TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2005-001922
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 29 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1228-05 de fecha 1° de noviembre de 2005, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana JENNIFER BARRETO, identificada con la cédula de identidad N° 6.181.113, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO DE CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INCE-TURISMO).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 104.808, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 9 de agosto de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2006, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
Por auto de fecha 28 de marzo de 2006 se ordenó la práctica por Secretaría del cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta en Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, por cuanto la parte querellada no fundamentó a apelación interpuesta en la oportunidad legal correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo respectivo, y certificó que habían transcurrido diez (15) días de despacho, correspondientes a los días 16, 21, 22 y 23 de febrero de 2006; y 1, 2, 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22 y 23 de marzo de 2006.
El 28 de marzo de 2006, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 31 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Por auto de fecha 5 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ratificó la ponencia al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente la Juez Ponente.
El 25 de enero de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa, la cual fue ratificada mediante diligencias de fechas 28 de marzo de 2007, 9 y 31 de mayo de 2007 y 30 de julio de 2007.
El 4 de octubre de 2007, el abogado Isaura González Monasterio, actuando como apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, presentó escrito de consideraciones, relativo al desistimiento de la apelación.
Mediante decisión N° 2007-2019, de fecha 14 de noviembre de 2007, este Órgano Jurisdiccional declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte el 15 de febrero de 2006, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se dé inicio a la relación de la causa, contado a partir de que conste en actas la última notificación de las partes, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de diciembre de 2006, se recibió del abogado Isauro González Monasterio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, diligencia mediante la cual solicitó se libraran las notificaciones correspondientes.
En fecha 14 de enero de 2008, vista la diligencia de fecha 6 de diciembre de 2007, suscrita por el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana JENNIFER BARRETO, mediante la cual se dio por notificado de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de noviembre de 2007, en consecuencia se ordenó notificar a la parte recurrida y a la Procuradora General de la República, cúmplase lo ordenado.
En la misma fecha se libraron los oficios CSCA-2008-0189 y CSCA-2008-0190.
El 26 de Febrero de 2008, se recibió del abogado Isauro González Monasterio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, diligencia mediante la cual solicitó se corrijan los oficios dirigidos al Instituto de Capacitación Turística y a la Procuraduría General de la República, donde se procedería a la s remitir el expediente al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 25 de marzo de 2008, vista la diligencia de fecha 26 de febrero de 2008, suscrita por el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, mediante la cual solicitó se corrigieran los oficios dirigidos a la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO) y a la Procuraduría General de la República, por cuanto establecen que una vez constara en autos la última notificación se procedería a remitir el expediente al Juzgado Superior, siendo lo correcto que se daría inicio a la relación de la causa, en consecuencia se subsanó el error y se ordenó librar los nuevos oficios.
En la misma fecha se libraron los oficios CSCA-2008-2041 y CSCA-2008-2042.
En fecha 14 de mayo de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 12 de mayo de 2008.
En fecha 30 de junio de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de notificación debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República en fecha 25 de junio de 2008.
En fecha 11 de agosto de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio de notificación N° CSCA-2008-2441, dirigido al Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO), el cual fue debidamente firmado y sellado el día 8 de agosto de 2008, por la ciudadana Belkys Pernía, portadora de la Titular de la cédula de identidad N° 11.071.159, quien se desempeña como Secretaria en la Institución antes señalada.
En fecha 17 de septiembre de 2008, notificadas como se encontraban las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 14 de noviembre de 2007, se dio inicio al lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 7 de octubre de 2008, se recibió del abogado Randolph Henríquez Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número Bajo el Nº 95.275, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Capacitación y Educación Socialista (INCES), escrito de fundamentación a la apelación.
El 3 de noviembre de 2008, se dejó constancia que el día 31 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de noviembre de 2008.
En fecha 11 de noviembre de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que ninguna de las partes haya hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 15 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 15 de octubre de 2009, se difirió para el día 28 de octubre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informe oral en forma oral.
En fecha 28 de octubre de 2009, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la ciudadana Jennifer Barreto Hernández, parte querellante en el presente procedimiento. Asimismo, se dejó constancia que se encontraba presente la abogada Aleyda Méndez, en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada. Seguidamente, se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a la parte asistente. De seguidas, la parte querellante consignó escrito de conclusiones.
En fecha 29 de octubre de 2009, se dijo “vistos”.
El día 29 de octubre de 2009, se recibió del abogado Isauro González Monasterio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, escrito de conclusiones.
