran corresponderme en mi carácter de funcionario de la Contraloría del Municipio Maracaibo; y pagarme los siguientes conceptos:
Quinto: La suma de dinero que me corresponde para la adquisición de lentes correctivos para mí y mi grupo familiar.
Sexto: La suma que me corresponde por asistencia médica para mí y para mi grupo familiar.
Séptimo: El monto de las bonificaciones de fin de año que me corresponden desde el año 2001, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo de la Contraloría del Municipio Maracaibo.
Octava (sic): Las sumas correspondientes a la compensación de fin de año a partir de 2001 hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo de la Contraloría del Municipio Maracaibo.
Noveno: El costo de textos y útiles escolares que me corresponden.
Décimo: El costo de los gastos de hospitalización en que haya incurrido desde la fecha de mi remoción hasta el día de la sentencia dictada por este Tribunal, tanto para mí como para mi grupo familiar.
Décimo primero: La suma de los intereses generados por mis prestaciones sociales acumuladas.
Duodécimo: el monto de los gastos que pudiera ocasionar el eventual fallecimiento de un miembro de mi grupo familiar, durante el lapso transcurrido dese la fecha de mi remoción hasta la fecha de la sentencia del Tribunal.
Décimo Tercero: El valor de la prima mensual por antigüedad por años de servicio calculado desde el día de la remoción hasta la fecha de sentencia.
Décimo Cuarto: La suma por concepto de prima por responsabilidad que se cancela mensualmente, calculada desde el día de mi remoción hasta la fecha de la sentencia.
Décimo Quinto: La suma por concepto del aporte patronal del fondo de ahorro y préstamo del Organismo.
Pido que la presente querella sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la sentencia definitiva; que decrete la nulidad absoluta de la Resolución No. CM-DC-061-2001 dictada por la Contraloría del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, el día 28 de agosto de 2001 y disponga mi reincorporación al cargo que conforme a la Ley tengo el derecho de desempeñar con todas las consecuencias pertinentes”.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 5 de marzo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En lo que respecta al cuarto considerando que efectúa la Contralora del Municipio Maracaibo del estado Zulia para motivar la resolución CM-DC-061-2001 de fecha 28 de Agosto de 2001, en base a la resolución Nro. C.M.D.C. 002-2000 de fecha 06 (sic) de enero de 2000, que excluyó el cargo de Director de Personal entre otros por ser cargos de Confianza y Libre Nombramiento y Remoción, resulta imperante para esta Juzgadora que en definitiva la parte recurrida determinara efectivamente el motivo por el cual se consideran a estos funcionarios como que ocupan cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción, pues esto sólo es plausible determinarlo mediante la respectiva demostración de que el ingreso del personal es atribuible mediante una simple asignación, o si por el contrario el mismo corresponde a ciertos méritos y concursos, pues resulta indispensable quela accionada demostrara en autos que la recurrente según sus funciones (ingreso, ascenso y retiro) encajaba dentro de los funcionarios que se le atribuyen lo denominado como cargo de confianza, y de libre nombramiento y remoción, y no por que (sic) sólo se fundamente genéricamente en el referido decreto.
(…omissis…)
Asimismo se observa que la actora desempeñó un cargo de carrera, debidamente probado con la consignación del certificado que la acredita como funcionaria de carrera, siendo ascendida en varias oportunidades hasta llegar al cargo de Directora de Personal, en la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por lo que al ser ascendida no perdió su condición de carrera, sino que obtuvo permiso especial por lo que no debió ser retirada de la Administración sino reubicada en un cargo de carrera
(…omissis…)
Se desprende de las actas que la accionada procede a remover a la actora sin un procedimiento administrativo previo, en el que se le garantizara el debido proceso y se le permitiera ejercer su derecho a la defensa, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecido en el artículo 49, al respecto el artículo 19, numerales 1º (sic) y 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:
(…omissis…)
De lo anteriormente transcrito y de lo probado en actas se puede concluir que efectivamente la accionada prescindió del procedimiento legalmente establecido para dictar la medida sancionatoria, es por lo que el acto de remoción está viciado de nulidad absoluta, ya que fue dictado en contravención a lo establecido en el artículo 19, numerales 1º (sic) y 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, de las actas procesales se encuentra demostrado que la actora en (sic) una funcionaria pública de carrera, por lo que se encuentra amparada por la estabilidad, en consecuencia la accionada al removerla de su cargo debió colocarla en situación de disponibilidad para gestionar su reubicación en otro organismo de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que dicha gestión tiende a preservar la carrera de funcionario, de no cumplirse con la gestión de reubicación o de no comprobarse debidamente la misma afectarán (sic) de invalidez el acto de retiro (…)”. (Resaltado de la sentencia).

En consecuencia, declaró:

“(…) Primero: la nulidad Absoluta del acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, suscrita por la CONTRALORA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por medio de la cual s remueve del cargo de directora de Personal a la ciudadana NANCY JOSEFINA MÁRQUEZ DE ALBORNOZ. Segundo: Ordena la reincorporación de la accionante en el cargo de Directora de Personal, en la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o a otro de similar categoría. Tercero: A título de indemnización de los daños y perjuicios se Ordena el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción que data del 28 de Septiembre de 2001, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo”.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de marzo de 2006, el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.098, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maracaibo, consignó ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló el ascenso no es condicionante para optar a un cargo de libre nombramiento y remoción, ni otorga estabilidad absoluta.
Asimismo señaló, que el artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece las potestades del Contralor como jerarca de la Contraloría Municipal y lo faculta para ejercer las más amplias facultades en cuanto a la administración del recurso humano, su nombramiento y remoción.
Indicó igualmente, que la exclusión de un funcionario de libre nombramiento y remoción por parte de la Ordenanza, lo hace perder su derecho a la estabilidad y sólo debe ser colocado para su reubicación por un lapso de treinta (30) días y una vez que ésta no sea lograda, se procederá a su retiro, porque la Administración está facultada para ello.
En ese sentido se expuso, que se había comprobado que la querellante “(…) desempeñaba las funciones como y por consecuencia de ello ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, tal como lo señala el artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los empleados (sic) públicos (sic) al servicio (sic) de la Municipalidad del Distrito Maracaibo del Estado Zulia”, añadiendo que entre tales funciones se encontraba: “(…) la forma como se reparten, como se reúnen las tareas y funciones distintas en los puestos y grupos de trabajo, es decir, la clasificación del personal a lo que se une un predominio de la subjetividad y la intuición en la toma de decisiones, las opiniones deben satisfacer, garantizar y proteger adecuadamente las actividades de la institución; la persona que detenta ese cargo tiene una clasificación categórica diferente y superior a los demás empleados y goza de niveles de beneficios otorgados por las resoluciones, contratos y estatutos superiores al contingente de los trabajadores; sería este entonces el espíritu de un cargo de confianza y alto nivel con una consecuencia innata del mismo: la pérdida de la estabilidad originada por motivos de prudencia y limitaciones aplicadas a la persona a quién (sic) se le atribuye dicho cargo”.
Expuso, que la Administración reconoció que la querellante era un funcionario público de carrera, pero que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción y, nunca le fue negado su derecho a la jubilación, añadiendo que “(…) si en realidad ella comenzó los trámites con una carta enviada a la Contralora la que a su vez la puso en estudio y análisis de la Consultoría Jurídica del organismo cuya conclusión fue que la pretensión de la accionante no era procedente pues no reunía los requisitos exigidos para que se le otorgara tal beneficio”.
Asimismo alegó, que el a quo interpretó erróneamente el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, ya que el Reglamento de Carrera Administrativa señala que el funcionario debe ser colocado en situación de disponibilidad y en caso de no poder ser reubicado se procederá a su retiro, tal como se hizo, por cuanto se cumplieron las gestiones de reubicación no pudiendo ser reubicado y, en consecuencia fue retirado.
Por último, negó que a la querellante se le hubiese violado su derecho a la defensa, en cuanto al acto administrativo de remoción, toda vez que fue ella misma quien consignó junto al libelo de demanda las características y razones de su supuesta nulidad absoluta, por lo cual conocía el contenido del mismo, lo que evidencia que sí fue notificada, añadiendo que de allí que no fuese cierto lo argumentado por tribunal de primera instancia en su sentencia.
Por las razones expuestas, solicitó que fuese declarada con lugar la apelación ejercida y en consecuencia, se revocara la sentencia recurrida.

