TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente N° AP42-R-2005-000255
El 28 de enero de 2005, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el 0091 de fecha 27 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados María León Montesinos y Pablo Ezequiel Bujanda Agudo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.864 y 39.356, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUILLINA ESCALONA, portadora de la cédula de identidad N° 12.279.330, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO YARACUY.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 19 de julio de 2004, por la abogada María Martín Sánchez, en su carácter de apoderada judicial de la entidad federal querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 14 de mayo de ese mismo año mediante la cual que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 22 de marzo de 2005, la entonces Presidente de esta Corte, presentó diligencia, mediante la cal se inhibió por haber sido apoderada judicial de la recurrente, incidencia que fue resuelta el 28 de junio de 2005 en cuaderno separado signado bajo el Nº AB42-X-2005-000053, declarándola con lugar, por lo que se ordenó la notificación del Primer Suplente de esta Corte.
El 1º de febrero de 2006, el abogado Jesús Mesa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.861, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de la Corte a la presente causa. Solicitud que fue ratificada el 20 de abril de ese mismo año.
El 16 de mayo de 2006, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y concedió tres (3) días de despacho de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Se ordenó librar las notificaciones a la recurrente y al Procurador General del Estado Yaracuy.
A los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior se libró comisión al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte a los fines de que practicara las notificaciones a las partes. Asimismo se anexó la boleta dirigida a la recurrente y el oficio Nº CSCA-2006-2661 dirigido a la Procuraduría de la referida entidad federal.
El 14 de noviembre de 2006, el ciudadano César Betancourt, consignó oficio en el cual se envió al Comisión antes descrita por valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
El 15 de ese mismo mes y año, la apoderada judicial de la recurrente solicitó el abocamiento de la presente causa a los fines de que se tramite la decisión correspondiente.
El 13 de diciembre de 2006, la parte recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 18 de ese mismo mes y año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación a la ciudadana Luillina Escalona, al Procurador General del Estado Yaracuy y al Gobernador de la referida entidad federal.
En esa misma fecha se libraron la boleta de Notificación dirigida a la recurrente y la comisión dirigida al Juez Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Así como los oficios Nos CSCA-2006-5142, CSCA-2006-5141 y CSCA-2006-5140, dirigidos al Gobernador del Estado Yaracuy, al Procurador del mencionado estado así como la comisión dirigida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, respectivamente.
El 7 de febrero de 2007, el ciudadano César Betancourt, en su condición de Alguacil de este Órgano Jurisdiccional suscribió sendas diligencias mediante el cual consignó oficio en la que se envía la comisión librada al Juez Superior así como la enviada al juez de primera instancia.
El 15 de marzo de 2007, la abogada María Enma León Montesinos, solicitó se realizara el cómputo de los días correspondientes al lapso de fundamentación.
El 26 de abril de 2007, se consignó a los autos el oficio Nº 031 de fecha 12 de marzo de ese mismo año emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, contentivo de las resultas de la comisión librada a los fines de notificar al Procurador General del Estado Yaracuy y al Gobernador de la referida entidad federal.
El 30 de mayo de 2007, se consignó a los autos el Oficio Nº 161 de fecha 22 de febrero de 2007 emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito y bancario del Municipio Puerto Cabello de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. Contentivo de la resultas de la comisión librada a los fines de notificar a la ciudadana Luillina Escalona o a sus representantes judiciales.
El 5 de junio de 2007, la apoderada judicial de la ciudadana recurrente solicitó se librara nuevamente comisión a la parte recurrida y que la misma fuera practicada por el Juzgado de Municipio (en función de distribución) del Estado Yaracuy, solicitud que fue ratificada el 13 de agosto de 2007.
El 12 de diciembre de 2007, la parte recurrente consignó diligencia mediante el cual realizó algunas consideraciones sobre las leyes y el criterio que deberían aplicarse en el presente caso.
El 30 de enero de 2008, la apoderada recurrente consignó diligencia mediante el cual expuso la no aplicabilidad del criterio de caducidad, acogido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 8 de abril de 2008, la parte recurrente solicitó se librara comisión al Juzgado Distribuidor del Municipio San Felipe del Estado Yaracuy, ratificada el 10 y 30 de julio, el 30 de septiembre de ese mismo año.