En fecha 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 22 de diciembre de 2004, el abogado Isauro González Monasterio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Jennifer Barreto, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo que su representada ingresó a prestar servicios desde el 1° de noviembre de 1990, para el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con el cargo de Auxiliar de Operaciones Docentes.
Señaló que la Asociación Civil INCE Turismo inició un proceso de disolución, aprobado por el Presidente de la República según punto de cuenta Nº 17-2003, de fecha 29 de julio de 2003, en tanto que por orden administrativa número 995-03-01, de fecha 16 de septiembre de 2003, fue conformada por la Junta Liquidadora del I.N.C.E turismo.
Destacó que mediante comunicación s/n de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrita por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo, acerca de la cesación de sus funciones a partir de la fecha antes mencionada.
Infirió que de la cláusula 73 del Contrato Colectivo de las Asociación Civil Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que a partir del 29 de julio de 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual quedó reforzado en la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto citado anteriormente, y se rigen por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Señaló que a su mandante quien podía despedirlo o retirarlo era el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), con la aprobación del Comité Ejecutivo, no así la Junta Liquidadora.
Que tal acto administrativo carece de motivación y no estableció los recursos, el tiempo para ejercerlos además de los órganos jurisdiccionales ante los cuales interponerlos, siendo que de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dicho acto no produce efecto alguno en contra de su representado, pues carece de eficacia. Asimismo, el referido acto es nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la referida Ley.
Alegó igualmente que el mencionado administrativo de cesación de funciones del querellante violó los artículos 49 ordinales 1° y 2°, 89 y 93 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela.
En virtud de lo anterior, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, se convenga en reclasificar el cargo del querellante en el INCE, de acuerdo al Decreto Nº 2777 de fecha 23 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.847, vigente a partir del 1° de enero de 2004, y reengancharla en el cargo de auxiliar de operaciones u otro equivalente en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); que se le cancelen los salarios caídos desde la fecha del ilegal retiro hasta su reincorporación, con los respectivos aumentos salariales que se produjeron en dicho lapso.
Asimismo, solicitó que le sea cancelado el bono único por la suma de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), según la Cláusula Trigésima de la Convención Colectiva marco 2003-2005, la cual respaldó a los funcionarios al servicio del Instituto.
Demandó, el benefició de los “Cesta Ticket” desde el 1° de enero de 2004 hasta el 20 de diciembre de 2004, por la cantidad de tres millones doscientos once mil cero bolívares (Bs. 3.211.000,00).
II
DE LA CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA
En fecha 3 de mayo de 2005, Frank William Paz Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 98.578, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, en el cual argumentó:
Solicitó se declarara “la incompetencia del Tribunal en razón de la materia, toda vez que la presente acción la debió intentar el apoderado actor por ante la jurisdicción ordinaria laboral en virtud de que su representada al momento de su retiro se desempeñaba en la Asociación Civil INCE Turismo, a la cual ingreso en fecha 01 de noviembre de 1.990, [y] esta Asociación Civil INCE Turismo es una persona jurídica de derecho privada distinta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ambas se encuentran relacionadas por razones de coordinación, programación y control lo cual no implica la existencia de una relación funcionarial entre los empleados que laboran en estas Asociaciones Civiles y el INCE”.
Precisó que en “el Reglamento del INCE dictado en noviembre del 2003, estableció la eliminación de las Asociaciones Civiles que coadyuvaban en el logro de los objetivos del INCE, situación esta que nunca ha sido discutido, ni es tema a decidir en el presente caso, no obstante lo anterior la disposición cuarta establece que el INCE asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, en este caso el termino [sic] asumirá debe ser entendido como un hecho futuro, lo que implica que si bien el reglamento es de noviembre del año 2003, no todos los elementos integrantes de las referidas Asociaciones (bienes muebles e inmuebles, activos, pasivos, personal, etc.) iban a pasar en ese mismo instante a ser parte integrante del INCE Rector, ya que todo proceso de liquidación implica un lapso de tiempo para su ejecución, el cual se inicia con el nombramiento de la correspondiente junta liquidadora y culminando con la entrega del informe final de liquidación y su presentación por ante la Oficina Subalterna del Registro en la cual se inscribió la Asociación Civil al momento de su creación (situación esta que hasta la presente fecha no se llevado a cabo)”.