V
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 5 abril de 206, el abogado Edgar Parra Moreno, apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Márquez Albornoz, presentó escrito mediante el cual contestó la fundamentación de la apelación interpuesta.
En dicho escrito señaló, como “PUNTO PREVIO”, que en fecha 21 de agosto de 2001, la entonces Contralora del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, otorgó poder “(…) con la cualidad de Contralora y en nombre y representación de la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado (sic) Zulia, a los abogados FREDDY CONTRERAS SOTO y MARTHA FARIA (sic) HERNANDEZ (sic); posteriormente, el respetado abogado GABRIEL ARCÁNGEL PUCHE URDANETA, se hace parte en el presente Recurso y en su presunto Escrito de Formalización de la Apelación, expresa que actúa ´con el carácter de Apoderado Judicial de la CONTRALORIA MUNICIPAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, tal como consta en el instrumento PODER, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera en fecha 22 de agosto del (sic) 2.002 (sic), bajo el No. 7, Tomo 66´; sin expresar la Circunscripción a donde pertenece dicha Notaría; no obstante ello, lo grave del problema planteado en este PUNTO PREVIO UNO, es el hecho de que la Contralora Municipal, otorgue Poder en nombre de la Contraloría, para que los presuntos apoderados actúen en nombre de ésta”. (Mayúsculas del escrito).
Al respecto, hizo mención al artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:
1. La elección de sus autoridades.
2. La gestión de las materias de su competencia.
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.
Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.
Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley”.

Igualmente, transcribió el contenido de las siguientes disposiciones normativas:
“Artículo 176. Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menoscabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Concejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley.
Artículo 177. La ley nacional podrá establecer principios, condiciones y requisitos de residencia, prohibiciones, causales de inhibición e incompatibilidades para la postulación y ejercicio de las funciones de alcaldes o alcaldesas y concejales o concejalas.
Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:
1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.
2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.
3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales.
4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil.
5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas; servicios de prevención y protección, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal.
6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.
7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.
Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.
Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución”.

Así como también hizo alusión a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en sus siguientes artículos:

“Artículo 88: El Alcalde o Alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la constitución del estado, leyes nacionales, estadales, ordenanzas y demás instrumentos jurídicos municipales
2. Dirigir el gobierno y la administración municipal, velando por la eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de su competencia, y ejercer la representación del Municipio (…)”.

“Artículo 117: Corresponde al Síndico Procurador o Síndica Procuradora:
1. Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del Alcalde o Alcaldesa o del Concejo;
2. Representar y defender al Municipio conforme a las instrucciones impartidas por el Alcalde o la Alcaldesa, o el Concejo en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme a lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio”.

Al respecto añadió, que de los anteriores preceptos normativos, se colige de manera inequívoca que la personalidad jurídica sólo le corresponde al Municipio y, que el representante legal del Municipio es el Alcalde y el representante judicial, es el Síndico Procurador Municipal, por lo que en sus dichos, la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, incurrió en usurpación de atribuciones, “(…) porque las Contralorías Municipales carecen de personalidad Jurídica”.
En otro orden de ideas, señaló que el “(…) presunto apoderado de la Contraloría (…)” presentó el escrito de fundamentación de la apelación “(…) antes de que la Corte dictara el Auto para fijar el lapso de la Formalización de la Apelación; así se infiere, por cuanto el Escrito en referencia fue agregado antes que el Auto de la Corte, a través de la cual ésta, con fecha 08 (sic) de marzo del (sic) 2006, fija el lapso legal para la formalización, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de allí, la extemporaneidad, por anticipado, que a todo evento alego (…)”.
Por otro lado alegó, que la jurisprudencia ha establecido que al funcionario de carrera, cuando se le designa para un cargo de alto nivel o de libre nombramiento y remoción, a éste “(…) se le otorga tácitamente un permiso Especial, mientras permanezca la temporalidad en el cargo de Alto Nivel o de libre Nombramiento y Remoción; pero que una vez finalizada la temporalidad, el funcionario regresa a un cargo similar de jerarquía al que desempeñaba, cuando temporalmente fue ascendido (…)”.
Añadió igualmente que en el presente caso:
“(…) el reconocimiento de mi representada, como funcionario público de carrera, le fue conferido, mediante Certificado que le otorgó en fecha 04 (sic) de septiembre de 1.982 (sic), la Oficina Central de Personal, adscrita entonces a la Presidencia de la República.
(…omissis…)
Al folio 46 del presente expediente, cursa el Informe de la Consultoría Jurídica de la Contraloría Municipal del Maracaibo, donde se plasman los cargos y las fechas desempeñados por mi representada, quien tiene más de veinticuatro años de servicios.
Para la fecha de la ilegal remoción, se encontraba vigente los alcances del Decreto No. 211 de la Presidencia de la República, a través del cual se declararon los cargos de Alto Nivel y de Confianza.
Hoy, se encuentran enumerado en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y allí, en el numeral 11, se reconocen como tal a los Directores de Alcaldías; pero es el caso que mi representada, tampoco desempeñó el cargo de Directora de la Alcaldía (…)”.

Por las razones expuestas, solicitó que se “(…) declare CON LUGAR la apelación interpuesta y Sin Lugar el recurso de Nulidad”. (Resaltado y mayúscula del escrito).

