TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000825

El 12 de mayo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 715-08 del 17 de abril de 2008 emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 12.088.412, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 54.787, actuando en su condición de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la experticia consignada por los expertos de fecha 5 de febrero de 2007.
El 16 de septiembre de 2008 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en el Título III, Capítulo II, artículos 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo dispuesto por este Órgano Jurisdiccional en decisión N° 2008-00378 de fecha 15 de marzo de 2008, dictada en el caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en consecuencia se ordenó notificar a las partes, y al Síndico Procurador del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, en el entendido que una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los cinco (05) días continuos que se les concedieron como término de la distancia, y vencidos éstos las partes presentarían sus informes por escrito al décimo (10°) día de despacho, de conformidad con el artículo 517 eiusdem; a los fines de llevar a cabo la notificación aquí ordenada se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Asimismo, previa distribución de la causa se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 6 de noviembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber remitido a través de valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, la comisión librada en el caso de autos.
Mediante auto fechado 14 de abril de 2009, se agregó a los autos las resultas de la comisión librada a los fines de notificar a las partes, y en consecuencia se dejó constancia del inicio del lapso concedido como término de la distancia con la advertencia que una vez vencido dicho lapso, se daría inicio al término para que las partes presenten sus informes el décimo (10º) día de despacho siguiente.
El 15 de octubre de 2009, el abogado Rodolfo Alvarado consignó diligencia a través de la cual solicitó se continúe el curso de Ley en la presente causa.
El 26 de octubre de 2009, se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 27 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas que conforman el presente expediente esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

El caso de marras tiene lugar, en ocasión de la querella funcionarial interpuesta por los abogados Gisela Saldivia, Maritza Saldivia y Rodolfo Alvarado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 31.607, 61.137 y 40.295, respectivamente, actuando en representación del ciudadano José Gregorio Hernández contra el Municipio Ospino del estado Portuguesa.
El 18 de junio de 2001 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar la querella interpuesta por el ciudadano José Gregorio Hernández contra el Municipio Ospino del estado Portuguesa, y en consecuencia ordenó la reincorporación del recurrente al cargo de Asistente de Informática adscrito a la precitada Alcaldía, así como también el pago de los sueldos y demás beneficios socio-económicos dejados de percibir, excepto aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio desde el 18 de agosto de 2000 hasta la fecha en que quede firme la sentencia in commento, contra la aludida decisión la abogada Gledy Mónica Pérez Burgos, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.610, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación el 25 de junio de 2001, la cual fue declarada sin lugar por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 10 de abril de 2002, en consecuencia confirmó el fallo apelado.
Mediante oficio Nº 02-2888 del 19 de junio de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió el presente expediente al Juzgado de origen.
El 16 de julio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental profirió auto a través del cual declaró firme la sentencia dictada por ese Juzgado el 18 de junio de 2001 y ordenó la notificación del Municipio querellado, para lo cual acordó comisionar al Juzgado del Municipio Ospino del estado Portuguesa.
El 24 de octubre de 2002, el abogado Rodolfo Alvarado actuando en su condición de apoderado judicial de la parte querellante solicitó se ordene la ejecución voluntaria.
Mediante auto del 1º de noviembre de 2002, el Juzgador de Instancia resolvió: “Vista la diligencia estampada en fecha 24 de octubre de 2002, el Abogado RODOLFO ALVAREZ apoderado judicial del recurrente, ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, mediante la cual solicita la ejecución Voluntaria de la Sentencia recaída en el presente juicio, este Tribunal, observa que el procedimiento a seguir en las ejecuciones de las decisiones es el establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por cuanto el presente recurso es contra un Acto Administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, y en consecuencia se acuerda notificar a los ciudadanos ALCALDE y SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, a quien se le concede un lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de que conste en autos su notificación, para que proponga la forma y tiempo de dar cumplimiento a la Sentencia dictada el 18 de junio de 2001, confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de abril de 2002, la cual quedó itivamente firme el 16 de julio de 2002. Una vez planteada la forma de cumplimiento voluntario de la sentencia se notificará a la interesada para su aceptación o negativa […]”.