Que en el referido lapso “se debió proceder a liquidar a todo el personal que fuese necesario y solo aquellos empleados que por uno u otro motivo no fueron liquidados debían ser transferidos al INCE Rector, adquiriendo entonces la condición de ‘Funcionarios Públicos’ previo el cumplimiento de los requisitos que imponen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Agregó que “con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constitucionaliza el ingreso a la función pública por la vía del concurso público salvo en los casos de cargos de libre nombramiento y remoción, en consecuencia de esto mal puede pretenderse que por aplicación de una norma de rango sub-legal (reglamento de la ley del INCE), pueda darse la cualidad de funcionario público vulnerando así lo previsto en nuestra constitución, razón por la cual el Juez a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución está obligado en caso de incompatibilidad entre la norma empleada y la Constitución a aplicar con exclusividad la norma Constitucional (control difuso)”.
Por otra parte, solicitó como punto previo solicitó fuera “declarada la caducidad de la acción, en virtud de haber transcurrido el lapso legal para ejercer la misma”.
Esgrimió que, “siendo que la accionante se le informo que a partir del 31-12-2003 cesaría en sus funciones, debió forzosamente interponer el recurso correspondiente entre el 01-01-2004 y el 31-03-2004 (inclusive), no obstante se evidencia del escrito querellal [sic] que la misma se interpuso en fecha 22 de diciembre de 2004, es decir ocho (8) meses y veintidós (22) días después de fenecido el lapso legal, mal puede el apoderado actor pretender que este digno Tribunal desestime la caducidad de la acción siendo esta de orden público, mas aun si tenemos en cuenta la posición asumida por nuestro Tribunal Supremo de Justicia […]”.
Negó y rechazó “que se le adeude la cantidad alguna por pago de Cesta Ticket a la demandante, ya que los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo, incluyendo a la parte actora, gozaban del beneficio de ‘Comedor’, pues todos los INCE en el ámbito nacional poseen comedores para sus trabajadores empleados y obreros. En este sentido, la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores [era] suficientemente explícita en cuanto a la implementación del otorgamiento del beneficio, la cual es elegida por el patrono dentro de una serie de alternativas, las cuales están previstas en el artículo 4 de la referida Ley”.
Sostuvo que “si el patrono dentro del abanico de posibilidades que le da la precitada Ley, opta por el establecimiento de un comedor en sus instalaciones para el suministro de una comida balanceada por jornada de trabajo, independientemente de que el trabajador haga uso de este o no, tal situación implica que se está dando cumplimiento al pago del beneficio in comento, por lo cual quedan excluidas las otras modalidades de cancelación, ya que pretender que el patrono cancele el beneficio mediante el suministro de comidas y a la vez otorgando los popularmente denominados ‘cesta ticket’ implican imponer sobre esté una carga sumamente gravosa e incluso ilegal, ya que la ley establece que la manera de dar satisfacción al beneficio previsto en ella se hará mediante la escogencia de una y solo una de las alternativas por ella dadas”.
Asimismo, rechazó y negó el “alegato esgrimido por la parte actora en cuanto a la nulidad del acto emanado de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE Turismo por no tener cualidad para tal fin, en tal sentido [señaló] que el Comité ejecutivo del INCE decidió conforme a lo dispuesto en el Decreto 2.684 de fecha 28 de octubre de 2004 disolver la Asociación Civil INCE Turismo y cumpliendo con el procedimiento legal establecido, se designó la Junta Liquidadora de dicho ente, todo lo cual consta en el expediente, en consecuencia la Junta Liquidadora a partir de su designación tenia [sic] la representación jurídica de la Asociación, con todas las implicaciones y atribuciones que el ejercicio de la representación le otorgo [sic], desvirtuado este argumento por vía de consecuencia debe desecharse la solicitud de que la querellante sea reenganchada y su cargo reclasificado, así como la cancelación de los salarios caídos”.
Finalmente, negó y rechazó “por no ser cierto que se le adeude cantidad de dinero alguno por conceptos de Bono contractual acuerdo a la convención colectiva marco 2003-2005”.
Por último solicitó se declarará sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 9 de agosto de 2005, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“[…] Observa esta Juzgadora que el apoderado del Instituto Nacional de Cooperación Educativa alega como punto previo la incompetencia del Tribunal en razón de la materia ya que la querellante debió intentarla por ante la jurisdicción ordinaria laboral en virtud de que trabajaba en la Asociación Civil INCE Turismo, visto que la querellante expone en su escrito libelar que es funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa en virtud de la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles dispuesta en el Reglamento del Instituto Nacional de cooperación Educativa en fecha 28 de octubre de 2003, indica que existe punto controvertido en cuanto a la condición de la querellante, en cuyo caso este es el órgano por excelencia para dilucidar tal circunstancia, razón por la cual ratifica su competencia para conocer de la presente querella. Así se decide.