V
DE LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Edgar Parra Moreno, apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de febrero de 2007, en consecuencia anuló la decisión accionada y repuso “(…) el juicio originario al estado de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte sentencia, con observancia el deber de exhaustividad que la ley le impone a la actividad jurisdiccional”.
A los fines de fundamentar tal decisión, la referida Sala argumentó lo siguiente:

“La Sala pasa a pronunciarse sobre el fondo de la demanda de amparo que incoó la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz contra el veredicto que emitió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el 9 de febrero de 2007.
La parte actora delató la violación a sus derechos a la defensa y a la tutela judicial eficaz, por cuanto el veredicto objeto de amparo no hizo ninguna mención al escrito de formalización de la apelación, ni al escrito de contestación de la apelación, ni a los informes en los que peticionó la nulidad del poder que fue otorgado por la Contralora del Municipio Maracaibo. Además, denunció violación al principio de exhaustividad.
Sobre las precedentes denuncias, la Sala observa que, tal como se denunció, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no se pronunció, en lo absoluto, acerca de los alegatos que se formularon sobre la supuesta falta de representación del Municipio que fue demandado, por parte del abogado que participó en el juicio funcionarial en representación de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Esta omisión configura la violación al principio de exhaustividad que es de obligatorio cumplimiento y observancia para el juzgador, so pena de nulidad del fallo de conformidad con los artículos 243.5 y 244 del Código de Procedimiento Civil, como garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y, específicamente, de los derechos a ser oído y a la defensa. Así se declara.
Por otra parte, la Sala debe resolver acerca de la consideración que la representante del Ministerio Público realizó en su escrito de opinión fiscal, quien señaló que, aunque la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ignoró la impugnación del poder que había hecho la querellante, delató que, si hubiera prosperado, habría determinado la inadmisión de la apelación, habría actuado conforme a derecho en razón de que los privilegios y prerrogativas del Municipio le habrían impuesto, más allá de los defectos de la apelación, el conocimiento, en consulta, de la sentencia de primera instancia. En desarrollo de esa idea, señaló:
´(…) entre los privilegios y prerrogativas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, en beneficio del Fisco Nacional está el que establece la consulta obligatoria de las sentencias en que se encuentre involucrado un Organismo Público, por lo que la omisión de pronunciamiento sobre la impugnación del poder, en la que incurrió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no puede ser considerada error de juzgamiento, pues de ninguna manera lesionó derechos y garantías constitucionales de la quejosa´.
La Sala rechaza la justificación que hizo la representante del Ministerio Público de la abstención de pronunciamiento de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la delación que se formuló respecto del poder del abogado que participó en el juicio originario, en supuesta representación de la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en los privilegios y prerrogativas del ´Fisco Nacional´, porque no pueden confundirse las personas público-territoriales República y Municipio. Se trata de distintos sujetos de derecho cuyas actividades están reguladas, de manera genérica, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, en especial, en leyes diversas que pueden atribuirles privilegios y prerrogativas.
En ese sentido, se observa que la República, en lo que respecta a su participación en juicio, tiene privilegios y prerrogativas que los municipios no poseen. Uno de estos casos ocurre, precisamente, en materia funcionarial, con la consulta obligatoria que preceptúa el artículo 70 del Decreto con rango y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que estatuye que: ´Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente´.
La prerrogativa que recoge la regla que se citó no es extensible al Municipio en materia funcionarial porque no lo disponen las leyes especiales aplicables: i) la Ley del Estatuto de la Función Pública, que incluye en su ámbito subjetivo de aplicación a los municipios (artículo 1°) y no establece la consulta obligatoria; y ii) la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que tampoco concedió a los municipios la prerrogativa de que los fallos judiciales en su contra deban consultarse al tribunal de alzada. Por tanto, en razón de que los privilegios y prerrogativas son de estricta reserva legal y su aplicación no puede extenderse a situaciones que no hayan sido dispuestas por el legislador, esta Sala concluye que las sentencias que decidan las querellas funcionariales que resulten contrarias a los intereses de los municipios, no son objeto de consulta obligatoria al tribunal de alzada, por cuanto ello no está ordenado legalmente. Así se establece.
En conclusión, la Sala decide que no existía la posibilidad de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conociera, en consulta, la sentencia de primera instancia en materia funcionarial a que se ha hecho amplia referencia, al igual que se verificó la existencia de la violación a los derechos a la defensa y tutela judicial eficaz de la quejosa por cuanto, en el procedimiento de la demanda funcionarial que decidió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en alzada, ésta no cumplió con el deber de exhaustividad que le impone el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil –en garantía del derecho constitucional a la tutela judicial eficaz- cuando desplegó su actividad jurisdiccional, pues hizo caso omiso de un alegato de inadmisibilidad del recurso que resolvió, el cual había formulado la parte actora, cuya resolución era determinante para la decisión.
Con base en lo que precede, se declara con lugar la demanda de amparo que se incoó y se anula el fallo objeto de impugnación. En consecuencia, se repone el juicio originario al estado de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte sentencia, con observancia del deber de exhaustividad que la ley le impone a la actividad jurisdiccional.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de agosto de 2008, mediante la cual ordenó a esta Corte que “(…) dicte sentencia, con observancia del deber de exhaustividad que la ley le impone a la actividad jurisdiccional”, pasa a pronunciarse respecto a la apelación interpuesta en fecha 12 de mayo de 2004, por la abogada Martha Faría Hernandez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.519, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de marzo de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, contra el referido Órgano Contralor.
Al respecto, precisa esta Corte que la sentencia objeto de apelación, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la prenombrada ciudadana, anulando en consecuencia, la Resolución Administrativa Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, emanada de la Contralora del Municipio en cuestión y, ordenando la reincorporación “(…) de la accionante en el cargo de Directora de Personal, en la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, o a otro de similar categoría (…) A título de indemnización de los daños y perjuicios se Ordena el pago de los salarios caídos con sus respectivos aumentos o incrementos salariales a que haya lugar desde la fecha de su remoción que data del 28 de Septiembre de 2001, con sus respectivos aumentos salariales por Decreto Presidencial, o contratación colectiva y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo”.

I.- Punto Previo:

