TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2007-001031
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 9 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 1407-07 de fecha 15 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO portadora de la cédula de identidad número 11.256.498, asistida por la abogada Martha María Campos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.468, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 28 de mayo de 2007, por la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.205, actuando en su carácter de abogada sustituta del ciudadano Procurador del Estado Zulia en contra la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado el 24 de abril de 2006, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de julio de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se dio inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho contados una vez transcurrido los ocho (8) días continuos concedidos como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara su apelación.
Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2007, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que desde el día 18 hasta el día 26 de julio de 2007, inclusive transcurrieron ocho (8) días continuos correspondientes a los días 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de julio de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día 30 de julio de 2007, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día 25 de septiembre de 2007, ambos inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 30 y 31 de julio de 2007 y; 1°, 2, 3, 6, 7, 13 y 14 de agosto de 2007 y; 17, 18, 19, 20, 24 y 25 de septiembre de 2007.
El 2 de octubre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 8 de febrero de 2008, esta Corte dictó decisión Nro.2008-00172, mediante la cual se declaró la nulidad parcial del auto emitido por esta Corte el 18 de julio de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y repuso la causa al estado de que se notificara a las partes para que se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto del 16 de septiembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar tanto a la ciudadana Iraida del Carmen Mandiques Polanco, como al ciudadano Procurador General del Estado Zulia, concediéndole a este último ocho (8) días hábiles conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público, vista la decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de febrero de 2008. Ahora bien, visto que las partes se encuentran domiciliadas en el Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
En esa misma fecha, se libró comisión dirigida al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, a los fines de que practicara las diligencias necesarias para notificar de la decisión dictada por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2008, para lo cual se remitió oficio de notificación dirigido al Gobernador del Estado Zulia, al Procurador del Estado Zulia y boleta de notificación a la ciudadana Iradia del Carmen Mandiques Polanco, parte recurrente en el presente caso.
El 6 de octubre de 2008, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó copia del oficio de la Comisión dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, el cual fue enviado a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el día 2 de ese mismo mes y año.
El 29 de julio de 2009, dado por recibido el oficio N° 1.219-09, de fecha 25 de junio de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2008, se ordenó agregarlo a los autos. Ahora bien, notificadas como se encuentran las partes, del fallo dictado por esta Corte en fecha 8 de febrero de 2008, se indicó que se daría inicio al día de despacho siguiente al presente auto a los ocho (08) días hábiles a los que alude el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 33 de la ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, más los ocho (08) días continuos concedidos como término de la distancia, vencidos los cuales, comenzarían a transcurrir los quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto del 27 de octubre de 2009, esta Corte, a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual, se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la misma.
En esa misma fecha, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “[…] que desde el día diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009) exclusive, hasta el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil nueve (2009) inclusive, transcurrieron ocho (08) días continuos, relativos al término de la distancia, correspondiente a los días 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2009 y; 16, 17, 18 y 19 de septiembre de 2009. Asimismo, se deja constancia que desde el día veintiuno (21) de septiembre de dos mil nueve (2009), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil nueve (2009), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2009 y; 01, 05, 06, 07, 08, 13, 14 y 15 de octubre de 2009”.
El 30 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de noviembre de 2005, la ciudadana Iraida del Carmen Mandiques Polanco, asistida por la abogada Martha María Campos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del Estado Zulia, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y derecho:
Alegaron que la Resolución Nº 441-05 de fecha 18 de agosto de 2005 violó los artículos 25 y 137 de la Constitución Nacional y los artículos 14 de la Ley de Previsión Social de Policía del Estado Zulia, 3, 5 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que dicha resolución administrativa viola el principio de legalidad administrativa.
Narró la querellante que en fecha 1º de julio de 1996 ingresó como funcionaria en la Policía Regional del Estado Zulia, ocupando el cargo de Inspector, donde permaneció por nueve (9) años, con apego estricto a los deberes que le impone la ley a todo funcionario público.