Anota esta Juzgadora que el interés principal de la presente acción, de acuerdo al petitorio gira sobre la solicitud de nulidad del acto que corre inserto al folio 12, de fecha 31 de diciembre de 2003, mediante el cual la Junta Liquidadora le participa a la ciudadana Barreto H, Jennifer (querellante) que: ‘el INCE Turismo, Asociación Civil, sin fines de lucro, creada el 09 de Noviembre de 1976 y Protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Defensoría del Pueblo, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N° 241, tomo 1° del Protocolo Primero, ha cesado su vida útil el 31 de Diciembre de 2003, así como el objetivo y propósito para el cual fue creado. Por lo anteriormente expuesto, le participamos formalmente que usted cesará en sus funciones con el INCE TURISMO, A.C., donde su último cargo ha sido el de Auxiliar de Operaciones, en la Gerencia de Formación Profesional a partir del 01.11.1990...’.
Alega la parte actora que ese acto impugnado no establece recursos, el tiempo para ejercerlos y los órganos jurisdiccionales ante los cuales interponerlos y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dicho acto no produce efecto alguno en. su contra, por su parte el apoderado del querellado alegó la caducidad de la acción.
Esta sentenciadora antes de entrar a conocer sobre el fondo de la controversia planteada, como punto previo pasa a examinar la caducidad de la acción denunciada por el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, requisito éste de orden público el cual puede ser declarado en cualquier estado y grado de la causa.
Señala esta Juzgadora que es un requisito fundamental para que opere la caducidad de una acción la efectiva notificación al particular del acto administrativo, con la indicación expresa del lapso para ejercer los recursos correspondientes y los órganos ante los cuales debe interponer la acción, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Revisado el acto impugnado, se desprende del contenido del mismo, el cual riela al folio 12 del expediente que no hace las menciones requeridas por la Ley para producir los efectos respectivos. En razón de ello no transcurre el lapso de caducidad opuesto por la parte querellada debido a la omisión que incurrió la Administración al notificar el acto, por lo que se desestima el punto previo referido a la caducidad de la acción esgrimido por esa representación. Así se decide.
Observa esta Sentenciadora que el apoderado de la querellante denuncia que el acto impugnado burla el procedimiento legalmente establecido en el Estatuto de la Función Pública para despedir a un funcionario.
Al pasar a decidir el fondo del asunto, esta: Juzgadora considera necesario hacer las siguientes consideraciones:
Mediante el Decreto N° 1116 del 06-09-1990 se reformó el Reglamento de la Ley del instituto Nacional de Cooperación Educativa y fueron creadas las Asociaciones civiles sin fines de lucro, personas jurídicas de derecho privado modificando la cualidad de las funcionarios adscritos a ese ente lo cual se desprende del artículo 32, que reza : ‘El representante del Instituto, los administradores y trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán el carácter de funcionarios públicos’.
Para aquel entonces, los trabajadores de la Asociaciones Civiles INCE eran considerados trabajadores y se regían por la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como lo expresa el acto impugnado.
Ahora bien, el nuevo Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado en Gaceta Oficial N 37.809 en fecha 03-11-2003 derogó al anterior publicado en Gaceta Oficial N 4.411 Extraordinario del 06-04- 1992, que creo [sic] las Asociaciones Civiles. Dentro de las disposiciones transitorias, se ordena la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa en consecuencia al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Rector) asumirá las obligaciones de naturaleza laboral, entre las cuales se encuentra la transferencia del personal y pago de los compromisos laborales.
Conforme a las disposiciones transitorias contempladas en el nuevo Reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se colige que dicho Instituto a partir de la entrada en vigencia, de ese reglamento asume como suyo el personal que laboraba en las Asociaciones Civiles a partir de su publicación en Gaceta Oficial, y por ende pasaron a formar parte de los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, desde el 03 de noviembre de 2003.
Ahora bien en virtud a las disposiciones vigente del nuevo Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y la consecuente liquidación de las Asociaciones Civiles se evidencia que efectivamente la querellante paso a formar parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en virtud a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta expresamente establece que el Instituto asumiría las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, lo cual implicaba la transferencia del personal, adquiriendo la cualidad de funcionario público, adscrito al Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Así se declara.