i) En primer lugar debe esta Alzada conocer respecto del “Punto Previo”, alegado por el abogado Edgar Parra Moreno, apoderado judicial de la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, el cual contiene los siguientes argumentos:
Esgrimió el citado abogado que en fecha 21 de agosto de 2001, la entonces Contralora del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, otorgó poder “(…) con la cualidad de Contralora y en nombre y representación de la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado (sic) Zulia, a los abogados FREDDY CONTRERAS SOTO y MARTHA FARIA (sic) HERNANDEZ; posteriormente, el respetado abogado GABRIEL ARCÁNGEL PUCHE URDANETA, se hace parte en el presente Recurso y en su presunto Escrito de Formalización de la Apelación, expresa que actúa con el carácter de Apoderado Judicial de la CONTRALORIA (sic) MUNICIPAL DE MARACAIBO ESTADO ZULIA, tal como consta en el instrumento PODER, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera en fecha 22 de agosto del (sic) 2.002 (sic), bajo el No. 7, Tomo 66´; sin expresar la Circunscripción a donde pertenece dicha Notaría; no obstante ello, lo grave del problema planteado en este PUNTO PREVIO UNO, es el hecho de que la Contralora Municipal, otorgue Poder en nombre de la Contraloría, para que los presuntos apoderados actúen en nombre de ésta”. (Mayúsculas del escrito).
Al respecto añadió, que “(…) se colige de manera inequívoca (…)” que la personalidad jurídica sólo le corresponde al Municipio y, que el representante legal del Municipio es el Alcalde y el representante judicial, es el Síndico Procurador Municipal, por lo que en sus dichos, la Contraloría del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, incurrió en usurpación de funciones que en sus dichos “(…) obviamente no le corresponden (…)”.
Así pues, ciertamente a los folios treinta y tres (33) y treinta y cuatro (34) del expediente, cursa copia simple del documento poder otorgado por la ciudadana Flor María Romero Olivares, titular de la cédula de identidad Nº 3.681.497, en su carácter de Contralora Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los abogados Freddy Contreras Soto y Martha Faría Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 83.361 y 45.519, respectivamente, documento autenticado ante la Notaría Pública Décima Primera de Maracaibo, en fecha 21 de agosto de 2001, anotado bajo el Nº 51, Tomo 72.
Sobre este particular, es menester indicar que la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del autor Luis Loreto, como aquella “(...) idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación Roberto Goldschmidt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183. ).
La jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha señalado en torno a la cualidad o interés jurídico de una persona, lo siguiente:
“(...) -la legitimatio ad procesum– o capacidad procesal, pertenece a toda persona física o moral que tiene capacidad jurídica o de goce; en otras palabras, a aquéllas que tienen el libre ejercicio de sus derechos, la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).” (Sentencia del 22 de julio de 1999, Sala Político Administrativa).
Entendiendo que la cualidad o legitimatio ad causam, es la idoneidad de la persona para actuar en juicio sea en su aspecto activo como titular de la acción, o en su aspecto pasivo.
Así pues, en el presente caso corresponde determinar si la Contralora del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana Flor María Romero Olivares, tenía la legitimidad para otorgar poder a los abogados Freddy Contreras Soto y Martha Faría, a los fines de defender los intereses del órgano contralor de dicho Municipio.
Al respecto precisa esta Corte que, el artículo 176 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:
“Artículo 176: Corresponde a la Contraloría Municipal el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes municipales, así como las operaciones relativas a los mismos, sin menos cabo del alcance de las atribuciones de la Contraloría General de la República, y será dirigida por el Contralor o Contralora Municipal, designado o designada por el Consejo mediante concurso público que garantice la idoneidad y capacidad de quien sea designado o designada para el cargo, de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley” (Negrillas de esta Corte).
Aunado a ello, el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:
“Artículo 168: Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozarán de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley (…)” (Negrillas de esta Corte).

De igual manera, es menester señalar que para la fecha en que se dictó la mencionada Resolución, regía la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.109 del 15 de junio de 1989, la cual englobó el tema de las Contralorías Municipales, en el Capítulo III, Sección Tercera, artículos 91 al 98, prescribiendo en el artículo 92 lo siguiente:
“Artículo 92.-Los Municipios con población igual o superior a cien mil (100.000) habitantes, y los Distritos Metropolitanos en todo caso, tendrán una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. (…)”. (Resaltado de esta Corte).
Por otra parte, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, preceptúa que:
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”. (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que la intención del legislador fue la de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional, administrativa y orgánica, lo cual abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores (tales como las Contralorías Municipales) sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal, implicando entre otras cosas que sus decisiones no estén sujetas de ser aprobadas -en este caso- por órganos que no están insertos dentro de su estructura organizativa.
En ese sentido, deben observarse las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, específicamente en su artículo 19 el cual establece:
“Artículo 19: La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.
En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría”.
Como conclusión de la normativa antes expuesta, se desprende que ciertamente las Contralorías Municipales son autónomas funcionalmente, entendida esta autonomía como aquélla que le otorga libertad al órgano para que realice la actividad que le resulta inherente dentro de su ámbito de competencias delimitadas constitucional y legalmente, en virtud de la cual ostenta la potestad de administrar su personal.
En tal sentido, resulta viable entender que en ejercicio de tal autonomía y, con el objeto de defender sus intereses en esta materia, el Contralor Municipal designe a un representante judicial a tal fin, es más, de encontrarse impedido para ello, podría hasta resultar atentatorio a dicha autonomía, toda vez que no se le permitiría escoger a la persona que estime más idónea para que la represente judicialmente en pro de su derecho a contar con una asistencia jurídica adecuada, en resguardo de su derecho al debido proceso consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Y es que no debe ser interpretado de otra manera, toda vez que en el presente caso, es lógico concluir que siendo el titular de la Contraloría Municipal la persona de quien emanó el acto recurrido, es precisamente él mismo quien mejor defenderá su legalidad y, en consecuencia, nada obsta para que éste designe una persona -abogado- que lo represente judicialmente, al ser titular de la facultad de defenderse ante cualquier actuación que obre en contra de sus intereses, más aun cuando el conflicto es generado por relaciones funcionariales que le son propias al órgano en cuestión -Contraloría Municipal-, de acuerdo con la normativa transcrita.
Además, ya esta Corte lo ha establecido en oportunidades anteriores, resultando entonces conveniente transcribir parcialmente la sentencia dictada en fecha 28 de abril de 2009 (Exp. Nº AP42-O-2008-000154, caso: “Contraloría del Estado Zulia”), en la cual, en un caso similar al que nos ocupa, circunscrito el mismo al nivel político-territorial estadal, se señaló que las Contralorías Estadales:

“(…) gozan de la posibilidad de establecer los lineamientos de funcionamiento interno de su estructura organizativa, y su articulación con el resto del sistema, en la observancia de las técnicas de coordinación y coherencia que rigen el Sistema Nacional de Control Fiscal. Siendo lo anterior así, y visto que de acuerdo a la norma constitucional citada, la dirección de la Contraloría Estadal se encuentra a cargo del Contralor, no queda ninguna duda con respecto a la competencia del Contralor para ejercer la gestión del personal adscrito a dicho órgano en ejercicio de la potestad que deviene de su autonomía orgánica y funcional.
Igualmente considera oportuno esta Corte traer a colación lo establecido en sentencia número 525, de fecha 14 de abril de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Contraloría General del Estado Mérida, Recurso de Revisión, donde se estableció lo siguiente:
´(…) De esta forma, es evidente que en el caso planteado, al ser la parte demandada la Contraloría General del Estado Mérida (órgano que ejerce el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales), sus representantes eran quienes debían ejercer la defensa directa en dicho juicio; sin embargo, en estas demandas donde se pudiese ver afectado el patrimonio estadal debe notificarse al Procurador General del Estado, tal como lo dispone el artículo 45 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida, al indicar que ´Los funcionarios o funcionarias judiciales están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General del Estado toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Estado. Dichas notificaciones se harán por lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil´.
(…omissis…)
No obstante lo expuesto, resulta pertinente señalar, que aunque la Contraloría General del Estado goza de autonomía orgánica y funcional conforme a lo establecido en el artículo 96 de la Constitución del Estado Mérida, el ingreso necesario para su funcionamiento proviene de la asignación directa que se realice en la Ley de Presupuesto de dicha entidad (artículo 100 eiusdem), es decir que provienen de la Hacienda Pública del Estado, cuyo representante legal es el Procurador General del mismo, tal y como lo dispone el numeral 1 del artículo 94 de la Constitución Estadal y el artículo 2 de la Ley de la Procuraduría General del Estado Mérida (…)´”.