El 13 de enero de 2003, se agregó a los autos resultas de la comisión ordenada el 1º de noviembre de 2002.
El 18 de febrero de 2003, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se decrete la ejecución forzosa, petición que fue resuelta por el Juzgado a quo mediante auto del 27 de febrero de 2003 en los siguientes términos: “Vista la diligencia estampada en fecha 18 de febrero de 2003, por el Abogado RODOLFO ALVARADO, co-apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadano JOSÉ GREGORIO JRNÁNDEZ APONTE, mediante la cual solicita se ordene a la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, la ejecución Voluntaria a lo ordenado en el fallo recaído en el presente caso, este Tribunal, observa que el procedimiento a seguir en las ejecuciones de las decisiones es el establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por cuanto el presente recurso es contra un Acto Administrativo emanado de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, y en consecuencia se acuerda notificar a los ciudadanos ALCALDE y SINDICO PROCURADOR DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, a quien se le concede un lapso de sesenta (60) días continuos, el cual se aplica por analogía y de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contados a partir de que conste en autos el recibo de la última de las notificaciones, para que proponga la forma y tiempo de dar cumplimiento a la Sentencia dictada por este Tribunal en fecha 18 de junio del 2001, Confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de abril de 2002, lo cual se hará de conformidad con el ordinal 1° del artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la obligación de dar, y en cuanto a la obligación de hacer, deberá señalar la fecha de reincorporación de la recurrente. Una vez planteada la forma de cumplimiento voluntario de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 18 de junio del 2001, Confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10 de abril de 2002, este Tribunal notificará a la interesada para su aceptación o negativa”.
El 29 de julio de 2003, la abogada Gledy Mónica Pérez Burgos en su condición de apoderada judicial del Municipio querellado consignó escrito a través del cual expresó, que “Estando dentro de la oportunidad de proponer la forma y el tiempo para darle cumplimiento a la sentencia recaída en esta causa, lo hago de la manera que sigue: PRIMERO: En cuanto a los salarios caídos desde la fecha del despido hasta la fecha en la cual quedó definitivamente firme el fallo, [su] representada acogiéndose al Principio de Legalidad presupuestaria -según el cual las sentencias condenatorias al pago de sumas de dinero en contra de un Municipio se haya indefectiblemente vinculado a la existencia de un crédito presupuestario que autorice dicho pago, de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, y en consecuencia estándole a la entidad Municipal vedado efectuar erogaciones que no tengan asignada una partida dentro del presupuesto de gastos, proponemos como forma de pago de los salarios caídos generados en esta causa, incluirlos en los próximos Cuatro (4) ejercicios fiscales, vale decir, hacer su correspondiente previsión en los presupuestos del 2004, 2005, 2006 y 2007, en partes iguales. Dicha propuesta. de pago obedece a que el Municipio tiene otras causas donde igualmente resultó condenado en este Tribunal (expedientes Números 5223, 5220, 5217, 5224, 5218, 5293, 5211, 5209, 5219, 5226., 5221, 5227, 5320) y al hecho publico [sic] y notorio de la aguda crisis política y económica que vive el país y que obviamente se traduce en recortes presupuestarios para los Gobiernos Regionales y Locales, tal como lo han anunciado calificados voceros del gabinete económico de la Administración pública nacional. SEGUNDO: El Reenganche ordenado en la sentencia recaída en esta causa es de imposible cumplimiento para la Municipalidad, toda vez que el Municipio se avoco [sic] a un proceso de reestructuración administrativa que no guarda vinculación con el esquema administrativo existente en la gestión Municipal donde el recurrente de auto se desempeñaba como empleado y además no esta [sic] contemplado en el presupuesto la previsión financiera para garantizarle el pago de su sueldo y el espacio físico donde este se desempeñaba se le dio un nuevo uso”.