De lo antes señalado se colige que conforme a las Disposiciones Transitorias del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado en Gaceta Oficial N2 37.809 en fecha 03-11-2003, que ordenó la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas al instituto Nacional de Cooperación Educativa, significa que la accionante fue transferida conforme a la Disposición Transitoria Cuarta al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, debido a que este organismo asumiría las obligaciones de naturaleza laboral (transferencia del personal y pago de los compromisos laborales).
De esta manera a partir de esa fecha la querellante automáticamente y por mandato del Reglamento mencionado fue transferida, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en consecuencia paso a ser funcionaria de dicho ente, así pues visto que el INCE Turismo Asociación Civil acordó que la accionarte cesó en sus funciones del último cargo que detentaba como Auxiliar de Operaciones en la Gerencia de Formación Profesional, mediante acto de fecha 31.-12-2003, fecha posterior a la de la entrada en vigencia del Reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se concluye que el organismo dio tratamiento distinto al previsto en las normas referidas, por cuanto aplicó la figura del cese de sus funciones, causal esta que no se corresponde con las establecidas para el retiro de la administración publica.
Siendo ello así, es decir, que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa al dar fin relación funcionarial que lo une con la querellante bajo una figura inexistente en la Administración Pública como lo es la figura del cese de sus funciones, evidenciándose que dictó un acto con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirar a un funcionario adscrito al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, por tal razón es procedente declarar la nulidad del acto de fecha 31 de diciembre de 2003 (folio 12), conforme al numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.
Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de fecha 31-12-2003; y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita del Instituto querellado, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando de Auxiliar de Operaciones o a uno igual o similar jerarquía en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, es decir, el 31 de diciembre de 2003 hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Con respecto a la solicitud de la parte actora referente al pago del bono único por la suma de dos millones de bolívares, de acuerdo a la Cláusula 30 de la Convención Colectiva marco 2003-2004, se anota que para la procedencia del pago del mencionado bono se requiere la prestación efectiva del servicio, razón por la cual se niega. Así se decide.
Conforme a la solicitud de pago de cesta ticket desde el 01-01-2004, hasta la oportunidad que se dicte sentencia firme, solicitado por la parte actora, se niega en virtud de que la Ley que los establece lo prevé sólo para los que hayan trabajado en forma efectiva si jornada. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto impugnado se hace inoficioso para este Tribunal el conocimiento de los demás vicios alegados por la parte recurrente. Así se decide.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 7 de octubre de 2008, el abogado Randolph Henríquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.275, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), presentó escrito de contestación a la querella interpuesta, en el cual argumentó:
Señaló que el “fallo recurrido le da el carácter de Funcionario Público a la ciudadana Jennifer Barreto, siendo que para la fecha de su retiro de la Asociación Civil INCE turismo, esta se regia [sic] por la legislación laboral y debió ocurrir ante esa jurisdicción en defensa de sus intereses”.
Adujo que “los trabajadores de las Asociaciones Civiles eran son [sic] considerados trabajadores y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, las Asociaciones Civiles que dependían del INCE Rector se regian [sic] por la legislación laboral, en la oportunidad en que la recurrente fue retirada, en fecha 31 de diciembre de 2003, debió ocurrir ante la jurisdicción laboral en defensa de sus derechos, pudo ampararse conforme lo dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo o ejercer las acciones a que hubiere lugar, cosa que nunca hizo sino que por el contrario consideró que era funcionaria pública”.
Consideró que “tanto la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública”.
Precisó, que las normas “tienen un orden de jerarquía que no puede ser violentada, la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela al igual que la ley del Estatuto de la Función Pública están en un rango legal por encima de un reglamento, y si esta viola o colinda con una disposición contenida en la Carta Magna o en una Ley Especial se aplica por preferencia la que establece la Carta Magna que es la ley de las leyes, en este sentido la única vía para ingresar a la Administración Pública según lo establecido en la Constitución es mediante a la aprobación de un concurso público”.