En razón de las anteriores consideraciones formuladas por esta Corte, así como a la sentencia parcialmente transcrita, es que estima que la Contralora del Municipio Maracaibo del Estado Zulia al otorgar poder a los ciudadanos Freddy Contreras Soto y Martha Faría Hernández, actuó -se insiste- en ejercicio de la autonomía que le es propia, por tanto, se deja expresamente establecido que en el presente caso, se tiene por válida la representación otorgada por la Contralora Municipal a los precitados abogados, así como las actuaciones efectuadas por estos últimos en el presente juicio, incluyendo por ende, la interposición del recurso de apelación en atención al cual el presente expediente fue remitido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo para que previa distribución, una de ellas conociera del mismo. Así se declara.
ii) En segundo lugar, se aprecia que el mencionado abogado, ciudadano Edgar Parra Moreno, alegó también en el escrito de contestación de la apelación, que el “(…) presunto apoderado de la Contraloría (…)”, presentó escrito de fundamentación de la apelación “(…) antes de que la Corte dictara el Auto para fijar el lapso de Formalización de la Apelación; así se infiere, por cuanto el Escrito en referencia fue agregado antes que el Auto de la Corte, a través de la cual ésta, con fecha 08 (sic) de marzo del (sic) 2006, fija el lapso legal para la formalización, de conformidad a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de allí, la extemporaneidad, por anticipado, que a todo evento alego (…)”.
Ello así, de las actas procesales se observa que, por auto de fecha 8 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente y “(…) se fija el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presente el escrito de fundamentación de la apelación”; asimismo, se precisa que en esa misma fecha – y no como alegó la parte querellante en los siguientes términos:“(…) antes de que la Corte dictara el Auto para fijar el lapso de Formalización de la Apelación (…)”-, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito de fundamentación de la apelación por parte de la representación judicial de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, parte apelante en la presente oportunidad.
Resulta entonces oportuno hacer referencia a la sentencia N° 585 del 30 de marzo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se decidió una circunstancia similar a la que nos ocupa, en los siguientes términos:
“Tomando en cuenta las anteriores consideraciones y luego de un cuidadoso análisis de los alegatos esgrimidos en la solicitud de revisión planteada, esta Sala observa que el desistimiento de la apelación por parte del ad quem, tuvo lugar a consecuencia de la fundamentación anticipada del recurso por parte del apelante, es decir antes de que comenzara a transcurrir el lapso de quince (15) días de despacho siguientes al inicio de la relación en segunda instancia.
Ello así, debe determinarse si el referido escrito de fundamentación, presentado el mismo día en que el apoderado judicial de la parte actora apeló de la decisión de primera instancia, debe considerarse tempestivo o no, a la luz de las normas constitucionales y en este sentido, no obstante el reconocimiento constitucional del numerus apertus de los derechos fundamentales, a que hace mención la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 22, el ordenamiento jurídico venezolano recoge expresamente ciertos derechos, que responden a las guías fundamentales del sistema garantista que el Estado constitucional de derecho plantea.
(…omissis…)
Dadas las consideraciones que anteceden, la exigencia de fundamentación dispuesta en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica que rige las funciones de este Alto Tribunal, debe ser interpretada en el contexto de un medio de gravamen que por su naturaleza se informa del principio antiformalista y por tanto, si bien la referida norma ciertamente establece una carga procesal para el apelante, que consiste en fundamentar su apelación, ello en modo alguno supone la transmutación de este medio ordinario de gravamen en un mecanismo de impugnación, ya que con su ejercicio, el recurrente no intenta la declaratoria de nulidad del proveimiento jurisdiccional de primera instancia, sino el conocimiento en alzada y ex novo, del asunto ya conocido por el a quo.
(…omissis…)
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el órgano jurisdiccional debe interpretar la disposición contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de otorgarle preferencia a la operatividad del principio de doble instancia, lo cual implica que ante una posición de cariz formalista y contraria a la naturaleza del recurso de apelación que se reitera no es impugnatorio, debe otorgársele inequívocamente preferencia a la interpretación que se torne más favorable para la realización de la justicia, como fin del proceso.
(…omissis…)
De allí que, sin menoscabo del principio de preclusión de los actos procesales, en acatamiento a la normativa constitucional que ordena no sacrificar la justicia por el excesivo formalismo y en pro del derecho a la doble instancia, entiende esta Sala que el lapso para fundamentar el recurso vence a los quince días de haber comenzado la relación de segunda instancia, sin que ello impida la oportunidad que tiene el perdidoso de ejercer la apelación y paralelamente fundamentar su recurso con anticipación a los referidos quince días, pues en tal supuesto se cumple tanto con la carga procesal dispuesta en la norma, así como con la regla in dubio pro defensa.
Significa entonces, que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas, puede cumplirse de modo inmediato a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, toda vez que la separación espacial del acto de la apelación y su fundamentación, no puede ir en contra del derecho a la tutela judicial efectiva del apelante.
Por tanto, ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a efectos de que el desacuerdo tempestivo que se haga con la sentencia contra la cual se ejerce el recurso, permita el acceso a la doble instancia y el correspondiente reexamen de la cuestión litigiosa.
En definitiva, la aplicación de la norma contenida en el artículo 19.19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por parte de la decisión objeto del presente análisis, constituye una manifestación exacerbada de formalismo que en el ánimo del artículo 26 constitucional se califica como no esencial y poco razonable “ius sumun saepe summa est malitia” (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad). En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en ejercicio de las potestades que tiene atribuida esta Sala en materia de revisión y sobre la base del derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de éste, los principios de antiformalismo y pro actione inherentes a la propia naturaleza jurídica de la apelación cuya fundamentación anticipada fue inconstitucionalmente inobservada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declara ha lugar la solicitud de revisión de la sentencia la sentencia N° 06-1873, dictada el 19 de junio de 2006, por el citado órgano jurisdiccional, mediante la cual se declaró desistida la apelación interpuesta por el referido ciudadano, contra la decisión dictada el 16 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta contra la Corporación Venezolana de Guayana”. (Negrillas de esta Corte).
Así pues, y en aplicación directa del criterio parcialmente transcrito, la fundamentación de la apelación que tenga lugar el mismo día en que se da inicio a la relación de la causa, debe tomarse como válida ya que al declararse el desistimiento por la presentación de la fundamentación de manera anticipada, se estaría violentando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por exceso de formalismo, por lo cual debe tomarse en cuenta el escrito presentado el día 8 de marzo de 2006, por la representación judicial de la Contraloría municipal en cuestión, en consecuencia, se desecha la denuncia en referencia. Así se declara.
iii) En otro orden de ideas, y visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 13 de agosto de 2008, anuló la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 7 de febrero de 2007, que declaró inadmisible la presente querella funcionarial, por estimar que operó la caducidad de la misma, estima este Órgano Jurisdiccional conveniente señalar que, el acto administrativo contentivo de la remoción de la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, este es, la Resolución Administrativa Nº CM-DC-061-2001- de fecha 28 de agosto de 2001, le fue notificado a la interesada en esa misma fecha, tal como consta de la firma ilegible plasmada en el Oficio Nº 1924-2001(folio 9), como señal de recibido; siendo resaltable la situación de que el escrito contentivo de la presente querella funcionarial se interpuso el 15 de mayo de 2002 ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
Ante tal circunstancia, en principio, devendría la declaratoria de inadmisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, toda vez que resulta evidente que transcurrió con creces el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, para que se configure la caducidad de la acción. Sin embargo, del Oficio en cuestión no se evidencia que la Administración hubiere dado cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente se incurrió en la omisión del señalamiento expreso de los recursos con los que contaba la administrada para recurrir la decisión que le desfavoreció, así como del lapso de tiempo que tenía para ello, por lo que estamos en presencia de la llamada “notificación defectuosa”, situación que impide la declaratoria de caducidad en el caso de marras, toda vez que pudo presentarse la circunstancia de que la recurrente desconociera los recursos que oportunamente debía ejercer. Así se declara.