Es de señalar, que la anterior propuesta fue rechazada el 28 de agosto de 2003 por el apoderado judicial de la parte recurrente y en consecuencia solicitó se ordenara la ejecución forzosa. Al respecto el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, proveyó lo siguiente: “El Artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual se aplica por remisión del artículo 102 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establece que la parte interesada, previa notificación, puede aprobar o rechazar la proposición del organismo público que corresponda y, en el último caso, el Tribunal debe fijar otro plazo para presentar nueva propuesta; si la misma no es aprobada por la parte interesada, o si el organismo respectivo no hubiere presentado alguna, el Tribunal debe determinar la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado por la sentencia, conforme lo establecido en el ordinal 1º del citado artículo 86, es decir, si se trata de cantidades de dinero se ordenará al ente querellado, que incluya el monto a pagar en la partida respectiva de los próximos dos ejercicios presupuestarios en una partida presupuestaria no imputable a programas y en cuanto a la obligación de reincorporación, comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas competente en esa región, a los fines de que se traslade a la Sede de la Alcaldía del Municipio Ospino y levante un Acta de reincorporación del Recurrente, conforme lo ordena la Sentencia dictada por este Tribunal de fecha 18-06-2001, confirmada por la Corte primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10-04-2002. En el caso de autos, el apoderado del recurrente, rechazó la propuesta presentada por la representante del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, por considerarla improcedente, por lo que este Tribunal, procediendo conforme a la norma citada, ACUERDA NOTIFICAR NUEVAMENTE AL CIUDADANO SINDICO PROCURADOR MUNICIPAL DE LA ALCALDÍA DE OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, para que presente nueva propuesta que de cumplimiento de la Sentencia definitivamente firme, dictada por este Tribunal en fecha 18-06-2001, confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 10-04-2002, y […] este auto, y de las cuales se ordena anexar copia certificada de las mismas a la notificación. […] Así mismo este Tribunal considera necesario advertir al ente querellado y a los efectos de que la propia Municipalidad de Ospino del Estado Portuguesa, tome conciencia de la gravedad de los hechos que implican la violación de la tutela judicial efectiva, que de conformidad con lo ordenado en la Sentencia N° 2361 de fecha 03 de octubre de 2002, expediente N° 02-0025, caso Municipio Iribarren del Estado Lara, contra las actuaciones del Juez de Primera Instancia del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y contra la decisión del 18 de enero de 2001, dictada por el Juez Superior del Trabajo y Estabilidad Laboral de [la] ciudad de Barquisimeto, y de la cual se le envía copia simple, se establece que los jueces podemos ordenarles apremios al representante legal del ente perdidoso que no excedan de Quinientos bolívares diarios (Bs. 500,oo ). Igualmente puede en el caso de que se trate y atendiendo a la gravedad del incumplimiento de la tutela judicial efectiva, que dicho sea de paso, es de derecho humano, desaplicar en el caso concreto los privilegios procesales y proceder al incumplimiento de la sentencia conforme al Código de Procedimiento Civil”.
El 10 de febrero de 2004, el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó se decrete la ejecución forzosa, petición respecto de la cual el Juzgado a quo resolvió el día 16 de ese mismo mes y año “de la revisión de las actas que a los folios 184 y 185, corre inserta Propuesta realizada por el MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, y al folio 196. corre inserta diligencia de fecha 28-08-2003, suscrita por el abogado Rodolfo Alvarado, por medio de la cual Rechaza la propuesta realizada, por tal razón, basándose [ése] Juzgado en Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, caso: Plásticos el Guárico, C.A., […] ACUERDA notificar al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA, a quien se le concede un lapso de diez (10) días de despacho, contados a partir de que conste en autos su notificación, para que proponga la forma y tiempo de dar cumplimiento a la sentencia dictada por [ese] Tribunal en fecha 18 de junio de 2001. Una vez planteada la forma de cumplimiento, se notificará a la interesada [sic] ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ APONTE, y/o su apoderado judicial, para su aceptación o negativa. En caso de desacuerdo [ese] Tribunal fija un lapso de diez (10) días más para una propuesta por parte del Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, si esta propuesta no fuere aceptada por el recurrente, o no se hubiere presentado alguna, [ese] Tribunal ordenaría al Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, que el pago se le haga contra la Partida de Compromisos pendientes de Ejercicios Anteriores, y de no existir la referida partida en el presupuesto del Municipio, se incluya este pago en Partida única, por no exceder del cinco por ciento (5%) del monto del presupuesto del Municipio Ospino del Estado Portuguesa. De no cumplir el Alcalde del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, con tal obligación, a instancia de la parte interesada, el Tribunal librará mandamiento de ejecución a cualquier Juez de la República para la ejecución forzada de la Sentencia, conforme al procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil, pudiendo en éste caso dictar medidas contra bienes del Municipio”.