El 11 de noviembre de 2008, la representación judicial de la ciudadana Luillina Escalona solicitó la continuidad de la presente causa, la cual fue ratificada el 21 de enero de 2009, cuando solicitó se fijara la oportunidad para la celebración del acto de informes, requerimiento que fue ratificado el 21 de enero de 2009.
El 23 de marzo de 2009 la apoderada judicial de la recurrente solicitó se dictara auto ordenador del proceso.
El 16 de abril de 2009, la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional dictó auto a los fines de realizar el cómputo desde el 26 de abril de 2007, exclusive, fecha en la que se dio inicio a la relación de la causa hasta el día 24 de mayo de 2007, inclusive, fecha en la cual concluyó la misma. En esa misma fecha se dejó constancia que “desde el día tres (03) de mayo de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 03, 04, 07, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, y 24 de mayo de 2007”.
El 21 de abril de 2009 se pasó el expediente al juez ponente.
El 6 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó a la Administración remitiera los antecedentes administrativos de la ciudadana Luillina Escalona, o algún otro documento del que pudiera desprenderse las funciones de la recurrente.
El 19 de mayo de 2009, se libró comisión mediante el Oficio Nº CSCA-2009-2192 al Juzgado Primero de Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los fines de que practicara la notificación a la ciudadana recurrente. Asimismo se libró comisión mediante oficio Nº CSCA-2009-2193 al Juzgado Primero de San Felipe, Cocorote e Independencia de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy a los fines de notificar el Oficio Nº CSCA-2009-2194 al Gobernador del Estado Yaracuy y el Oficio Nº CSCA-2009-2195 al Procurador General del Estado Yaracuy.
El 7 de octubre de 2009, mediante diligencia, la apoderada judicial de la ciudadana Luillina Escalona consignó anexos.
El 21 de octubre de 2009, notificadas las partes del auto para mejor proveer y vencidos los lapsos establecidos en el referido auto, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.

El 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente al juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 21 de enero de 1997, los apoderados judiciales de la ciudadana Luillina Escalona, al inicio plenamente identificados, interpusieron querella funcionarial contra la Gobernación del Estado Yaracuy, en los siguientes términos:
Señalaron que el presente recurso va dirigido contra el acto de remoción notificado en fecha 15 de agosto de 1996, el cual fue dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Yaracuy de ese entonces.
Narraron que su representada era funcionaria de carrera al servicio de la Gobernación del Estado Yaracuy, desempeñándose en el cargo de mecanógrafa. Que le fue notificado a su mandante en fecha 15 de agosto de 1996, el acto de remoción por medio del cual le señalaron que “‘con la finalidad de notificarle que de acuerdo con los artículos 1 y 5 del Decreto de Reorganización Administrativa Nº 031 de fecha 15 de febrero de 1996, publicado en gaceta Oficial del Estado Yaracuy bajo el nº 2001 de fecha 29 de febrero de 1996, en mi condición de GOBERNADOR DEL ESTADO, procedo a removerlo [sic] del cargo de … adscrito a la …, apartir [sic] del …’”. (Mayúsculas del recurso y corchetes de esta Corte).
Indicaron que recurrieron por vía administrativa el aludido acto, interponiendo el recurso de reconsideración en atención al artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante la Administración no dio respuesta “operando entonces el conocido SILENCIO ADMINISTRATIVO, negativo, abriéndose en consecuencia la vía jurisdiccional. Tal y como lo señala la misma notificación del acto recibida”.
Esgrimieron como fundamento de su pretensión funcionarial los artículos 26 numeral 4, 25 numeral 5 y el 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado de Yaracuy, referente a la nulidad de los actos cuando son dictados con prescindencia absoluta de procedimiento, cuando carecen de motivación así como los requisitos de la notificación, respectivamente.
Indicaron que en el contenido de la notificación le señalaron a su representada que el supuesto para su remoción es la reorganización administrativa, invocando como bases legal los artículos 1 y 5 del Decreto de reorganización.