II.- De la Apelación Interpuesta:

Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la apelación interpuesta por la abogada Martha Faría Hernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
Al respecto se precisa, que tal declaratoria la fundamentó el Tribunal a quo, al estimar que la Administración “(…) Se desprende de las actas que la accionada procede a remover a la actora sin un procedimiento administrativo previo, en el que se le garantizara el debido proceso (…)” y, por ello, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró la nulidad absoluta de la Resolución Administrativa Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, emanada de la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contentivo de la remoción de la ciudadana Nancy Josefina Márquez, del cargo de “Directora de Personal”.
Por su parte, la apelante si bien no le imputó ningún vicio a la sentencia proferida en primera instancia, sí presentó escrito mediante el cual manifestó su disconformidad con la misma, alegando que no era cierto que a la querellante se le había violentado el derecho a la defensa, toda vez que en sus dichos quedó demostrado que no sólo ocupaba, sino que también ejercía funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción; añadiendo además que por tener la condición de funcionario de carrera, su derecho a la estabilidad fue respetado al haber sido colocada en situación de disponibilidad por el lapso de treinta (30) días luego de su remoción, siendo entonces que en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelante, esta Corte pasa a conocer de la apelación interpuesta, para lo cual pasa a determinar si la sentencia objeto del presente recurso, se encuentra ajustada a derecho, precisándose en consecuencia lo siguiente:
A los folios siete (7) y ocho (8) del expediente cursa la Resolución Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, mediante la cual la Contralora del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, resolvió “(…) Remover a partir de la presente fecha (…)” a la hoy querellante, siendo dicho acto administrativo del tenor siguiente:

“RESOLUCIÓN

(…omissis…)

CONSIDERANDO

Que la Ordenanza sobre Contraloría Municipal faculta al Contralor para ejercer las más amplias facultades en cuanto a la administración del recurso Humano que conforma esta Contraloría, su nombramiento y remoción.

“CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo previsto en el Artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 116 de fecha 11 de Agosto de 1983, se señala textualmente que son empleados de libre nombramiento y remoción: Los Directores de las diferentes Direcciones del Ayuntamiento y los jefes de los diferentes Departamentos y Secciones del Ayuntamiento y sus similares.

(…omissis…)

RESUELVE

PRIMERO: Remover a partir de la presente fecha a la ciudadana, NANCY MARQUEZ (sic) DE ALBORNOZ (…) del cargo de Directora de personal de este organismo, conforme a los (sic) dispuesto en el Artículo 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo, vigente por ser este cargo de Libre nombramiento y Remoción en concordancia con la Resolución No. C.M.D.C. 046-98, de fecha 03 (sic) de Junio de 1998, ya mencionada.

SEGUNDO: De conformidad con el Artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, la ciudadana NANCY MARQUEZ DE ALBORNOZ, pasa a situación de disponibilidad por el término de un mes, contados a partir de la notificación de la presente Resolución. Dentro de dicho lapso, de conformidad a lo previsto en el Artículo 86 de mencionado Reglamento, se realizaran (sic) los trámites correspondientes para su reubicación en este organismo o dentro de cualquier otro de la Administración Pública Municipal, en un cargo para el cual reúna los requisitos mínimos exigidos”. (Mayúscula y resaltado del acto administrativo).

Así pues se tiene que, ciertamente el acto administrativo de remoción se fundamentó en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados Públicos al Servicio de la Municipalidad del Distrito Maracaibo del Estado Zulia, específicamente en su artículo 7, según el cual se califica como de libre nombramiento y remoción el cargo ocupado por la querellante -Director de Personal- para el momento en que tuvo lugar la medida de remoción de la cual fue objeto, condición que no negó la parte actora, sino que por el contrario, admitió esta condición al alegar que “(…) No es la denominación de un cargo público elemento idóneo para distinguir su condición de carrera o de libre nombramiento y remoción (…) las funciones ejercidas por mí en el cargo de Director de Personal se limitaban a la ejecución de las órdenes recibidas directamente del Contralor Municipal, quien de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal del Distrito Maracaibo, estaba investido de todas las facultades inherentes a la organización y funcionamiento del Despacho a su cargo, incluyéndose la administración de personal. Mi labor fue siempre subalterna sin haber poseído en ningún momento el menor poder de decisión (…)”.
En tal sentido, es de señalar que estar catalogado por el propio Legislador Municipal como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, puede entonces el funcionario que lo desempeña ser removido libremente en cualquier momento, sometido simplemente a la sola discrecionalidad del órgano competente para ello.
En este contexto, vale acotar que este Órgano Jurisdiccional, a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ha precisado, que basta con que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: “Luz Marina Hidalgo Briceño”, dictada por esta Corte Segunda).
Es así como, en el presente caso, bastando la norma que catalogó el cargo Director de Personal perteneciente a la mencionada Contraloría Municipal, como un cargo de libre nombramiento y remoción, resulta entonces innecesario verificar las funciones desempeñadas en el cargo referido, ya que sólo es suficiente que el cargo esté calificado como tal para que se produzca “per se” el efecto de excluirlo de la carrera administrativa, salvo que el funcionario demuestre que ejercía otras funciones distintas a las que son propias del cargo denominado como de “libre nombramiento y remoción”, situación que, si bien en el presente caso alegó la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz en su escrito recursivo, no logró demostrar con los elementos probatorios consignados en autos.
Entonces, al ser suficiente con denominación de un cargo de libre nombramiento y remoción para que esta última esté ajustada a derecho, no resultaba en el caso de marras necesaria la instrucción de un procedimiento administrativo previo para decidir la remoción de la hoy querellante, toda vez que la adopción de esta medida no significa en modo alguno la imposición de una sanción que se constituya en la consecuencia negativa de la verificación de una conducta irregular por parte de la mencionada funcionaria, sino que muy por el contrario, aquélla -medida de remoción- se traduce en la manifestación del poder discrecional del órgano competente, quien decide de manera unilateral y por razones de mérito, oportunidad y/o conveniencia si en un caso específico debe operar la remoción, siendo necesaria y suficiente -se insiste- que el cargo esté calificado como tal.
Por las consideraciones que anteceden, estima esta Alzada que erró el tribunal de primera instancia no sólo al calificar la medida de remoción adoptada por el órgano contralor municipal como una “(…) medida sancionatoria (…)”, sino también al declarar la nulidad absoluta del acto que removió a la hoy querellante, por prescindir la Administración “(…) del procedimiento legalmente establecido para dictar la medida sancionatoria (…)” estimando el a quo que tal circunstancia violó lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando lo cierto es que -como ya se dejó establecido en el presente fallo- no era necesario un procedimiento administrativo previo para dictar el acto objeto de estudio.
En razón de lo expuesto y en ejercicio del poder restablecedor que ostenta esta Corte conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, a los fines de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual comprende la obligación de los jueces de la República de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados, declara que la sentencia apelada adolece del vicio de suposición falsa, el cual ha sido entendido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: “Edmundo José Peña Soledad” vs. “C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima”), como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil”. (Vid. Sentencia N° 4.577 de fecha 30 de junio de 2005).