El 9 de agosto de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental ordenó la ejecución forzosa de la sentencia dictada el 18 de junio de 2001 confirmada el 10 de abril de 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; para tal fin se ordenó oficiar al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Ospino del estado Portuguesa a los fines que de cumplimiento inmediato a la obligación de dar ordenada en la referida sentencia “lo cual deberá hacerse conforme a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, para lo cual se ordena remitirle anexo despacho y copia certificada de las referidas decisiones y del presente auto”.
Asimismo, el 6 de septiembre de 2004 se acordó comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure y Ospino del Segundo Circuito del estado Portuguesa, “a los fines de que se traslade a la sede de RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO LARA [sic] y de cumplimiento a lo ordenado en la decisión de este Tribunal de fecha 18 de junio de 2001 y confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 10 de abril de 2002, para lo cual se ordena remitirle anexo despacho y copia certificada de las referidas decisiones así como del presente auto”.
El 12 de enero de 2006, el apoderado judicial de la parte actora en vista de que aún no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en la tantas veces indicada sentencia del 18 de junio de 2001, solicitó se agote el procedimiento previsto en la nueva Ley Orgánica del Poder Público Municipal “haciendo las correspondientes notificaciones a los fines que dicha Alcaldía presente las propuestas de pago que le adeuda a [su] representado, a tal efecto solicit[ó] […] se sirva Ordenar una EXPERTICIA a objeto de determinar los montos a indemnizar (salarios caídos o dejados de percibir con sus respetivos intereses) así como también determinar sueldos causados con sus intereses e indexación […] a partir de la incorporación efectiva al cargo que desempeñaba o uno de superior jerarquía”.
El 24 de enero de 2006, el Juzgado a quo dictó auto a través del cual acordó “En cuanto a la Experticia a objeto de determinar los montos a indemnizar: […] conforme lo dispuesto en la parte final del artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido se comisiona al Juzgado del Municipio […] Ospino del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, a fin de que proceda al nombramiento de experto, [el] cual tendrá como fin, realizar el informe y consignar las resultas al tribunal sobre los parámetros dispuestos en la sentencia dictada por [ese] Juzgado en fecha 18 de junio de 2001, cual dispone, el pago de los salarios y beneficios socioeconómicos dejados de percibir, a título de indemnización, excepto aquellos que requieran la prestación personal del servicio, desde la fecha de remoción que lo fue el 18 de agosto de 2000, hasta la fecha más próxima a la ejecución del fallo, es decir la fecha más próxima a la consignación de la experticia. En cuanto a la Experticia para calcular la indexación salarial: Por cuanto la decisión fue dictada bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, [ese] tribunal, […] niega el petitorio de indexación, por cuanto al calcular los intereses sobre la tasa activa bancaria, se lo está calculando sobre una rata en cuya estructuración, ‘incluye un porcentaje equivalente a la retribución o rendimiento esperado por las entidades bancarias en su labor de interrnediación y un porcentaje representativo del elemento ‘inflación’ […] En Cuanto a la Inspección Judicial: Se abre una articulación probatoria, para lo cual se acuerda notificar a la parte recurrida en la persona del Síndico Procurador del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, a fin de que informe al Tribunal lo alegado por el diligenciante en relación a la no incorporación a sus funciones, a la inclusión en nómina, al pago de su sueldo, pago de los salarios caídos, todo conforme a lo dispuesto en el 607 del Código de Procedimiento Civil, la cual deberá contestar al día siguiente de que conste en autos la notificación. A tal fin se comisiona al Juzgado del Municipio Ospino del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, para lo cual se remitirá despacho, notificación, todo bajo oficio”.