Citó, la sentencia de fecha 30 de abril de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, “expediente N° AP42-R-2007-00 1470, en el caso del Ciudadano Jaime Reyes Douglas Fermín contra la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO), en la cual declaro Sin Lugar el recurso interpuesto por el ciudadano antes mencionado al establecer que los trabajos pertenecientes a las asociaciones civiles, no tendrían el carácter de funcionarios públicos, y visto que la recurrente prestó sus servicios como auxiliar de operaciones docentes a la Asociación Civil-Turismo desde el 1° de noviembre de 1990 hasta que dicha Asociación cesó en su vida útil, el 31 de diciembre de 2003, en consecuencia y para concluir que la referida ciudadana siendo empleada de la Asociación Civil INCE-Turismo, no ostentó el carácter de funcionario público, durante su permanencia en la referida Asociación Civil”.
Sostuvo, que “no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”, señalando así, Sentencia emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-2098 de fecha 29 de junio de 2006.
Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la querella incoada por la ciudadana Jennifer Barreto, contra la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, en consecuencia, esta Corte resulta competente para conocer del presente recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Capacitación Educativa INCE (hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), contra la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.090, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana JENNIFER BARRETO contra la comunicación S/N de fecha 31 de diciembre de 2003, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO), mediante el cual se le informó a la ciudadana Jennifer Barreto, el “Cese de sus Funciones” y, al respecto esta Corte pasa a pronunciarse de la siguiente manera:
Ahora bien, de la lectura efectuada por esta Corte al escrito de fundamentación a la apelación de la representación judicial de la parte apelante se destaca que la misma arguyó que “los trabajadores de las Asociaciones Civiles eran son [sic] considerados trabajadores y se rigen por la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, las Asociaciones Civiles que dependían del INCE Rector se regian [sic] por la legislación laboral, en la oportunidad en que la recurrente fue retirada, en fecha 31 de diciembre de 2003, debió ocurrir ante la jurisdicción laboral en defensa de sus derechos, pudo ampararse conforme lo dispone el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo o ejercer las acciones a que hubiere lugar, cosa que nunca hizo sino que por el contrario consideró que era funcionaria pública”.[Mayúsculas del original].
En ese mismo orden de ideas, la parte apelante destacó, que tanto en la ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece que únicamente por medio de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, por tanto consideró que la vía de la contratación no podría constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública.
Sobre este punto, el a quo se pronunció señalando que “el nuevo Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado en Gaceta Oficial N 37.809 en fecha 03-11-2003 derogó al anterior publicado en Gaceta Oficial N 4.411 Extraordinario del 06-04- 1992, que creo [sic] las Asociaciones Civiles. Dentro de las disposiciones transitorias, se ordena la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa en consecuencia al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (Rector) asumirá las obligaciones de naturaleza laboral, entre las cuales se encuentra la transferencia del personal y pago de los compromisos laborales.
Que “Conforme a las disposiciones transitorias contempladas en el nuevo Reglamento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se colige que dicho Instituto a partir de la entrada en vigencia, de ese reglamento asume como suyo el personal que laboraba en las Asociaciones Civiles a partir de su publicación en Gaceta Oficial, y por ende pasaron a formar parte de los funcionarios adscritos al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, desde el 03 de noviembre de 2003.
Finalmente, declaró que “en virtud a las disposiciones vigente del nuevo Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa y la consecuente liquidación de las Asociaciones Civiles se evidencia que efectivamente la querellante pasó a formar parte del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, en virtud a lo previsto en la Disposición Transitoria Cuarta expresamente establece que el Instituto asumiría las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, lo cual implicaba la transferencia del personal, adquiriendo la cualidad de funcionario público, adscrito al Instituto Nacional de Cooperación Educativa. Así se declara.
De este modo, del análisis efectuado por esta Corte de los alegatos de la recurrida, se desprende que ésta considera que debió ser la jurisdicción laboral y no la contencioso administrativa la competente para conocer del presente asunto, esto en virtud de que, a su parecer, la hoy recurrente no ostentaba la cualidad de funcionario público, siendo, en consecuencia, aplicable a su caso las leyes laborales y no las funcionariales.
De allí pues que, se deduzca de las alegaciones hechas por las partes que el problema judicial en el presente caso gira en torno a determinar si la recurrente era o no funcionario público, cuando prestaba sus servicios a la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo, ente en el cual prestó sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2003, fecha en la cual fue retirada, para luego, sobre esta base, determinar si, como señala la representación judicial de la recurrida, eran los tribunales laborales los competentes para conocer del presente caso.