De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Así pues, aplicando al caso de marras el alcance del vicio en cuestión, debe reiterar esta Corte que la sentencia recurrida adolece del mismo, toda vez que estableció como un hecho cierto e indubitable que la Administración Contralora incurrió en “(…) contravención a lo establecido en el artículo 19, numerales 1º (sic) y 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, con fundamento en que “(…) la accionada prescindió del procedimiento legalmente establecido para dictar la medida sancionatoria (…)”, cuando lo cierto es -y así lo ha establecido esta Alzada- que en virtud de la calificación del cargo que ocupaba la querellante -de libre nombramiento y remoción- no era necesaria la iniciación de un procedimiento administrativo previo para aplicársele la medida de remoción, tal como en efecto sucedió.
En razón de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar la sentencia apelada y, en consecuencia, revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, de fecha 19 de mayo de 2009, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.

III.- Del Fondo Del Asunto:
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto al fondo de la controversia planteada, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
i) En primer lugar se observa, que la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, alegó que las funciones que ejercía como “Director de Personal”, se limitaban a la ejecución de órdenes recibidas del Contralor Municipal, alegando que “(…) No es la denominación de un cargo público elemento idóneo para distinguir su condición de carrera o de libre nombramiento y remoción (…)Mi labor fue siempre subalterna in haber poseído en ningún momento el menor poder de decisión (…)”, en este sentido, esta Corte a los fines de desestimar este alegato da por reproducidas las consideraciones expuestas con antelación, relativas a la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ocupado por a parte actora. Así se declara.
ii) En segundo lugar se precisa que la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, alegó que “Mi cédula de identidad personal es la número 4.019.256 y no la número 4.019.216. De manera que mi persona no queda legalmente identificada cuando el número de la cédula de identidad que asignó la Contralora del Municipio Maracaibo a la funcionario removida y posteriormente retirada no corresponde al número de la cédula de identidad de la cual soy la única y exclusiva portadora, la distinguida con el número 4.019.256”, por lo que estimó que, la Resolución Administrativa Nº CM-DC-061-2001 de fecha 28 de agosto de 2001, mediante la cual fue removida está “(…) afectada de nulidad absoluta”.
Ahora bien, ciertamente del acto administrativo contentivo de la medida de remoción de la precitada ciudadana, se verifica que en su parte dispositiva se le atribuye a la misma la titularidad de la “(…) Cédula de Identidad No. 4.019.216 (…)”, siendo que de los diversos recaudos que componen el expediente se puede comprobar que -tal como ella lo alegó- su documento de identificación corresponde al Nº 4.019.256.
Sin embargo, debe dejarse expresamente establecido que tal imprecisión en la que incurrió la Administración, debe entenderse como un error material involuntario, cuya consecuencia negativa es de tal mínima magnitud que, difícilmente podría ser susceptible de producir la nulidad absoluta del acto de remoción, en los términos alegados por la hoy querellante.
Es así como debe desestimarse esta denuncia, toda vez que no se le colocó a la parte actora en estado de indefensión, en virtud de que dicho error no le impidió conocer el contenido del acto, ni mucho menos recurrir del mismo, como en efecto ello tuvo lugar. Así se declara.
iii) Por otra parte se precisa, que la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, denunció la violación del artículo 120 del Reglamento General de Carrera Administrativa, por cuanto en sus dichos, el trámite para su jubilación se inició el día 25 de junio de 2001 y que, la Administración la retiró sin tomar en cuenta esta circunstancia.
Ahora bien, el artículo 120 eiusdem establece que “El funcionario cuya jubilación esté en trámite o haya sido declarado inválido, sólo podrá ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión”.
Ello así, precisa esta Corte que -tal como lo alegó la querellada en su escrito de contestación- la Consultoría Jurídica del Municipio en cuestión emitió un “INFORME” (folios 46 al 48), con ocasión de la solicitud formulada por la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz en fecha 25 de junio de 2001, precisándose que en dicho Informe se concluyó que “(…) la funcionaria solicitante, no tiene derecho a una jubilación ordinaria, ya que no reúne los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos (…)”.
Al respecto, es oportuno resaltar que este Órgano Jurisdiccional ya ha señalado que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la Ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del texto constitucional en el artículo 147, cuando establece que es la Ley Nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción y retiro, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública. (Vid. Sentencia N° 184 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de febrero de 2002, caso: “Olga Fortoul de Grau”).
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, se advierte que la recurrente solicitó mediante misiva dirigida al ciudadano Francisco Garrido, en su condición de Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Miranda, se le concediera su beneficio de jubilación, según se desprende de la comunicación sin número, de fecha 25 de junio de 2001, –vale aclarar, antes de ser removida y retirada de la Administración–.
Igualmente, se evidencia que la recurrente alegó poseer los requisitos necesarios para aspirar a ser jubilada, requerimiento éste que hizo ante la Administración y sobre el cual no se constata haya recibido respuesta alguna, aunado a que ante la vía jurisdiccional, en su escrito recursivo alegó que la Administración ignoró el contenido del artículo 120 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, sobre lo cual la Administración al momento de dar contestación a la querella interpuesta alegó que conforme al “INFORME” emitido por la Consultoría Jurídica del Municipio querellado la solicitante no reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios necesarios.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que tanto la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz en su comunicación mediante la cual solicita le fuera concedido el beneficio de la jubilación, como la Consultoría Jurídica en el aludido “INFORME”, son contestes en cuanto a la edad (46 años), así como el tiempo de servicio (24 años) que se desempeñó dicha ciudadana en la Administración Pública.
Así pues, es de señalar que si bien es cierto que nuestro Texto constitucional consagra el derecho a la jubilación como un derecho social, no es menos cierto de que el mismo se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 3.850 de fecha 18 de julio de 1986, aplicable ratione temporis.
Ya esta Corte se ha pronunciado respecto al beneficio de la jubilación, así mediante sentencia 19 de junio de 2008 (caso: “Pastor Ery Laurens”), se resaltó el carácter social del beneficio de la jubilación, en los siguientes términos:
“(…) una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”.(Subrayado de la Corte).