Que el Gobernador del Estado Zulia “[…] [la] jubila con nueve (9) años de servicio y treinta y tres (33) años de edad, según resolución N° 441-05 […] Motivando el Acto Administrativo de Efectos Particulares en la presunta posibilidad de jubilar por vía excepcional derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en el detrimento para la salud”.
Que la Gobernación del Estado Zulia se fundamentó en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, motivando el acto en la presunta posibilidad de jubilar por vía excepcional derivada de la características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal que redunda en detrimento para la salud, pero que tal acto va en contra del artículo 14 de la Ley de Previsión Social de la Policía del Estado Zulia donde establece que es a solicitud del efectivo policial y a partir de los veinte (20) años de servicio que se otorga la jubilación especial.
Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios exige la edad de sesenta (60) años para conceder la jubilación, pero que ella tenía 33 para la fecha en que se acordó su jubilación.
Que se encuentra en perfectas condiciones de salud física y psicológica por lo que la decisión de la Gobernación del Estado Zulia afectó su tiempo de vida útil y su productividad laboral, puesto que “[…] con ello se ve disminuido el sueldo que debería devengar siendo funcionario activo de la Institución Policial, así mismo se ve afectada [sus] aspiraciones de continuar con [su] carrera policial y así seguir ascendiendo a los grados inmediatos superiores; igualmente hay un cese de las cotizaciones al Seguro Social obligatorio no pudiendo lograr alcanzar la jubilación por venir”.
Fundamentó su petición en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todos los argumentos expuestos pide al Tribunal que declare la nulidad del acto impugnado y que se restablezca la situación jurídica infringida.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 7 de marzo de 2006, la abogada Lenis Villalobos Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.205, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, en los siguientes términos:
Que en fecha 18 de agosto de 2005 se dictó la Resolución Nº 441-05 mediante la cual se concedió la jubilación al querellante por vía excepcional, quien desempeñaba el cargo de Inspector de la Policía Regional del Estado, basándose en los artículos 160 y 178 parágrafo 1 de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, asignándole una pensión de jubilación igual a ochocientos ochenta y cinco mil setenta y cuatro bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 885.074,28), a cuyos efectos se procedió a suscribir en fecha 18 de agosto de 2005 entre la recurrente y el Estado Zulia, representado por la Dirección General de Recursos Humanos, un Acta de Transacción en la cual hubo una manifestación de voluntad por parte del funcionario en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación de las prestaciones sociales, cuyo monto ascendió a la cantidad de dieciocho millones setecientos cuarenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con cero céntimos (Bs.18.742.734,00).
Consideró que la cancelación de las prestaciones sociales coloca fin definitivo a la relación laboral y a su vez elimina la posibilidad de reclamar algún concepto laboral derivado de la misma. Que a través de la cancelación de las prestaciones sociales se hace efectiva la voluntad de ambas partes de romper el vínculo laboral, sea cual sea su naturaleza y esa voluntad no podía ser revocada. Que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía, quedando a salvo las acciones judiciales tendentes a reclamar otras cantidades que aún se adeuden, por lo que no podía el reclamante pretender la nulidad del acto administrativo que acordó su jubilación.
Que si bien el acuerdo transaccional celebrado entre la recurrente y la Gobernación no causó cosa juzgada judicial, parte de la doctrina admitía la cosa juzgada administrativa que se deriva del consentimiento de la parte hacia quien va dirigido el acto, de manera que al firmar el acuerdo en forma libre de apremio, sin coacción alguna, era forzoso concluir que el mismo surte efectos jurídicos.
En cuanto a los vicios denunciados, alegó que el acto no puede violar el debido procedimiento y el derecho al trabajo por cuanto deriva del cumplimiento de los requisitos legales, por lo que el otorgamiento de la jubilación no podía constituir en ningún caso violación de derechos o garantías constitucionales.
Que la jubilación es el régimen de retiro al cual se acoge un trabajador o empleado del servicio público o de la administración, supone la cesación de toda relación laboral que termina al mismo tiempo cualquier contrato vigente y que permite al trabajador acogerse a un régimen de retiro a través del cual obtiene una remuneración mensual vitalicia y una vez alcanzado una edad límite o ha prestado determinado número de años de trabajo a un patrono.
Que la jubilación es irrevocable e irrenunciable una vez que se cumplan los requisitos de ley.
Que la jubilación es un derecho pero también una facultad de la administración de otorgarla, y para ello su representada debe tener disponibilidad presupuestaria y financiera.
Que el otorgamiento del beneficio de jubilación especial está condicionado a la aceptación del beneficiario, por lo que “[…] si la demandante no demuestra que su voluntad estuvo viciada, debe considerar que al momento de la firma del Acta Transaccional, hizo libremente del derecho a escoger contemplado en la norma convencional, por lo que su acción dirigida a peticionar el derecho al cual en esa oportunidad no optó, no se encuentra sujeta a las consecuencias de la declaratoria de nulidad del acto supuestamente voluntario”.
Que la jubilación especial exige una dualidad de requisitos, la primera la potestad del beneficiario de aceptarla y la segunda la facultad que tiene la Administración de otorgarla, sin embargo su efectiva procedencia esta superditada a una serie de condiciones fácticas, entre ellas, que la administración tenga la disponibilidad presupuestaria y financiera para hacerla efectiva.
Que al declarar la nulidad de la resolución impugnado comportaría que la recurrente debería ser reintegrada y en consecuencia tendría que reintegrarse los pagos obtenidos por concepto de jubilación y prestaciones sociales.
Por las razones expuestas, solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 16 de abril de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Visto los términos en que ha quedado planteada la controversia y analizados como han sido cada uno de los instrumentos probatorios producidos en las actas procesales, considera e[se] Tribunal que ha sido plenamente demostrado en las actas procesales que la querellante ingresó en fecha 01 de julio de 1996 en la Policía Regional del Estado Zulia, cargo que desempeñó de manera ininterrumpida hasta el día 18 de agosto de 2005, cuando fue jubilada por Resolución Nº 441-05, suscrita por el Gobernador del Estado Zulia, siendo su último cargo de Inspector, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia. En consecuencia, tenía una antigüedad de 9 años de servicios para la fecha en que fue jubilado. Así se declara.
Ahora bien, señala la querellante que el día 18 de agosto de 2005 fue notificado de la Resolución Nº 441-05, en la cual se acordó su egreso del servicio activo mediante el otorgamiento de la Jubilación Especial por vía excepcional. Observa el Tribunal que la impugnada Resolución se fundamentó en el artículo 160 de la Constitución Nacional en el cual se le atribuye al Gobernador del Estado la potestad de gobierno y administración de la respectiva entidad federal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 78 de la Constitución del Estado Zulia que le obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes y por último, en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuya letra reza:
Artículo 5: ‘El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos y categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud, así lo justifiquen.
El régimen que se adopte deberá ser publicado en la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA.’
En ese sentido observa es[a] Juzgadora que el Estado Zulia, quien tiene la carga de la prueba por tratarse de un acto administrativo que modificó la situación jurídica de la querellante (de funcionario activo a jubilado) no consignó en las actas procesales ninguna Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela ni del Estado Zulia en la cual aparezca publicado el alegado ‘Régimen Especial’ invocado por el Gobernador del Estado Zulia para acordar la jubilación de la querellante. Ha sido criterio reiterado de la jurisprudencia que:
‘(…) si bien en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, sería, en principio, al recurrente a quien correspondería destruir tal presunción comprobando los vicios de ilegalidad que esgrime adolecen los actos impugnados, sin embargo, si se trata de procedimientos sancionatorios y de pérdida de derechos, cuando legal o parcialmente se requiere de la Administración que suministre la demostración de los motivos o presupuestos de hecho de la decisión administrativa impugnada, la Administración soporta la carga de la prueba y al recurrente sólo le toca alegar que el órgano administrativo no cumplió con el procedimiento legalmente previsto o que incurrió en falta para que la Administración se vea obligada a presentar la prueba contraria de la justificación de su actuación’. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1989).
Así las cosas, no fue probado en las actas que se hubiese establecido por ley un régimen especial de jubilaciones con requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en la Ley del Estatuto sobre [sic] el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni las razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos de salud que fueron invocadas como fundamento de derecho por el Estado Zulia para jubilar a la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO.
Igualmente se observa que en el Tercer Considerando de la Resolución Nº 441-05, el Estado Zulia señaló lo siguiente:
‘CONSIDERANDO: Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud’
Observa es[a] juzgadora que la Administración Pública Estadal confunde en la motivación del acto impugnado dos supuestos de derecho para fundamentar una misma decisión. En efecto, el supuesto de derecho establecido en el artículo 5 de la Ley comentada prevé la posibilidad de establecer regímenes de jubilaciones especiales para organismos y categorías de funcionarios cuya prestación de servicio se efectúe bajo ciertas características excepcionales que impliquen a todo ese grupo de funcionarios riesgos para la salud y por ello, ameriten el establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en esa ley para el universo de funcionarios públicos de la Nación. En cambio, la posibilidad discrecional de otorgar una jubilación por vía de excepción a empleados o funcionarios con más de quince años de servicios prestados, cuya previsión está contenida en el artículo 6 de la citada Ley, conlleva a entender que estas circunstancias sean de índole personal, que imposibiliten a un determinado funcionario continuar prestando sus servicios en las mejores condiciones, lo cual no fue alegado ni probado por la parte querellada.
El Gobernador del Estado Zulia, haciendo una errónea interpretación del derecho, pretendió subsumir en ambos supuestos jurídicos la jubilación de la funcionaria IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO alegando que la función de policía comporta como característica permanente un riesgo a la integridad personal; ignorando que cuando se trate de jubilaciones excepcionales, no basta que se invoque de manera genérica y etérea el ‘riesgo a la integridad personal que implica la función policial’, sino que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, conforme lo exige el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada, configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto, el cual ha sido definido por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo (Sentencia de fecha 30 de marzo de 2000), como aquel que:
‘…afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, a decir del Profesor Carlos Escarrá Malavé, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma, de manera que, el vicio en referencia puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho.
El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió, b) Cuando se aprecian erróneamente los hechos, y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo (aplicándose al supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula)…’
En consecuencia, es[a] Juzgadora considera que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 20 de la Ley de Procedimientos Administrativos del Estado Zulia y así se declara.
Por último, alega la parte querellada que a la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO le fue entregado en la misma fecha de su jubilación un cheque por DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs.18.742.734,oo), como pago total de las prestaciones sociales sin que se configurase ningun vicio en el consentimiento, previa firma de un Acta de Transacción que recoge una conformidad de su parte con la cantidad que se le estaba cancelando de manera privada. Alego que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía. En ese sentido, observa esta juzgadora que el Acta que riela a las actas procesales no cumple los requisitos legales establecidos en el ordenamiento jurídico venezolano, muy especialmente los siguientes:
Artículo 89, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
[…omissis…]
Artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo:
[…omissis…]
Artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:
[…omissis…]
Artículo 10 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:
[…omissis…]

Se concluye de lo consagrado en las normas citadas, que la transacción en materia laboral es perfectamente posible al término de la relación laboral, sin que pueda considerarse como renuncia de los derechos laborales comprendidos en ellas, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos concurrentes arriba señalados. Ahora bien, no consta en el Acta de Transacción que riela a las actas procesales que la misma verse sobre derechos litigiosos o discutidos, ni contiene una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y los derechos en ella comprendidos. Tampoco consta que el trabajador actúa libre de constreñimiento alguno, pues no se efectuó ante el Inspector del Trabajo competente para dar fe de dello y por cuanto el cumplimiento concurrente de tales requisitos determina la validez de la transacción celebrada, se declara nula y así se declara.
Aunado a lo anterior, nuestros máximos tribunales se han pronunciado de manera pacífica y reiterada afirmando que el pago de las prestaciones sociales constituyen un hecho irrelevante a los efectos del fondo de la cuestión planteada, puesto que dicho pago no puede tener efecto procesal respecto a la pretensión del recurso de nulidad o de la querella y en todo caso, acordada la nulidad del acto impugnado y la reincorporación del funcionario, las sumas de dinero recibidas por el trabajador deben ser imputadas a un adelanto de prestaciones sociales y así se declara.
Por los fundamentos expuestos es[e] Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución Nº 441-05, de fecha 18 de agosto de 2005 dictada por el ciudadano MANUEL ROSALES GUERRERO en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual se acordó la jubilación de la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO y se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de INSPECTOR, adscrito a la Dirección General de la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA u otro cargo de igual remuneración y jerarquía. A título de indemnización se ordena a la parte accionada cancelar al recurrente todos los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de publicación de ésta sentencia. Así se decide.”. (Mayúsculas y destacado del fallo transcrito).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 24 de abril de 2007, prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(...) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 24 de abril de 2007, mediante el cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la consulta de Ley de la sentencia de fecha 24 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ello así, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional determinar si, en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), para lo cual se observa lo siguiente:
Advierte esta Alzada que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercido contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, por lo que igualmente considera preciso esta Alzada hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, el cual contiene una cláusula de aplicación extensiva, conforme al cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados, y siendo que la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2007, es contraria a la defensa de la representación del Estado, debe ser aplicable al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en consecuencia, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental. Así se declara.
Ahora bien, en aplicación del mencionado artículo -72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- al fallo sometido a consulta, éste debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En tal sentido, observa esta Corte que la querellante alegó, que la Resolución Nº 441-05 de fecha 18 de agosto de 2005 violó los artículos 25 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 14 de la Ley de Previsión Social de Policía del Estado Zulia, los artículos 3, 5 y 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el articulo 19, numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Asimismo, alegó que la Gobernación del Estado Zulia se fundamentó en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, motivando el acto en la presunta posibilidad de jubilar por vía excepcional derivada de la características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal que redunda en detrimento para la salud, pero que tal acto contraría el artículo 14 de la Ley de Previsión Social de la Policía del estado Zulia donde establece que es a solicitud del efectivo policial y a partir de los veinte (20) años de servicio que se otorga la jubilación especial.
Por su parte, la representación judicial de la Gobernación del Estado Zulia, manifestó que en fecha 10 de agosto de 2005 se dictó la Resolución Nº 441-05 mediante la cual se concedió la jubilación a la querellante por vía excepcional, quien desempeñaba el cargo de Inspector de la Policía Regional del Estado, basándose en los artículos 160 y 178 parágrafo 1º de la Constitución del Estado Zulia, en concordancia con el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, asignándole una pensión de jubilación igual a OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 885.074,28), a cuyos efectos se procedió a suscribir en fecha 18 de agosto de 2005 entre la recurrente y el estado Zulia, representado por la Dirección General de Recursos Humanos, un Acta de Transacción en la cual hubo una manifestación de voluntad por parte del funcionario en cuanto a la aceptación de dicho acto administrativo y la correspondiente cancelación de las prestaciones sociales, cuyo monto ascendió a la cantidad de dieciocho millones setecientos cuarenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares exactos (Bs. 18.742.734,00).
Continúa señalando que la cancelación de las prestaciones sociales coloca fin definitivo a la relación laboral y a su vez elimina la posibilidad de reclamar algún concepto laboral derivado de la misma. Que a través de la cancelación de las prestaciones sociales se hace efectiva la voluntad de ambas partes de romper el vínculo laboral, sea cual sea su naturaleza y esa voluntad no podía ser revocada. Que una vez que el trabajador recibe la totalidad de las prestaciones sociales está abandonando o renunciando a toda posibilidad de entablar un controvertido respecto a la estabilidad, esto es, a obtener la reincorporación al cargo que ejercía, quedando a salvo las acciones judiciales tendentes a reclamar otras cantidades que aún se adeuden, por lo que no podía el reclamante pretender la nulidad del acto administrativo que acordó su jubilación.
En este orden de ideas, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Iraida del Carmen Mandiques Polanco, por considerar que la Gobernación del Estado Zulia realizó una errónea interpretación del derecho, al confundir en la motivación del acto impugnado dos supuestos de derecho para fundamentar una misma decisión.
A saber, el supuesto de derecho establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé la posibilidad de establecer regímenes de jubilaciones especiales para organismos y categorías de funcionarios cuya prestación de servicio se efectúe bajo ciertas características excepcionales que impliquen a todo ese grupo de funcionarios riesgos para la salud y por ello, ameriten el establecimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios distintos a los previstos en esa ley para el universo de funcionarios públicos.
En cambio, la posibilidad discrecional de otorgar una jubilación por vía de excepción a empleados o funcionarios con más de quince años de servicios prestados, cuya previsión está contenida en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, conlleva a entender que estas circunstancias sean de índole personal, que imposibiliten a un determinado funcionario continuar prestando sus servicios en las mejores condiciones, alegando que la función de policía comporta como característica permanente un riesgo a la integridad personal; ignorando que cuando se trate de jubilaciones excepcionales, no basta que se invoque de manera genérica y etérea el “riesgo a la integridad personal que implica la función policial”, sino que, por tratarse de jubilaciones excepcionales, deben ser otorgadas en cada caso concreto bajo circunstancias debidamente comprobadas, justificadas y motivadas, supuesto que no fue satisfecho en la resolución impugnada. Configurándose de éste modo el vicio de falso supuesto.
En virtud de lo anterior, considera esta Corte oportuno pronunciarse inicialmente sobre la validez de la Resolución Nº 441-05 de fecha 18 de agosto de 2005 dictado por el Gobernador del Estado Zulia y refrendado por la Directora General de Recursos Humanos de dicha Gobernación, y al efecto trae a colación el texto del referido acto:
“RESOLUCIÓN Nº 441-05
MANUEL ROSALES GUERRERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA

En uso de las atribuciones que me confiere el Artículo 160 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 1 del artículo 78 de la Constitución del estado Zulia, adminiculado con lo establecido en el artículo 5º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
CONSIDERANDO:
Que el gobierno y administración del estado corresponde al Gobernador, quien tiene por deber y atribución cumplir y hacer cumplir la Constitución Nacional [sic], Leyes de la República, la Constitución del Estado Zulia y leyes del Estado.
CONSIDERANDO:
Que corresponde al Gobernador del Estado, ejercer la dirección y la gestión de la Función Pública en los Estados.
CONSIDERANDO:
Que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, prevé la posibilidad de jubilación por vía excepcional derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud.

RESUELVE
ARTICULO [sic] PRIMERO: Conceder el beneficio de la JUBILACIÓN a la ciudadana MANQUIDES IRAIDA, venezolana portadora de la Cédula de Identidad Nº 11256498, de 33 años de edad, quien desempeñó el cargo de INSPECTOR, adscrito [sic] a [la] DIRECCION [sic] GENERAL DE LA POLICIA [sic] REGIONAL DE LA GOBERNACION [sic] DEL ESTADO ZULIA por haber prestado servicio en la Administración Pública Estatal, durante 9 años.
ARTICULO [sic] SEGUNDO: El monto de la Pensión por Jubilación otorgada asciende a la cantidad de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON 28/100 CENTIMOS (Bs. 885.074,28), mensuales y corresponde al 85% en base al último sueldo devengado (Bs. 1,041.263,86), por el prenombrado funcionario [sic].
ARTICULO [sic] TERCERO: Se ordena que la suma referida en el artículo anterior, sea pagada por la Tesorería General del Estado, con cargo a la partida 4.07.01.01.02 de la Ley de Presupuesto del Estado, con vigencia a partir del 18 de agosto de 2005.
Dado, en Maracaibo el 18 de agosto de 2005. (…).
MANUEL ROSALES GUERRERO
GOBERNADOR DEL ESTADO ZULIA
LIC. NATHALIA MACHADO
DIRECTORA GENERAL DE RECURSOS HUMANOS”.
(Mayúsculas y resaltado del texto).

Sobre el particular, esta Corte trae a colación algunas consideraciones sobre el régimen de jubilación con la vigencia del nuevo Texto Fundamental, el cual dispone en su artículo 136, numeral 24 que la competencia sobre "la legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; (…) la del trabajo, previsión y seguridad sociales; (…) y la relativa a todas las materias de la competencia nacional” (subrayado de esta Corte), le corresponde al Poder Nacional, aunado a que no se establece facultad alguna a las Entidades Municipales para la gestión de las materias del trabajo, previsión y seguridad social, que sí tiene el Poder Público Nacional, tal como lo prevé el artículo 156, numerales 22 y 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:
(...).
22) El régimen y organización del sistema de seguridad social.
(...).
32) La legislación en materia de (...) la del trabajo, previsión y seguridad sociales (…)”.

En tal sentido, considera pertinente esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual precisó, expresamente, el carácter de reserva legal nacional la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, dicho artículo de la Constitución de 1999 reza:
“Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
(…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte)

De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.
Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.
Siendo ello así, le corresponde a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilación y pensión del funcionario público. En tal sentido, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, en todos los niveles político territoriales, esto es, a nivel nacional, estadal y municipal, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad de legislar por disposición expresa de los numerales 22 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, (caso: Procurador General del Estado Lara), señaló lo siguiente:
“De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales (artículo 156, numerales 22 y 32), a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean éstos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad genérica de legislar por disposición expresa de las normas señaladas.
(…omissis…)
De allí que, con la disposición descrita (artículo 147 del texto Constitucional), el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino a las demás personas públicas territoriales, como los Estados y Municipios”. (Paréntesis y resaltado de esta Corte).
En virtud de lo expuesto, se infiere que es facultad del Poder Público Nacional legislar sobre el régimen de jubilaciones, y efectivamente el instrumento legal vigente aplicable para acordar las jubilaciones es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así, pues observa esta Corte que, que las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y las mismas deben ser aprobadas únicamente por el Presidente de la República, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas.
Por otro lado, que dichas normativas facultan al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1278 de fecha 18 de mayo de 2006).
Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada Municipio tuviese la potestad de otorgar jubilaciones especiales atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999.
Analizando lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, se observa que el legislador le atribuyó al Presidente de la República, la potestad para otorgar el beneficio de la jubilación especial a funcionarios o empleados que formen parte de la Administración Pública con más de quince (15) años de servicio, que sin reunir los requisitos de edad, se encuentren en circunstancias excepcionales. Ahora bien, al hablar de circunstancias excepcionales, resulta una decisión subjetiva para quien otorga tal beneficio, determinar cuáles funcionarios se hacen merecedores de este y cuáles no, tomando en cuenta que cada situación particular es única e incomparable, analizándose para estos casos el tiempo laborado en la Administración, los años de servicio, el estado de salud, el cargo que ocupaba, entre otros, variando de un funcionario a otro.
Asimismo con respecto a este punto, esta Corte considera necesario traer a colación lo establecido en el artículo 5 del citado Estatuto el cual establece lo siguiente:
“Artículo 5.- El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá establecer requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la presente Ley para aquellos organismos o categorías de funcionarios o empleados que por razones excepcionales, derivadas de las características del servicio o riesgos para la salud así lo justifiquen.”

Como se puede observar, la norma anteriormente citada, se dejó a discreción de la Presidencia de la República, el establecer la edad y las situaciones excepcionales a los fines de otorgar la jubilación especial.
Visto lo anterior, observa este órgano jurisdiccional que el organismo querellado, no presentó ante esta Corte prueba alguna que evidenciara que efectivamente existió una Resolución o Decreto dictado por el Presidente de la República para la procedencia de la jubilación especial concedida a la ciudadana Iraida Mandiques Polanco, afectando al acto administrativo impugnado no sólo de una grave contradicción, sino también un vicio de abuso de poder, pues la Autoridad Administrativa solo está facultada para otorgar jubilaciones de oficio, cuando el funcionario tenga sesenta (60) años de edad y veinticinco años (25) de servicio, o treinta y cinco (35) años de servicios independientemente de la edad, siendo obvio que en el caso de marras la recurrente no cumplía con los supuestos de hecho para su procedencia, por cuanto ésta no cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio, en modo alguno se le podía otorgar el beneficio de jubilación a instancia unilateral de la Gobernación del Estado Zulia, pues así como lo reconoce la propia Resolución Nº 441-05, la querellante contaba con treinta y tres (33) años de edad y nueve (9) años de prestación de servicios, por lo tanto no procedía en su caso la jubilación de oficio, pero al otorgársele, como en efecto se le otorgó, se hizo en flagrante violación de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en su artículo 3 y del artículo 9 de su Reglamento, de ahí que no existe la debida adecuación entre el supuesto de hecho que sirvió de base al autor del acto para dictar su decisión y el supuesto de hecho previsto en la norma jurídica.
Igualmente se observa que el acto administrativo que se cuestiona invoca lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, referente a la posibilidad de otorgar la jubilación por vía excepcional, “derivadas de las características propias del servicio, habida cuenta que la función policial comporta un riesgo a la integridad personal, que redunda en detrimento para la salud”, sin probar en actas cuales fueron esas razones excepcionales que sirvieron como fundamento de derecho por la Gobernación del Estado Zulia, para el otorgamiento de la jubilación.
Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos la jubilación otorgada a la recurrente no se configura como una jubilación especial, la cual según el artículo 5 de la Ley del Estatuto, es concedida por el Presidente de la República a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecido en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen; toda vez que en el caso de autos la jubilación no fue acordada por el Presidente de la República, sino por el Gobernador del Estado Zulia. En consecuencia, esta Corte considera ilegítimo que se haya otorgado una jubilación a la recurrente en los términos expuestos en la Resolución Nº 441-05 de fecha 18 de agosto de 2005.
En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.
Por las consideraciones anteriores, esta Corte considera que la sentencia del A-quo actuó ajustado a derecho, en consecuencia ratifica todas y cada una de sus partes, con excepción del aspecto contenido en la dispositiva del fallo, relativo al pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta el día de publicación de la sentencia consultada, ya que debió excluir de dicho monto las cantidades que hubieran sido pagadas al recurrente por concepto de pensión de jubilación, por ende debe ser parcialmente revocada la sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental en fecha 24 de abril de 2007. Así se decide.
De manera que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con base a lo anteriormente expuesto, conociendo en consulta revoca parcialmente la sentencia dictada por el referido Juzgado, en los términos expuestos en el presente fallo, y ordena la reincorporación de la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO al grado de Inspector, adscrita a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia u otro de igual remuneración y jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que comenzó a percibir su pensión de jubilación hasta su efectiva reincorporación al cargo, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir, así como a los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la fecha de la efectiva reincorporación, previa exclusión de dicho monto de las cantidades que hubieran sido pagadas al referido ciudadano por concepto de pensión de jubilación. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2009-168 del 5 de febrero de 2009, caso: William Antonio Canelón contra la Gobernación del Estado Zulia).

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de fecha 24 de abril de 2007, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana IRAIDA DEL CARMEN MANDIQUES POLANCO, asistido por la abogada MARTHA MARÍA CAMPOS, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.
2.- PROCEDENTE la consulta de Ley invocada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, en fecha 24 de abril de 2007, en los términos expuestos en el presente fallo, en consecuencia:
a) Se ORDENA la reincorporación de la recurrente al grado de Inspector, adscrito a la Dirección General de la Policía Regional del Estado Zulia u otro de igual remuneración y jerarquía.
b) Se ORDENA a la Gobernación del estado Zulia cancelar a la recurrente los sueldos dejados de percibir, desde la fecha en que comenzó a percibir su pensión de jubilación hasta su efectiva reincorporación al cargo, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir, así como a los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la fecha de la efectiva reincorporación, previa exclusión de dicho monto de las cantidades que hubieran sido pagadas al referido ciudadano por concepto de pensión de jubilación.
c) Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades adeudadas al querellante.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

ASV/r.-
Exp. Nº AP42-R-2007-001031

En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,