A tal respecto, se observa que la representación judicial de la Junta Liquidadora del Instituto de Capacitación Turística (INCE-TURISMO) expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que la ciudadana Jennifer Barreto, “prestó sus servicios como auxiliar de operaciones docentes a la Asociación Civil-Turismo desde el 1° de noviembre de 1990 hasta que dicha asociación cesó en su vida útil, el 31 de diciembre de 2003, en consecuencia y para concluir que la referida ciudadana siendo empleada de la Asociación Civil INCE-Turismo, no ostentó el carácter de funcionario público, durante su permanencia en la referida Asociación Civil” [vid folio 238].
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo establecido en el Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990, donde se dictó el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990 cuyos artículos1° y 4 señalan:
“Artículo 1. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un organismo autónomo, con sede en la ciudad de Caracas, adscrito al Ministerio de Educación, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional.
(…)
Artículo 4. El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como Asociaciones Civiles sin fines de lucro, en cuya administración participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento." (Negrillas de esta Corte)
Ahora bien, es importante destacar que aún cuando el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (dictado mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 publicado el Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990 y posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.130 de fecha 12 de marzo de 1992 publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.411 de fecha 6 de abril de 1992, siendo su última modificación el 28 de octubre de 2003 de acuerdo con el Decreto N° 2674 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003, se reforma el Reglamento de la Ley del INCE, publicada en Gaceta Oficial No. 37.809, cuyas Disposiciones Transitorias señalan:
“Disposiciones Transitorias
Primera
Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.
Segunda
Las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles, serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y este Reglamento.
Tercera
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto.
Cuarta
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales. (…omisis…)” (Negrillas de esta Corte)
De la lectura de las transcritas disposiciones normativas, se desprende que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), debía asumir todas aquellas obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles, así como también todas aquéllas obligaciones de naturaleza laboral que se derivan de la supresión de las mencionadas Asociaciones.
Asimismo, evidencia esta Alzada que siendo el INCE, un Instituto Autónomo, persona jurídica de Derecho Público, perteneciente a la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, es indiscutible que las personales que prestan sus servicios allí, deben catalogarse como personal, funcionario o servidor público vinculados con el Estado por una relación de empleo público, regulada por las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, concretamente por la Ley de Carrera Administrativa, y de ser el caso por la ley vigente que regula la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública. [Vid. Sentencia N° 2008-550, de fecha 16 de abril de 2008, Carmen Cuevas Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)].
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia N° 230, de fecha 23 de marzo de 2004, (caso: Sergio Rivas vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), declaró que a los funcionarios públicos del INCE se le deben aplicar las normas en materia funcionarial de la siguiente manera:
“Por otra parte, y ya al caso especifico de marras, nos encontramos que al planteamiento sobre la INCOMPETENCIA por la materia, quien decide no comparte los criterios que se aduce para declarar tal situación. En efecto, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa se crea mediante ley publicada en la Gaceta Oficial N° 29.115 del 8 de enero de 1970, con carácter de Instituto Autónomo, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional. El Instituto estará adscrito al Ministerio de Educación y tendrá su sede en la ciudad de Caracas. Luego, encontramos que mediante REGLAMENTO DE LA LEY, de fecha 3 de noviembre de 2003, publicado en la GACETA OFICIAL No. 37.809, se deroga el anterior. Mediante este último REGLAMENTO, y conforme a sus DISPOSICIONES TRANSITORIAS, se procede a SUPRIMIR todas LAS ASOCIACIONES CIVILES que fueron creadas y que tengan por objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley Del INCE. 0 sea que no estamos en presencia de una situación de DERECHO PRIVADO, que pudiera ser conocida por los TRIBUNALES DEL TRABAJO conforme al nuevo enfoque sino que se está en presencia de UN FUNCIONARIO que prestaba labores para un órgano público como lo es el INCE, por ende deben aplicársele las reglas de competencia previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, cuya última reimpresión fue hecha el 6 de septiembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522, se suprimió el Tribunal de la Carrera Administrativa y se constituyó a los Tribunales Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo como tribunales funcionariales y no las reglas a que se contrae la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)”. (Mayúsculas de la Sala y resaltado de esta Corte).
Siendo ello así, comparte esta Corte la decisión del Tribunal de la causa, relativo a que la querellante era funcionario público al servicio de la Asociación Civil INCE Turismo, y que por tanto le eran aplicables las disposiciones legales que regulan la función pública. Así se declara.
Aunado a lo anterior, evidencia esta corte que la ciudadana Jennifer Barreto, ingresó a la Asociación Civil INCE Turismo, ente adscrito al Instituto Nacional de Capacitación y Educación INCE (hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), en fecha 11 de noviembre de 1990, según se desprende del acto administrativo impugnado contenido en la Comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, emanada del Instituto Nacional de Capacitación y Educación INCE (inserta al folio doce (12) del expediente judicial), la cual es del siguiente tenor:
“INCE ince turismo
INSTITUTO DE CAPACITACION TURISTICA
Ciudadano (a)
BARRETO H, JENNIFER
Presente. -
Estimado (a) Sr. (a):
Por medio de la presente comunicación, cumplimos con participarle que el INCE TURISMO, Asociación Civil, sin fines de lucro, creada el 09 de Noviembre de 1976 y Protocolizada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el N°. 241, tomo 1° del Protocolo Primero, ha cesado su vida útil el 31 de Diciembre del 2003, así como el objetivo y propósito para el cual fue creado. Por lo anteriormente expuesto, le participamos formalmente que usted cesará en sus funciones con el 1NCE TURISMO, A.C., donde su último cargo ha sido el de Auxiliar de Operaciones, en la Gerencia de Formación Profesional a partir del 01.11.1990. En cuanto a sus Prestaciones Sociales, las mismas han sido calculadas de acuerdo a lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo vigente y el Contrato Colectivo”. [Negrillas del original].
Al efecto, observa esta Alzada que, según se evidencia de la comunicación ut supra transcrita que corre inserta al folio doce (12) del expediente judicial, el mismo Instituto Nacional de Capacitación y Educación INCE, reconoce que la relación laboral de la ciudadana Jennifer Barreto comenzó el 1° de noviembre de 1990, esto es bajo la vigencia de la derogada Constitución de la República de Venezuela del año 1961, la cual señalaba en su artículo 122, que “La Ley establecerá la carrera Administrativa mediante las normas de ingreso (…) de los empleados de la Administración Pública”.
La mencionada norma constitucional fue desarrollada en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, los cuales establecían los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos en los términos siguientes:
“Artículo 34º
Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:
1. Ser Venezolano.
2. Tener buena conducta.
3. Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.
4. No estar sujeto a interdicción civil, y
5. Las demás que establezcan la Constitución y las Leyes.
Artículo 35º
La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”. (Destacados de esta Corte).
Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006 (Caso: Mariela Santos Castro contra Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología), de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial.
En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.
No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales.
Ahora bien, al constatar esta Corte que la ciudadana Jennifer Barreto, entró al ejercicio de la función Pública en fecha 1° de noviembre 1990, -nueve (9) años- antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
A tal respecto, no debe esta Corte obviar el contenido del Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación INCE, el cual, en sus disposiciones transitorias, procede a la supresión de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como lo era la Asociación Civil INCE Turismo, para la cual laboraba la hoy recurrente.
Ahora bien, al constatar esta Corte quela recurrente entró al ejercicio de la función Pública en el año 1990, esto es nueve (9) años antes que se promulgara la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública por concurso, sólo por esta razón, en este caso en particular debe aplicarse la tesis de los funcionarios de hecho o del ingreso simulado [Vid. sentencia emanada de este Órgano Jurisdiccional N° 2009-518, de fecha 1° de abril de 2009, caso: David Ezequiel Berroterán Vs. Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda].
Por lo tanto, en vista de las circunstancias particulares que rodean el presente caso, observa esta Corte, que la ciudadana Jennifer Barreto era una funcionaria de carrera al ejercer el cargo de “Auxiliar de Operaciones Docentes”, por lo que resulta necesario aplicar la tesis de los funcionarios de hecho; y visto que la Administración recurrida procedió a retirar al querellante por una causa distinta a las contempladas en el artículo 53 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, vulnerando así el derecho a la estabilidad previsto en el artículo 17 eiusdem, resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y, CONFIRMAR en los términos expuesto en el presente fallo, la decisión dictada en fecha 9 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Jennifer Barreto, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO DE CAPACITACIÓN TURÍSTICA (INCE-TURISMO). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la JUNTA LIQUIDADORA DE LA ASOCIACIÓN CIVIL INCE TURISMO, parte recurrida, contra la decisión dictada el 9 de agosto de 2005, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto por la representación judicial de la ciudadana JENNIFER BARRETO contra el referido ente.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- CONFIRMA en los términos expuesto en el presente fallo, la decisión dictada el 9 de agosto de 2005 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo del Región Capital;
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los once (11) del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2005-001922
ASV/t

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_____________.
La Secretaria,