En este sentido, Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece en el artículo 3 los requisitos necesarios para que nazca el derecho a la jubilación, indicando que “(…) El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Cuando el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios”.
Al respecto esta Corte observa, que en el caso de marras, la querellante no cumplía con los extremos legales necesarios para concedérsele el beneficio de la jubilación, pues aún no había nacido para él dicho beneficio, ya que ni había alcanzado la edad requerida ni contaba con los años de servicio obligatorios.
En razón de ello, encuentra esta Corte que el artículo 120 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa no fue violado por la Administración al retirar a la parte actora, en los términos expuestos por ella. Así se declara.
iv) En otro sentido se verifica, que la parte actora alegó que si bien era cierto que la Contralora Municipal actuó discrecionalmente cuando emitió la Resolución Administrativa que la removió, “(…) no es verdad que esté ampliamente facultada para ello (…)”.
Ante este alegato, debe esta Corte igualmente desecharlo, sobre la base de las fundamentaciones expuestas en la parte inicial de la motiva del presente fallo, referidas a la autonomía municipal de la cual goza la Contraloría del Municipio Maracaibo del estado Zulia, las cuales se dan por reproducidas en la presente oportunidad, así como las argumentaciones relativas a la legalidad del acto de remoción de la identificada ciudadana. Así se declara.
v) Con respecto al alegato formulado por la querellante referido a que las funciones desempeñadas por ella no se correspondían con un cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, este Órgano Jurisdiccional igualmente da por reproducidas las argumentaciones expuestas en la presente decisión, al establecer esta Corte que la remoción de la cual fue sujeta la ciudadana identificada, estuvo ajustada a derecho, siendo que esta última no demostró cuáles eran las funciones que desempeñaba y que en sus dichos, ni mucho menos que su “(…) labor fue siempre subalterna sin haber poseído en ningún momento el menor poder de decisión (…)”, por lo que se desecha la denuncia estudiada.
v) Seguidamente se advierte, que la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, alegó que “(…) las gestiones reubicatorias no se cumplieron con sujeción a la normativa pertinente”.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
Conviene destacarse, que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada recalcar, que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado de esta Corte).

Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Ello así, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que en el expediente constan las comunicaciones suscritas por la Contralora Municipal del Municipio Maracaibo, dirigidas las mismas a los siguientes órganos: 1) Presidente del Instituto Municipal de Aseo (IMAU), (folio 49); 2) Presidente del Instituto Municipal del Ambiente (IMA), (folio 51); 3) Comandante General del Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, (folio 53); 4) Presidente de la Fundación Fondo de Apoyo a la Economía Popular (FUNDEPO), (folio 55); 5) Presidente del Instituto Municipal de Capacitación y Educación Ciudadana (IMCEC), (folio 57); 6) Director General del Servicio Autónomo para el Suministro de Gas (SAGAS), (folio 59); 7) Presidente de la sociedad mercantil “Metro de Maracaibo, C.A.” (METROMARA), (folio 61); 8) Presidente de la Junta Reestructuradora de la Policía Municipal de Maracaibo, (folio 63); 9) Presidenta del Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros del Municipio Maracaibo (IMTCUMA); 10) Presidenta del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (INVIMA) (Folio 66).
Así pues, se evidencia que cada una de tales comunicaciones emitidas por la Contralora Municipal contienen la solicitud dirigida a reubicar a la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz, constatándose que de las mismas existe una respuesta expresa desfavorable para esta última.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, las gestiones reubicatorias realizadas por la Contraloría Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, sí fueron realizadas y de manera suficiente a los fines de lograr la ubicación de la funcionaria removido, en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, cumpliendo la Administración con el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no existiendo en consecuencia, violación alguna al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, toda vez que resulta de manera indubitable que el órgano recurrido sí realizó las gestiones tendentes a ubicar a la ciudadana Nancy Josefina Márquez de Albornoz en un cargo similar al último de carrera que ocupó previo a su remoción.
En razón de las consideraciones que anteceden esta Corte desestima la denuncia bajo estudio. Así se declara.
vii) Por último, se advierte que la hoy querellante alegó que para notificársele del acto contentivo de su remoción, la Administración no cumplió con las exigencias especificadas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual contiene una serie de elementos que deben estar presentes en todo acto de notificación de un acto administrativo de efectos particulares.
Es así como, conviene señalar que con relación a esta situación, la jurisprudencia ha sido enfática al señalar la preeminencia del fin o la resulta a la cual debe apuntar la notificación, más allá de la defectuosidad en la realización de la misma, estableciendo en este sentido, la Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 13 de julio de 2000, lo siguiente:
“la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta que la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces, supeditada a su publicidad, y en los casos de los actos de efectos particulares la miasma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses; no obstante, puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se persigue con la aludida exigencia, siendo entonces aplicable el principio del ´logro del fin´ . Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente”.
Precisa esta Corte que, tal omisión en el cumplimiento de dichos requisitos no debe traducirse en la declaratoria de nulidad de la notificación practicada, puesto que resulta a todas luces evidente que, mediante la interposición de la querella funcionarial que constituye el objeto de estudio en la presente oportunidad, la recurrente subsanó con su actuación judicial el defecto que se produjo, -circunscrito el mismo, se reitera, a la falta de señalamiento de los recursos que proceden legalmente contra la decisión administrativa que la desfavoreció, así como el lapso que contaba para ello- otorgándosele a aquélla la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, mediante el ejercicio de la presente querella funcionarial, en razón de lo cual, es que esta Corte declara expresamente que la recurrente subsanó con su actuación judicial las omisiones incurridas por la Administración, no colocándosele en estado de indefensión y, por ende, se desecha este alegato. Así se declara.
Habiéndose desestimado todos los alegatos expuestos por la recurrente, esta Corte debe en consecuencia, declarar sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. LA VALIDEZ de la representación judicial otorgada por la Contralora Municipal del Municipio Maracaibo del Estado Zulia a los ciudadanos Freddy Contreras Soto y Martha Faría Hernández.

2.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Martha Faría Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.519, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, contra la sentencia dictada por el Juzgado en fecha 15 de marzo de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana NANCY JOSEFINA MARQUEZ DE ALBORNOZ, titular de la cédula de identidad N° 4.019.256, asistida por el abogado Raul Molina Blanchard, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.256, contra el referido Órgano Contralor. En consecuencia,
3.- REVOCA el fallo apelado.

4.-SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

AP42-R-2004-002061
AJCS

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil siete (2007), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria,