TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-000040

En fecha 11 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-2883 de fecha 29 de noviembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JUAN PEDRO VILORIA HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V.-5.719.744, asistido por el abogado Julio César Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 15.548, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del (MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA) hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de noviembre de 2007, por la abogada Yajaira Pacheco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.239, actuando en su condición de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 06 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 23 de enero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En esa misma fecha, se ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2007-02121 de fecha 27 de noviembre de 2007 (caso: Silvia Suvergine Peña vs. Alcaldía del Municipio José Ángel Lama del Estado Aragua), a los fines de la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a transcurrir los ocho (08) días hábiles conforme a los dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 30 de enero de 2008, se recibió del abogado Brígido Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 65.658, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual informa a este Órgano Jurisdiccional del fallecimiento del abogado Julio César Márquez, por lo que solicita se le excluya su nombre de las futuras notificaciones a ser efectuadas, asimismo se dio por notificado del auto de fecha 23 de enero de 2008, y solicitó se realizaran las notificaciones correspondientes.
En fecha 9 de abril de 2008, se recibió del ciudadano José Ereño, en su condición de Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio de notificación dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, debidamente recibido por funcionario de dicho Ministerio.
En fecha 10 de abril de 2008, se recibió del ciudadano Ramón José Burgos, en su condición de Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, boleta de notificación dirigida al ciudadano Juan Pedro Viloria Hernández, la cual fuera recibida por el apoderado judicial del aludido ciudadano.
En fecha 17 de abril de 2008, el ciudadano Escalona Hernández, en su condición de Alguacil de esta Corte, consignó oficio debidamente firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 30 de julio de 2008, se recibió del abogado Brígido Barrios, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad procesal para la realización del acto de informes.
En fecha 5 de agosto de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de fecha 23 de enero de 2008, emanado de esta Corte, se dio inicio al lapso de 15 días de despacho para que la parte apelante presentara las razones de hecho y de derecho en que fundamentaria la apelación interpuesta, de conformidad con el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de octubre de 2009, se dejó constancia de la notificación de las parte del auto de fecha 5 de agosto de 2009, y vencido los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. Asimismo, por auto de esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Igualmente, en fecha 05 de octubre de 2009, se recibió de la abogada Yajaira Pacheco, antes identificada, en su condición de sustituta de la Procuraduría General de la República, escrito de fundamentación al recurso de apelación.
En fecha 21 de octubre de 2009, mediante decisión número 2009-01711 esta Corte indicó que era “(…) necesario realizar cómputo por Secretaría a fin de determinar el vencimiento del lapso que tenía el apelante para presentar el escrito de fundamentación a la apelación de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (…)” así, se ordenó efectuar el cómputo de los días transcurridos desde el 05 de agosto de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, hasta la culminación del lapso de quince (15) días de despacho establecidos en el aparte 18 del artículo 19 ejusdem, y en concordancia con el artículo 514 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 26 de octubre de 2009, se recibió de la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría general de la República, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 29 de octubre de 2009, a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, se ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 5 de agosto de 2009, exclusive, fecha en la cual, se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día 1º de octubre de 2009 inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la misma; en esa misma fecha la Secretaria de esta Corte dejó constancia que “(…) desde el día cinco (05) de agosto (…) de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual se dio inicio el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), inclusive, correspondientes a los días 06, 10, 11, 12 y13 de agosto de 2009; 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2009 y; 1º de octubre de 2009 (…)”.
En fecha 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de mayo de 2005, el ciudadano Juan Pedro Viloria Hernández, asistido por el abogado Julio César Márquez, ambos identificados supra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) la medida de remoción-retiro, que en este acto est[án] impugnando por ilegal; pero además; por un hecho que a [su] entender la administración continua realizando en forma indiscriminada…omissis… la violación expresa de una norma constitucional consagrada en el Artículo 49 …omissis… relativa al debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) más allá de ello, esa figura que se llama la discrecionalidad violenta un dispositivo necesario para la validez de cualquier acto administrativo, que no es otro, que la necesidad de la motivación de dichos actos, motivación está (sic) que debe ser fáctica; es decir, de los hechos y jurídica (sic) que esta (sic) relacionada en el fundamento legal que justifique la aplicación de una determinada medida (…)”. (Negrillas del original).

Indicó el querellante, que “(…) bien ha señalado la Jurisprudencia Patria, no basta solamente en enunciar el título de la norma que se invoca, sino que es importante para su validez relacionar dicha norma con los hechos que pretenden ser invocados para aplicar la norma en cuestión.”
Que “(…) la administración pretende aplicar a un funcionario de carrera e irrespetando su condición el dispositivo previsto en un Decreto de Excepción, aprobado en el año 2004 y haciendo caso omiso a la condición de funcionario de carrera y violentando el dispositivo del Articulo (sic) 19, Numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es prescindencia total del procedimiento pautado para este tipo de situaciones (…)”.

Que “(…) la condición de funcionario de carrera obliga a la administración a otorgar un mes (1) (sic) de disponibilidad para realizar todas las gestiones reubicatorias que la Ley del Estatuto de la Función Pública y la antigua Ley de Carrera Administrativa…omissis… son de obligatorio cumplimiento.”

Que “(…) esa discrecionalidad obvia procedimientos de estricto apego a la ley y no pueden ser desaplicados; pues, lesionan otros derechos fundamentales del funcionario como son su estabilidad laboral, el derecho a ser informado de las medidas que puedan afectarlos (sic), de sus salarios, de la seguridad social y en fin de la carrera administrativa que…omissis…ha realizado en forma satisfactoria en beneficio del País.”

Que la “(…) negación del debido proceso, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa le ha sido negado al funcionario, [y] lo fundament[an] en el hecho cierto que para la medida que se le está aplicando, no se ha tomado en cuenta en absoluto, ni la calidad, ni la hoja de servicio del funcionario; que además de los 15 años y un 1 mes que presto (sic) servicio en la Guardia Nacional y los 5 años y 5 meses en el Ministerio de Interior y Justicia, que hacen un total de 20 años y 6 meses al servicio del País (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) sin explicación alguna se le aplica una norma de excepción que lo coloca en un total estado de indefensión; pues, no le ha sido explicado cual ha sido las causas para tal medida y con la muletilla que es un funcionario de confianza y por supuesto de libre nombramiento y remoción, se desconoce una abultada carrera que …omissis… ha generado elogios y reconocimientos a su favor.” (Negrillas del original).

Invoca el querellante que “(…) con este Recurso, se proceda por sentencia firme, ANULAR EL ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO DE REMOCIÓN-RETIRO; pues no hay fundamento legal que lo respalde, por cuanto, la norma que se pretende aplicar, es decir, la Resolución 454 y 455, es a [su] entender una exaltación a la discrecionalidad, a la arbitrariedad que conducen como en efecto han conducido a la lesión de derechos fundamentales del [querellante].” [Corchetes de esta Corte] (Destacado del original).

Que “(…) se está aplicando una norma del mes de octubre del año 2004, para alguien que desde el año 1999…omissis… ha venido realizando una encomiable labor al servicio del régimen penitenciario del País, con el fin de adecentarlo y humanizarlo…omissis…sin embargo, sin explicación alguna y violentando otras disposiciones legales…omissis…se remueve y se retira en un mismo acto a un funcionario que ha acreditado su carácter de funcionario de carrera; y pretenden señalando los textos de los Artículos 19, 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, adornar con una legalidad inexistente …omissis… un exceso de discrecionalidad y de arbitrariedad que pretende evadir el cumplimiento estricto de la ley (…)”.

Que “(…) con el acto mixto de remoción-retiro, se violenta [su] condición de funcionario de carrera que [le] otorga el derecho a que [le] den un mes (1) (sic) de disponibilidad para hacer las gestiones reubicatorias, como garantía de [su] estabilidad laboral y por las razones de hecho y de derecho …omissis… y de manera especial la omisión del procedimiento que corresponde en este caso y que obliga a la administración a respetar [su] condición de funcionario de carrera al omitir procedimientos esenciales para la validez de dichos actos, tal como claramente está establecido en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Solicita el querellante “(…) [se] declare la nulidad absoluta del acto de remoción-retiro, que afecta sus derechos fundamentales tales como funcionario de carrera [le] garantizan su ejercicio, tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Asimismo, solicitó el querellante que “(…) anulado el ilegal acto de remoción-retiro y por respeto a [su] condición de funcionario de carrera, se [le] reincorpore a [su] cargo o a otro de igual jerarquía y remuneración y como indemnización al daño que se [le] ha causado, se [le] cancelen todas las remuneraciones (sueldos, bonos vacacionales, bonos de fin de año, cesta tickets) y cualquier otro beneficio económico a [su] favor que la ilegal y arbitraria medida [le] impida disfrutar.” [Corchetes de esta Corte].

Por último, solicito la parte querellante que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva.

II
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 06 de julio de 2007 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Con fundamento a lo alegado y probado en autos, y vistos los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente, este sentenciador, previa a las consideraciones que se exponen, pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
El presente Recurso tiene por objeto la solicitud de Nulidad del Acto Administrativo Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, por medio de la cual se removió al querellante del cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES.
Primero, debe señalar este Juzgador que al momento de la remoción de la querellante, el organismo querellado partió del supuesto que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción, por lo que a este Juzgado primero le corresponde pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el querellante, para lo cual es preciso señalar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, el cual señala expresamente lo siguiente:
‘los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’.
Del contenido de está (sic) norma se evidencia que la naturaleza de los cargos de los órganos de la administración pública son cargos de carrera, y sólo por vía de excepción no lo serán los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los obreros y contratadas.
Del contenido de la Resolución Nº 17 de fecha 17 de febrero de 2005, que corre inserta al folio 6 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación realizada por la Administración, en el presente caso.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado el expediente judicial, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin determinar en que grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de COORDINADOR Código 5049 adscrito al INTERNADO JUDICIAL DE LOS TEQUES, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.
En cuanto a la solicitud del pago de los cestas ticket, este Tribunal niega su pedimento en virtud de que los mismos forman parte del servicio activo del funcionario.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, siendo necesario para determinar las cantidades a ser canceladas, la práctica de una experticia complementaria del fallo, en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera este Juzgado, que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decid[ió]”. [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

Observa esta Corte, que riela a los folios ochenta y nueve (89) al noventa (90) del expediente judicial, aclaratoria solicitada por el apoderado judicial de la parte querellante de la sentencia dictada en fecha 06 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Es así, que el iudex a quo de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, indica que “(…) en la sentencia de fecha 06 de julio de 2007, en la parte de la ‘Decisión, Quinto’, en donde se ordena la experticia complementaria del fallo, en la cual el ente querellado precedió (sic) a destituir al funcionario, cuando lo correcto, es remover, incurriendo este Juzgado en un error material, por tanto, se corrige dicho error, en consecuencia, donde dice ‘…en la cual el ente querellado precedió (sic) a destituir al funcionario, debe leerse ‘…en la cual el ente querellado precedió (sic) a remover al funcionario …’ y así se decide. Téngase la presente aclaratoria como parte integrante de la sentencia dictada por [ese] Juzgado en fecha 06 de julio de 2007.” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

IV
COMPETENCIA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. En tal virtud y, visto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Primero.- Determinada como ha sido la competencia, corresponde a esta Corte, previa revisión del fallo apelado, constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. La presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.

Ello así, esta Alzada debe observar la consecuencia jurídica establecida en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se desprende que el apelante al no consignar el escrito contentivo del recurso de apelación dentro del lapso previsto, este Órgano Jurisdiccional debe aplicar lo dispuesto en el artículo antes señalado, lo cual consiste en declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Alzada observa que consta al folio ciento cuarenta y cinco (145) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde certificó que “(…) desde el día cinco (05) de agosto (…) de dos mil nueve (2009) exclusive, fecha en la cual se dio inicio el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día primero (1º) de octubre de dos mil nueve (2009), inclusive, correspondientes a los días 06, 10, 11, 12 y 13 de agosto de 2009; 16, 17, 21, 22, 23, 24, 28, 29 y 30 de septiembre de 2009 y; 1º de octubre de 2009 (…)”. Evidenciándose que, dentro dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho que le sirvieran de fundamento a su apelación.

En este sentido, se aprecia que dentro del lapso computado por Secretaría en el auto de fecha 29 de octubre de 2009, la Procuraduría General de la República - parte apelante en el presente juicio- no presentó el referido escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentase su recurso de apelación; motivo suficiente para que este Órgano Jurisdiccional, aplicando lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, declare el desistimiento de la acción de autos. Así se declara.

Pese a ello, no puede pasar por alto esta Sede Jurisdiccional que la parte querellada lo constituye la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, el cual se vio afectado por el fallo emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 6 de julio de 2007, que declaró parcialmente con lugar la querella incoada por el ciudadano Juan Pedro Viloria Hernández.

Al respecto, cabe advertir que el artículo 70 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establecía que “toda Sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”; no obstante dicho texto se mantiene incólume en el vigente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 72.

Ello así, aún y cuando la Administración no presentó dentro del lapso correspondiente el escrito de fundamentación a que alude el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela -lo que conllevaría a declarar el desistimiento del recurso-, no obstante, corresponde a este Alzada determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 6 de julio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Pedro Viloria Hernández, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

Segundo.- Ello así constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar de oficio la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.

No obstante, cabe indicar que la revisión mediante la consulta no abarca la revisión de la totalidad del fallo, sino que la misma ha de circunscribirse al aspecto o aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República, tal y como lo disponía expresamente en el entonces vigente artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que señala:

“Artículo 72: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En tal virtud, observa esta Corte que la parte querellada es la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, órgano contra el cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Juan Pedro Viloria Hernández, lo que conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, en la sentencia dictada el 6 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.

Tercero: Se observa, que de los argumentos expuestos en el acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 17 de febrero de 2005 (Vid. Folio 6 y su vuelto) emanado de la Directora General de Recursos Humanos (E) del entonces Ministerio del Interior y Justicia en el cual se removió y retiró “(…) al ciudadano JUAN PEDRO VILORIA HERNÁNDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.719.744, cargo COORDINADOR, código 5049, adscrito al Internado Judicial Capital, …omissis… en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo (…)”; resulta evidente que el fundamento de la actuación de la Administración Pública para proceder a la remoción y retiro del querellante residió en la consideración de su cargo como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones y tareas inherentes al mismo eran labores de confianza comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado a las cuales aludía el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Negrillas del original).

En este orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum en el presente caso gira en torno a la condición en la cual el querellante se desempeñaba como Coordinador adscrito al Internado Judicial Capital de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, puesto que de esto dependerá la legalidad del acto administrativo impugnado.

A tal respecto observa esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
(…Omisis…)”

De la norma parcialmente transcrita up supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional son de “Carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.

En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que nuestro país, dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.

Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.

De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.

La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad.”(Negrillas de esta Corte)
Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.

En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del querellante sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de confianza, esto en atención a las funciones inherentes al mismo.

A tal respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a los funcionarios de confianza, señala:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de la Corte).

A este respecto, considera esta Corte que, a tenor de la norma antes transcrita, lo determinante para considerar un cargo como “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al cargo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separarse de ella (ver Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española).

En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República.

Ahora bien, respecto de la calificación realizada por la Administración Pública del cargo desempeñado por el querellante como de confianza, bajo la consideración que las funciones inherentes al mismo se encontraban comprendidas dentro de las actividades de seguridad del Estado, debe atenderse primordialmente al hecho que el cargo ejercido por el querellante se configura en principio como un cargo de confianza, en virtud del alto y particular grado de confianza de las funciones que le son inherentes. Esta circunstancia determina que el acto administrativo impugnado posea una utilidad propia, pues a través del mismo se alcanzó el fin al cual estaba destinado, siendo que la concreción efectiva de dicho fin representa un valor jurídico que obliga a conservar los efectos del acto, por cuanto la finalidad intrínseca del acto -remoción de un funcionario en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción- se cumple sin infringir el ordenamiento jurídico, de lo que deriva como correlato el deber de respetar el valor que representa el acto administrativo destinado a cumplir un fin antes aludido (Vid sentencia de esta Corte Número 2007-1355 de fecha 25 de julio de 2007, caso: Omara del Carmen González de Plaza, vs. Instituto Autónomo Biblioteca Nacional y de Servicios de Biblioteca).
A este respecto, corresponde a esta Corte señalar que las denominadas “actividades de seguridad del Estado”, a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM) (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).

En ese sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en un caso similar, Sentencia Número 2007-1735 de fecha 17 de octubre de 2007, caso: Gil Mary Castellanos Cádiz, contra el Ministerio de Interior y Justicia; en dicho caso se analizó el cargo ocupado por la entonces querellante el cual era de “Vigilante” de un centro penitenciario, es decir un cargo de inferior jerarquía al de Jefe de Régimen, como lo es el caso de autos determinándose que era un cargo de confianza, en virtud que las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por la recurrente no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, en tanto las funciones desempeñadas por la recurrente comprenden principalmente la custodia y resguardo de los reclusos que se encuentren cumpliendo penas privativas de libertad en los centros penitenciarios y el mantenimiento del orden y las condiciones de seguridad obligatorias en dichos establecimientos penales, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en criterio de esta Corte.

Expuesto lo anterior, observa esta Corte, que de conformidad con lo sostenido por la Administración querellada en la Resolución objeto de impugnación, (Vid. Folio 6 y su vuelto) las funciones desempeñadas por el querellante comprendían, fundamentalmente, las siguientes: 1) organiza, dirige y supervisa las actividades de los servicios de régimen interno; 2) coordina el personal custodio y los servicios de seguridad; 3) coordina la jefatura de régimen; 4) planifica el cronograma de servicios de guardia; 5) participa en las juntas a las que sea convocado por la Dirección; 6) inspecciona las diferentes áreas de reclusión; 7) mantiene actualizada y debidamente clasificada la información del régimen penitenciario; 8) elabora puntos de información y notas informativas para el Coordinador Jefe; 9) asiste a reuniones de coordinación con las otras unidades dentro del régimen penitenciario; 10) participa en trabajos de investigación dentro de los Centros Penitenciarios.

En efecto, para el ejercicio de tales labores se requiere que el funcionario sea depositario de un significativo grado de confianza por parte de las autoridades del establecimiento penitenciario, en tanto comprende, entre otras funciones, las de organizar y dirigir y supervisar las actividades de los servicios de régimen interno, coordinar el personal custodio de los servicios de seguridad, coordinar la Jefatura de Régimen, planificar el cronograma de las guardias a efectuar por los custodios de los penitenciarios, inspeccionar todas las aéreas de reclusión, actualizar y calificar la información del régimen penitenciario, elaborar puntos de información así como notas informativas para el Coordinador Jefe, labores éstas que demandan ineludiblemente un alto grado de discreción por parte del funcionario que las ejecuta, pues de dicha discreción y prudencia que guarde el funcionario en el ejercicio de las funciones encomendadas dependerá el que sean cumplidos a cabalidad los objetivos confiados a la actividad de vigilancia y resguardo dentro de un centro penitenciario.

En tal virtud, visto que las actividades desempeñadas por el querellante en el ejercicio del cargo de Coordinador adscrito al Internado Judicial Capital de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, comportan un alto y particular grado de confidencialidad, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente, debe concluirse que el cargo de Coordinador Código 5049 desempeñado por el querellante dentro del precitado establecimiento penal, corresponde a la categoría de los cargos de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones inherentes al mismo, las cuales como se señaló anteriormente, requieren que el funcionario sea depositario de un significativo grado de responsabilidad y confianza. Así se declara.

En este sentido, conforme a las funciones indicadas en la Resolución sometida a revisión, constata esta Corte que el recurrente conocía de antemano que el cargo de Coordinador, implicaba un alto grado de responsabilidad, compromiso y confidencialidad, ello en virtud que el recurrente ingresó a la Administración Pública, en fecha 9 de septiembre de 1999 (Vid. folio 7), desempeñándose en el cargo de Coordinador Código 5049 adscrito al Internado Judicial de los Teques, el cual había sido denominado de confianza en virtud de los Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, y Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, mediante los cuales, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, por cuanto su desempeño involucraba el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado, las cuales constituyen funciones de seguridad y de confianza, lo cual, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no varió en absoluto, pues las actividades de los cargos que desempeñen funciones penitenciarias continúan siendo de aquellas en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, y como tal quienes los detentan cumplirán sus actividades a cabalidad y con celo, en beneficio del interés general de los ciudadanos, siendo en consecuencia el cargo de Coordinador Código 5049, desempeñado por el querellante, dada la naturaleza de las funciones y actividades desarrolladas en su ejercicio, un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Visto el análisis jurisprudencial efectuado, este Órgano Jurisdiccional no coincide con lo señalado por el iudex a quo al declarar en su fallo parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en “(…) que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción(…)”, en consecuencia, debe esta Corte revocar el fallo emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 6 de julio de 2007. Así se declara.

Cuarto.- En consecuencia este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer del fondo del presente asunto en lo que respecta al resto de los alegatos planteados por la parte querellante en su escrito libelar, en cuanto a que “(…) más allá de ello, esa figura que se llama la discrecionalidad violenta un dispositivo necesario para la validez de cualquier acto administrativo, que no es otro, que la necesidad de la motivación de dichos actos, motivación está (sic) que debe ser fáctica; es decir, de los hechos y jurídica (sic) que esta (sic) relacionada en el fundamento legal que justifique la aplicación de una determinada medida (…)”. (Subrayado de esta Corte) (Negrillas del original)

Ahora bien, debe resaltar esta Corte que el vicio alegado se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales. En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

Así, debe destacarse que en el caso de autos se alega una carencia de motivación, no por no haberse podido conocer las razones de hecho y de derecho en que basó la Administración su decisión sino porque, a decir del querellante, la Administración no habría “tomado en cuenta en absoluto, ni la calidad, ni la hoja de servicio del funcionario; que además de los 15 años y un 1 (sic) mes que presto (sic) servicio en la Guardia Nacional y los 5 años y 5 meses en el Ministerio de Interior y Justicia, (…) [por cuanto] no hay fundamento legal que lo respalde (…)”, argumento que ya fue desvirtuado por la Corte en el punto antes indicado. [Corchetes de esta Corte].

Expuesto lo anterior, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desechar el alegato de inmotivación sostenido por la parte accionante, ya que a través de sus denuncias no se evidenció tal vicio, y de una simple lectura del acto impugnado se evidencian los fundamentos de hecho y de derecho en que la Administración -otrora Ministerio de Interior y Justicia-, sustentó la decisión recurrida.

Además, prueba de que el accionante estuvo en conocimiento de los fundamentos de la decisión, es que alega conjuntamente los vicios de inmotivación y falso supuesto; al respecto ha señalado la Sala en distintas oportunidades que ambos vicios no pueden coexistir, ya que si se denuncia el vicio de falso supuesto, es porque se conocen las razones por las cuales se dicta un acto, siendo por tanto, ambos vicios incompatibles, aunado a ello los vicios de falso supuesto de hecho como de derecho igualmente deben ser descartados dado que en el punto previo determinó esta Corte que el acto recurrido mantiene su fundamento en las funciones de confianza ejercidas por la querellante, dadas las consideraciones precedentes. Así se decide.

Quinto.- Por otra parte la parte querellante en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial señaló que “(…) la condición de funcionario de carrera obliga a la administración a otorgar un mes (1) (sic) de disponibilidad para realizar todas las gestiones reubicatorias que la Ley del Estatuto de la Función Pública y la antigua Ley de Carrera Administrativa…omissis… son de obligatorio cumplimiento.”

Debe, esta Corte necesariamente hacer referencia a que en el derogado Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, en virtud de las funciones que realiza el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, se calificaron como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I; Director de Cárcel II; Director de Cárcel III; Coordinador Jefe; Coordinador; Jefe de Régimen; Vigilante I (todos grado 99). (Resaltado de la Corte).

Posteriormente, mediante el Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, también derogado en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con fundamento en que “las actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituyen funciones de seguridad y de confianza.”, se declararon de confianza a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos.

Ello así, advierte la Corte que el querellante ingresó a la Administración Pública, al servicio del entonces Ministerio de Justicia en fecha 9 de septiembre de 1999 (folio 6), desempeñándose en el cargo de Coordinador, esto es, con obvia posterioridad a la expedición del Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, antes mencionado, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante I (todos grado 99) en virtud de las funciones que realiza el personal de régimen penitenciario, las cuales son “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, y antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública (9 de julio de 2002), es por ello que, al haber ingresado el querellante en un cargo de libre nombramiento y remoción, no ostenta la cualidad de funcionario de carrera, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, no incurrió en la violación del derecho a ser reubicado dentro de la Administración Pública en los términos establecidos en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que el querellante no aportó, ni probó nada a su favor en cuanto a su condición de funcionario de carrera. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Yajaira Pacheco, supra identificada, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 06 de julio de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN PEDRO VILORIA HERNÁNDEZ, asistido por el abogado Julio Cesar Márquez, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA;

2.-DESITIDO el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yajaira Pacheco, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República;

3.- Conociendo en consulta REVOCA la sentencia dictada el 06 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Expediente Número AP42-R-2008-000040
ERG/018

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
La Secretaria