Resaltaron que de lo anterior se desprende que la Administración incurrió en falso supuesto, vicio “que afecta a la causa de los actos administrativos de remoción de [su] mandante, objeto de la presente impugnación determinando su invalidez absoluta, ya sea por error en la apreciación y calificación de los hechos o por tergiversación en la interpretación de éstos, por parte de la Gobernación del Estado Yaracuy, toda vez, que la base de su decisión, como antes dijeramos [sic], se funda en una supuesta reorganización administrativa, que no debió haber sido tal reorganización, sino una reducción de personal por motivos presupuestarios y fiscales de acuerdo al contenido de los numerales 1 y 7 del artículo 75 de la Constitución del Estado Yaracuy; por cuanto una cosa es la reducción de personal debida a cambio en la organización administrativa y otra cuando la reducción obedece a motivos presupuestarios y fiscales, dado que su base legal, causales o presupuestos y motivos son diferentes”.
Fundamentaron sus afirmaciones en lo reseñado en la obra “Régimen General de la Prestación de Servicio en la Administración Pública del Magistrado Antonio De Pedro Fernández, contenido en su página 181 y que reza textualmente lo siguiente: ‘Si se comparan los requisitos de la solicitud de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, con los que se exigen para la reducción por motivos de reajustes presupuestarios y a limitaciones financieras, se podrá observar que aquéllos son más severos que éstos [sic] últimos”, que sólo basta para la reducción por motivos presupuestarios un informe que justifique la medida.
Indicaron que la Corte señaló que el proceso llevado a cabo por cambios en los servicios de conformidad con el artículo 53 ordinal 2 de la Ley de Carrera Administrativa, deberá cumplirse sus diversas etapas, a saber: aprobación del Consejo de Ministros, elaboración del informe de justificación, la opinión de la oficina técnica, la reducción de personal, el envío del resumen del expediente del funcionario por lo menos con un mes de antelación antes de su retiro.
Destacaron que de las consideraciones anteriormente esbozadas resulta evidente el incumplimiento por parte de la Gobernación del Estado Yaracuy “de las exigencias legales y reglamentarias que deben ser cumplidas para llevar a cabo la reducción de personal”, pues omitió el cumplimiento de las normas contenidas en los artículos 46 y 66 numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Yaracuy, así como la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 86, 87 118 y 119 del Reglamento General de la ley nacional.
Solicitaron la nulidad del acto de retiro, ya que el mismo fue dictado en ausencia absoluta del procedimiento previo, se ordene “su inmediata reincorporación con el debido pago de los salarios y demás beneficios que por ley pudiere corresponderle, desde el momento de su ilegal destitución, hasta la efectiva reincorporación”.
II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de mayo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declaró con lugar la querella interpuesta, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PRIMERO: El presente recurso de nulidad, se dirige contra el acto administrativo dictado por el Gobernador del Estado Yaracuy, en fecha 15 de agosto de 1.996, el cual contiene la remoción del cargo de la recurrente ciudadana Luillina Escalona.
[…]
De allí entonces, que como requisito para la admisión de la querella, además de la constatación de no haber operado el término de caducidad, era de haber cumplido la gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento del respectivo organismo.
[…]
La explicación que antecede se hace necesaria, puesto que la parte recurrente ha denunciado que su mandante ejerció el Recurso de Reconsideración, por mandato expreso de su notificación, citando el artículo 77 de la Ley de Procedimientos Administrativos [sic] para resaltar la consecuencia jurídica en caso que el interesado ejerza procedimientos improcedentes sobre la base de información errónea.
[…]
Ante tal situación, es necesario precisar que ciertamente la administración notifica erróneamente a la interesada sobre el ejercicio de los recursos contra la decisión tomada; pues existiendo la vía de la gestión conciliadora en la Ley de Carrera Administrativa, esta priva sobre la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por tratarse de una Ley especial, de allí que no es necesario el agotamiento de la vía administrativa; no obstante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha establecido que si el interesado optare por ejercer recursos administrativos deberá esperar la decisión del mismo, o el vencimiento del lapso previsto para su decisión, pues solo la falta de decisión oportuna puede ser considerada como silencio negativo, para proceder a ejercer la acción de nulidad. (C.P.C.A 04/11/93).
[…]
En el presente caso, considera este Juzgador que si bien hubo error en la notificación del interesado al indicarle la interposición de los recursos administrativos contra el acto de remoción, no es menos cierto que tal notificación no origino [sic] la indefensión del recurrente, ni debilito [sic] las posibilidades del administrado para atacar el acto de remoción, por lo que no se deriva que tal situación imposibilito [sic] a la interesada para atacar la legalidad de la respectiva actuación, de manera que al no haber causado indefensión a la querellante, no procede la consecuencia alegada por la recurrente, y así se decide.
SEGUNDO: […] no explica la defensa como se constituyó la extemporaneidad del recurso, puesto que no señala los días transcurridos desde la notificación del acto hasta la referida reconsideración, y siendo que estos días se computan como días hábiles, al no constar en el expediente los antecedentes administrativos del caso, y menos aún él computo de los días hábiles transcurridos por ante la Gobernación del Estado Yaracuy, no puede este Juzgador comprobar la extemporaneidad alegada, por lo que se tiene como ejercido tempestivamente la reconsideración, y así se decide. Por otra parte, vencidos los 90 días consecutivos sin obtener respuesta por parte de la administración, nace a favor del interesado el silencio administrativo, tal como lo reconoce en su escrito (folio 2), y es a partir de este vencimiento que comienza a computarse el lapso de caducidad para intentar la nulidad del acto de remoción, por lo tanto del 23 de agosto de 1.996, hasta el 23 de noviembre de 1.996, era el plazo para que la administración resolviera la reconsideración interpuesta por la interesada, a partir de esta fecha comenzaba a computarse el término de caducidad, y tenía la recurrente la vía contenciosa administrativa para interponer el respectivo recurso de nulidad, y siendo que el Recurso de Nulidad fue ejercido el 21 de enero de 1.997, este fue interpuesto, tempestivamente, y así se declara.
TERCERO: Con respecto al vicio inmotivación y falso supuesto denunciado por la recurrente: Como fundamento del acto de remoción, ha señalado la administración el artículo 5 numeral 3 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Ley de Carrera Administrativa del Estado Yaracuy, en concordancia con el Decreto Nº. 011, de fecha 27 de febrero de 1.984.
Como premisa de tal situación, debe acotar este Juzgador, que no aparece consignada en autos la mencionada Ley de Carrera Administrativa del Estado Yaracuy, sin embargo de conformidad con lo expuesto en el Decreto número 011 de feche 27 de febrero de 1.984, consignado por la parte querellada, y que riela al folio [sic], se deducen los cargos de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, tal como lo manifiesta la parte recurrente, la administración no demostró en autos que el cargo de la recurrente ciudadana Luillina Escalona, estuviere establecido en los supuestos del Decreto en referencia a los efectos de calificarlo como cargo de confianza, por otra parte tampoco demostró la administración cuales eran las actividades ejercidas por la recurrente para considerarla como empleado de confianza, de tal manera que al no probar la administración la condición de empleado de confianza de la recurrente, forzosamente debe concluirse que el acto impugnado carece de fundamentación legal, o bien resulta inmotivado, y así se decide.
Por otra parte, los funcionarios públicos de conformidad con la Ley de Carrera Administrativa pueden ser de Carrera ó de Libre Nombramiento o Remoción. […] De tal manera, que no demostrado en autos la condición de empleado de confianza de la recurrente, mal podría la administración catalogarla como de libre nombramiento y remoción, en consecuencia considera quien así decide que el acto de remoción de la ciudadana Luillina Escalona, se encuentra viciado de nulidad, y así se declara”. (Paréntesis y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por la abogada María Martín Sánchez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.235, en su condición de apoderada judicial del Estado Yaracuy, contra la decisión dictada el 15 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por los apoderados judiciales de la ciudadana Luillina Escalona contra la referida entidad federal, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Punto previo
Observa esta Corte, que el conocimiento de la presente causa en esta Alzada, es en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la entidad querellada contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior.
Es preciso advertir, que el proceso llevado a cabo en este órgano jurisdiccional como Alzada del Juzgado Superior que dictó la sentencia, es el contemplado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19 aparte 18 el cual establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte.” (Subrayado de esta Corte).

De la norma transcrita se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito exponiendo las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su impugnación, lo cual debe hacer en el lapso de quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa.
Así pues, de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el presente expediente no se observó que la parte apelante hubiera consignado el escrito para fundamentar la apelación ejercida, razón por la cual la representación judicial de la ciudadana Luillina Escalona solicitó un acto ordenador del proceso, y así se dejó constancia en el cómputo realizado en la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional (folio 257) que el lapso contenido en la norma parcialmente transcrita se cumplió desde el 3 al 27 de mayo de 2007, correspondiendo los días, 3, 4, 7, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y 24 ese mismo mes y año.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte antes de declarar el desistimiento del recurso interpuesto, atendiendo a la sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, recaída en el caso Municipio Pedraza del Estado Barinas, y dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia examinar el contenido del fallo impugnado, ello con el fin de verificar que: “(…) a) no viola de (sic) normas de orden público, como son, verbigracia, las que regulan el derecho de acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de esta Sala Constitucional, sobre el sentido y la aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional”.
Efectuado el análisis del fallo impugnado con base en lo expuesto supra, esta Corte estima que el mismo no viola normas de orden público así como tampoco contradice los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, al no cumplir la parte apelante con la carga de fundamentar el recurso interpuesto, esta Corte declara desistido el aludido recurso de apelación. Así se decide.
No obstante lo anterior, corresponde a esta Corte atendiendo al artículo 70 de la Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que estaba vigente para el momento en que se dictó la sentencia y en que culminó el lapso de fundamentación, revisar el presente fallo por la consulta obligatoria establecida en la referida norma, y aplicable al caso de marras en virtud de la extensión de los privilegios de la República a los estados consagrada en el artículo 97 de la Ley de Administración Pública. Así se decide.
De la consulta de ley.
De la causal de inadmisibilidad alegada desechada por la sentencia en consulta:
Desestimó la sentencia en consulta el alegato de extemporaneidad del recurso de reconsideración que alegara la representación judicial del Estado querellado, en virtud que “no señala los días transcurridos desde la notificación del acto hasta la referida reconsideración, y siendo que estos días se computan como días hábiles, al no constar en el expediente los antecedentes administrativos del caso, y menos aún él computo de los días hábiles transcurridos por ante la Gobernación del Estado Yaracuy, no puede este Juzgador comprobar la extemporaneidad alegada”
Al respecto es importante traer a colación el texto del acto impugnado, el cual riela al folio 8 del expediente judicial en copia simples, consignado por la parte recurrente, el cual no fue impugnado por la contraparte. Señala lo que a continuación se transcribe:
“[membrete del Estado]
San Felipe, 15 de Agosto de 1996
Ciudadano (a)
ESCALONA Q. LUILLINA
C.I. Nº 12.279.330
Presente.-
Me dirijo a usted, con la finalidad de notificarle que de acuerdo con los artículos 1 y 5 del Decreto de Reorganización Administrativa Nº 031 de fecha 15 de Febrero de 1996, en mi condición de GOBERNADOR DEL ESTADO, procedo a removerla del cargo de TRANSCRIPTOR II, adscrito a la Secretaría de Administración, a partir del día 115 de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Seis.
Se le notifica que contra esta decisión podrá ejercer ante este Despacho el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del Estado Yaracuy, el cual podrá ser interpuesto dentro de los Quince (15) días siguientes a ésta [sic] notificación.
Esta decisión se participa a la Oficina Central de Personal del Ejecutivo Regional para los fines legales previstos en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Yaracuy.
Atentamente,
[sellado y firmado]
Dr. EDUARDO LAPI GARCÍA
GOBERNADOR DEL ESTADO YARACUY”
[Paréntesis y mayúscula del acto, corchetes de esta Corte].

Así, observa esta Corte que la notificación del acto administrativo de remoción antes transcrito emitido por el Gobernador del Estado Yaracuy, estableció la posibilidad que la ciudadana Luillina Escalona, interpusiera el Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días siguientes a que haya sido notificado del aludido acto.
Ello así, la referida ciudadana acudió ante el referido Despacho y consignó escrito contentivo del recurso de reconsideración el 26 de ese mismo mes y año, tal como se desprende del sello húmedo estampado en la parte inferior del escrito que cursa a los folios 9 al 10 del expediente judicial.
De tal manera, resulta evidente para esta Corte, que la recurrida a través de su notificación indujo en error a la recurrente de interponer un recurso para agotar previamente los recursos administrativos, el cual no resultaba necesario por encontrarnos en presencia de una querella funcionarial, materia (parte adjetiva) que se encontraba regulada en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, por ser Reserva Legal, razón por la cual le correspondería sólo al poder legislativo dictar las referidas normas, y no a la entidad federal, la cual sí tiene competencia para dictar normas de estricto carácter sustantivo.
En consecuencia, no podría una ley estadal o municipal establecer límites al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, ni tampoco podría el Juez de instancia revisar si los recursos administrativos fueron interpuestos de manera tempestiva, pues, se insiste, la Ley que rige la materia (Ley de Carrera Administrativa) no establece tal carga para acceder a la justicia.
Aunado a lo anterior, y aún cuando no consta el cómputo al que alude la sentencia consultada, resulta más que evidente que el lapso de quince (15) días que le fue concedido a la querellante para interponer el aludido recurso administrativo no había transcurrido, y ello se desprende de la fecha en que le fue notificado (15 de agosto de 1996) a la fecha en que interpuso el recurso de reconsideración (26 d agosto de 1996).
En virtud de las consideraciones anteriormente esbozadas, esta Corte desecha la defensa opuesta por la representación judicial del Estado Yaracuy. Así se decide.
De la nulidad del acto declarada por la sentencia en consulta:
Declaró el a quo la nulidad del acto impugnado en virtud que la Administración no trajo a los autos algún medio de prueba del que se pudiera desprender las funciones realizadas por la recurrente y por ende poderlo calificarlo como de libre nombramiento y remoción.
A los fines de determinar el busilis del asunto sometido a consulta es importante destacar que la base legal en la que se fundamentó la Administración Estadal para remover y retirar a la ciudadana Luillina Escalona del cargo de transcriptor mediante un mismo acto, fue en virtud de un proceso de reestructuración llevado a cabo en la referida entidad federal, de conformidad con los artículos 1 y 5 del Decreto Nº 031 de fecha 29 de febrero de 1996.
No obstante, en la oportunidad de promover pruebas la representación judicial, mediante escrito que riela a los folios 32 al 33, indicó que la entidad federal tiene “autonomía” por lo que mal debía llevar a consulta para la autorización del proceso administrativo al Presidente de la República en Consejo de Ministros, asimismo consignó la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy Nº 1691 de fecha 29 de febrero de 1984 en la cual se desprende que la misma establece los cargos catalogados por esa entidad federal como de confianza.
Si bien la referida entidad federal a través de su apoderado judicial hizo uso del derecho de promoción de pruebas, no consignó a los autos ningún medio probatorio del que se pudiera desprender si el procedimiento de reestructuración llevado a cabo así como la reducción de personal se hubiera hecho atendiendo al ordenamiento jurídico, sin embargo consignó la referida gaceta Oficial, en la que se desprende los cargos de libre nombramiento y remoción .
Precisado lo anterior, y a los fines de dictar una decisión ajustada a la verdad material, no pasa desapercibida para esta Corte la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy consignada, en la que se establece que el cargo de Comisionado y Jefe de Unidades de Servicios son de confianza por realizar, inspecciones, avalúo, valoración de bienes, obras y servicios, compras entre otros.

Es importante destacar que si bien, los hechos alegados por la Administración como fundamento fáctico del acto, esto es que fue removida y retirada en virtud de una reestructuración realizada en la referida Gobernación, no corresponde con la Gaceta Oficial del Estado Yaracuy consignada por la representación judicial de la referida entidad federal, no menos cierto es que el caso de marras deberá analizarse no sólo el derecho (principio iura novit curia) sino que el juez deberá atender al principio de la verdad material, y verificar plenamente los hechos a los fines de precisar si podía la Administración removerla y retirarla del cargo de transcriptor II.
En el presente caso, el a quo, declaró la nulidad del referido acto de remoción y retiro en virtud que la Administración no demostró que ni el cargo ni las funciones ejercidas por la recurrente eran de libre nombramiento y remoción.
Partiendo de la afirmación anterior, esta Corte, luego de una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente, observa que la Administración, en efecto no consignó ningún medio de prueba del que pudiera desprenderse las funciones realizadas por la recurrente en el ejercicio del cargo de Transcriptor de datos II, ni en la primera instancia ni en la segunda, no obstante que en fecha 6 de mayo de 2009 mediante auto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, le solicitó a la referida Gobernación los antecedentes administrativos o alguna documentación de la que pudiera desprenderse las funciones ejercidas por la recurrente,.
Tal desacierto de la Administración, al no cumplir con tal pedimento de no traer a los autos los documentos antes señalados, ineludiblemente debe recaer las consecuencias de no cumplir con la carga probatoria, en la Gobernación del Estado Yaracuy.
En nuestra legislación la regla general sobre la carga de la prueba está contemplada en el artículo 1.354 del Código Civil, la cual es recogida por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506, el cual establece:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
Ahora bien la citada regla general según la cual las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones, encuentra excepciones –tal como se señaló en la doctrina ut supra citada-, toda vez que existen circunstancias particulares en cada caso, en los cuales el Juez debe valorar las posibilidades probatorias concretas de las partes, desplazándose la carga de la prueba de una parte a la otra independientemente del hecho afirmado, de manera tal que la carga de prueba puede recaer sobre la parte que tiene mayor facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, siendo esta parte quien va sufrir las consecuencias de la falta de prueba.

Y es que “(…) las reglas en que se resuelve la distribución de la carga de la prueba no tratan, de modo directo, de determinar a priori que los hechos deben ser probados, por cada parte (que sería la llamada carga de la prueba en sentido formal, aunque existen en algunas reglas en este sentido), sino que pretenden decir al Juez que debe hacer cuando una afirmación de hecho no ha sido probada, esto es, fijan las consecuencias de la falta de prueba de los hechos (carga de la prueba en sentido material). De este modo la doctrina de la carga de la prueba con relación al Juez sirve para que en el momento de dictar sentencia y ante una afirmación de hecho no probada, decida a cuál de las partes debe sufrir las consecuencias de esa falta de prueba”.[Vid. sentencia N° 2009-1135, de fecha 29 de junio de 2009, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: Antonio D´Apuzzo Vs. Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, donde se citó la doctrina expuesta por el autor Juan Montero Aroca].
Siendo ello así, y aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, cabe concluir que la carga de la prueba en el caso de marras correspondía a la Gobernación del Estado Yaracuy, por ser ésta la parte que tenía más facilidad, disponibilidad y proximidad a la prueba, esto es, los documentos relativos a las funciones ejercidas por la ciudadana Luillina Escalona.
Aunado a ello, no se observa de la Gaceta Oficial estadal consignada por la representación legal del Estado querellado, que el cargo ocupado por la querellante se encuentre clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción.
De lo anteriormente expuesto, al no estar catalogado el cargo ejercido por la recurrente en la referida Gaceta, le correspondía a la Administración, la carga de demostrar que las funciones desempeñadas por la querellante eran de “Confianza”, aún cuando fue notificada a los fines de que remitiera los antecedentes administrativos o algún otro documento del que pudiera desprenderse las funciones del cargo de Transcriptor II ejercido por la hoy recurrente, tal como lo afirmó el a quo.
Esta Corte debe resaltar que la representación judicial de la parte querellada hizo caso omiso a la solicitud de remisión del expediente, por lo que mucho menos puede esta Alzada presumir que las funciones realizadas por la querellante se encuentren previstas como de libre nombramiento y remoción.

En tal virtud, considera esta Corte pertinente señalar, que la representación judicial de la Gobernación del Estado de Yaracuy, no solo fue negligente al no consignar a las actas los antecedentes administrativos a los fines de verificar las funciones del cargo, sino que además aún cuando apeló no consignó el escrito de fundamentación en la que pudo haber manifestado su disconformidad con la sentencia dictada por el A-quo, a través del medio procesal idóneo de impugnación de las decisiones como lo es el recurso ordinario de apelación, lo cual conllevaría a presumir, ab initio, que la falta de apelación de la parte afectada por el fallo, denota que está de acuerdo con el mismo.
En conclusión, a juicio de esta Corte el acto administrativo impugnado incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que, que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo desempeñado por la ciudadana Luillina Escalona, era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia el referido acto de remoción y retiro dictado por el Gobernador del Estado Yaracuy se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tal como lo decidió el Tribunal a quo, y así se decide.
Con base a lo expresado anteriormente, confirma la sentencia dictada por el a quo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 19 de julio de 2004, por la abogada María Martín Sánchez, en su carácter de apoderada judicial de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO YARACUY, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte el 14 de mayo de ese mismo año mediante la cual que declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados María León Montesinos y Pablo Ezequiel Bujanda Agudo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 30.864 y 39.356, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana LUILLINA ESCALONA, contra la referida GOBERNACIÓN DEL ESTADO YARACUY.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la entidad federal querellada.
3.- PROCEDENTE LA CONSULTA de la sentencia.
4.- CONFIRMA la sentencia dictada por el 14 de mayo de 2004 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los once (11) del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2005-000255
ASV/ 77

En la misma fecha ______________________ ( ) de ________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ____________________.

La Secretaria.