El 6 de abril de 2006, se agregó a los autos las resultas de la Comisión librada al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Páez, Araure y Ospino del Segundo Circuito del estado Portuguesa, la cual fue devuelta por falta de impulso procesal, por tal virtud, el apoderado judicial de la parte actora solicitó el 9 de mayo de 2006, se remita nuevamente la comisión al aludido Juzgado
El 15 de mayo de 2006, el abogado Wilmer Alberto Pérez inscrito en el Inpreabogado con el Nº 54.787, actuando en su condición de representante judicial del Municipio querellado consignó escrito a través del cual expresó en cuanto al incumplimiento de su representado, referido a la no reincorporación de la recurrente a sus funciones y a la inclusión en nómina, pago de sueldos así como también al pago de los sueldos dejados de percibir, que “En efecto, el recurrente de autos, o mejor dicho el apoderado judicial de este, pretende que [su] representada acredite en este Tribunal lo siguiente: Haber reincorporado al recurrente, demostrar su inclusión a nomina y pago de sueldos y salarios caídos, omitiendo deliberadamente con tal pretensión -con evidente intención de sorprender la buena fe del tribunal no reconociendo que éste ha sido negligente en el impulso procesal que corresponde a la parte realizar en todo proceso, pues si observamos las actas procesales, se puede colegir que el tribunal ante el rechazo de la propuesta de cumplimiento de sentencia planteada por [su] representada, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 86 del decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable por remisión expresa del artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, estableció: ‘…que de rechazarse una nueva propuesta o si el organismo respectivo no hubiere presentado alguna se determinaría la forma y oportunidad de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, conforme a lo establecido en el ordinal 1º del citado artículo 86, es decir, si se trata de cantidades de dinero se ordenará al querellado, que incluya el monto a pagar en la partida respectiva de los próximos ejercicios presupuestarios en una partida no imputable a programas y en cuanto a la obligación de reincorporación, comisionar al juzgado ejecutor de medida competente de esa región, a los fines de que se traslade a la cede [sic] de la Alcaldía del Municipio Ospino y levante un acta de reincorporación del recurrente, conforme lo ordena la sentencia...’”
Adicionalmente expresó, en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir, que “[…] el Tribunal se ampara en lo que al respecto dispone la Constitución Bolivariana de Venezuela que prohíbe a los entes públicos hacer gastos que no hayan sido previstos en la Ley de Presupuesto y la reincorporación en todo caso quedó supeditada a la comisión que para tales fines se hiciere a un juzgado ejecutor de medida de la región. Con lo expresado por el Tribunal, se fijó el iter procedimental de la causa, indicándose claramente que de no haber acuerdo con la propuesta de cumplimiento con la sentencia por parte de la querellada o no presentada ninguna, el recurrente ha debido pedir la reincorporación a través de un Tribunal ejecutor de medidas, lo cual no consta en los autos, por el, contrario se observa una carencia en el impulso procesal que ha debido tener el proceso que solo es imputable a la parte recurrente, pues inclusive, para las previsiones presupuestarias correspondiente a los salarios caídos corresponderá la previsión en los ejercicios fiscales venideros que a bien tenga establecer el tribunal, siendo que al tribunal le esta [sic] vedádo [sic] suplir la deficiencia de las partes; por tanto, pretender el recurrente y/o apoderado judicial que se acrediten situaciones no ocurridas por sola responsabilidad que a éste le incumbe resulta imposible para [su] representada satisfacerle en sus pretensiones. Resulta contrario a la lógica y al derecho la demostración de cancelación de un sueldo sin que previamente se haya solicitado la reincorporación al trabajo (por no haberse cumplido con la dirección del proceso pautado por el tribunal), puesto que la remuneración, sueldo o salario es la contraprestación de la prestación de un servicio”.
Finalmente, solicitó que se declare improcedente la reclamación por los conceptos expresados, que “Pese a lo anterior, [su] representada a efectuado previsiones presupuestarias en el presente ejercicio fiscal para la cancelación de salarios caídos […] cuyos cálculos fueron realizados conforme lo ordena la sentencia (Desde la fecha del despido hasta la firmeza del fallo), siendo imposible su cancelación por la Inconformidad del recurrente con dichos cálculos”.
Respecto de los alegatos expresados con antelación por la representación judicial del Municipio querellado el Juzgado a quo declaró mediante auto del 18 de mayo de 2006, que el mismo era extemporáneo.
El 19 de mayo de 2006, el apoderado judicial del Municipio querellado apeló del auto dictado el 24 de enero de 2006, recurso que fue oído en un solo efecto por el Juzgado a quo mediante auto del 23 de mayo de 2006.
El 24 de octubre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental dictó auto a través del cual acordó librar nuevo mandamiento de ejecución al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Ospino del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, al considerar que “la representación judicial de la parte querellada reconoció que no ha dado cumplimiento efectivo a la sentencia dictada por [ese] Juzgado, y aunado a ello, al analizar los recaudos consignados por ésta, se advierte que no consta en autos que se haya impulsado lo concerniente a la previsión presupuestaria de los salarios caídos en el presente ejercicio, por cuanto las documentales promovidas contienen simples cálculos de tales salarios pero no constituyen evidencia alguna de que los mismos hayan sido incluidos dentro de las partidas presupuestarias correspondientes, de lo que se colige que aún el Municipio Ospino no ha cumplido con el mandato judicial de este Tribunal y así se determina. Sin embargo, la parte querellada imputa tal incumplimiento a la actuación de la parte querellante por falta de impulso procesal, respecto a lo cual este Tribunal aprecia que el accionante dio el impulso procesal necesario para la ejecución de la sentencia, solo que el ejecutor no se trasladó por incomparecencia del mismo, lo que obliga a este Juzgador simplemente a librar nuevo mandamiento de ejecución al referido Tribunal Ejecutor, con la salvedad de que en esta oportunidad deberá darse estricto cumplimiento a lo preceptuado en los numerales 1 y 3 del artículo 161 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por tratarse de normas adjetivas que son de aplicación inmediata aún para los procesos en curso una vez que entran en vigencia, conforme con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
El 20 de abril de 2006, el Alguacil del Juzgado Comisionado dejó constancia de haber notificado a las partes.
El 24 de abril de 2006, se llevó a cabo el acto de designación de los expertos, siendo designados los ciudadanos Geisy Jeannette Castillo, Reina Corimar Martínez Gutiérrez y Pedro Luís Aguilar, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.513.091, 15.309.163 y 7.598.367, respectivamente, todos licenciados en contaduría pública, los cuales fueron notificados ese mismo día.
El 27 de abril de 2006, los expertos designados manifestaron su aceptación al cargo, prestaron el juramento de Ley y Solicitaron un lapso de quince (15) días hábiles para consignar el informe correspondiente, el cual le fue concedido y prorrogado posteriormente por un lapso igual de quince (15) días hábiles más.
El 12 de julio de 2006, los ciudadanos Reina Corimar Martínez, Geysi Castillo y Pedro Luis Aguilar, antes identificados actuando con el carácter de expertos contables, presentaron informe pericial, mediante la cual señalaron se debía pagar al querellante la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 56.444.936,04).
El 14 de julio de 2006, el abogado Nelson Marín Pérez en su condición de representante judicial del Municipio querellado, consignó escrito a través del cual impugnó la experticia presentada por los expertos contables el 12 de julio de ese mismo año, por tal virtud, el Juzgador de instancia determinó que en el caso de autos conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se hacía necesario la designación de dos nuevos peritos “para decidir sobre lo reclamado y siendo que [ese] Tribunal carece de una terna de expertos que tengan conocimientos en la materia objeto de la presente experticia, se reserva un lapso de (8) días hábiles para la designación de los mismos”.
El 8 de diciembre de 2006, el Juzgador de instancia profirió auto a través del cual designó como expertos contables a los ciudadanos Román Pérez y Daniela Rivas, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.346.830 y 14.980.259, respectivamente, los cuales manifestaron su aceptación al cargo y prestaron juramento de ley el 19 de diciembre del precitado año.
El 5 de febrero de 2007, los expertos contables Román Pérez y Daniela Rivas, consignaron su informe pericial en el cual determinaron que el Municipio Ospino del Estado Portuguesa debía pagar al querellante la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ochocientos Nueve Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 69.809.167, 23).
El 3 de abril de 2007, el abogado Wilmer Alberto Pérez García actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, apeló del informe pericial consignado el 5 de febrero de 2007; recurso que fue oída por el Juzgado a quo en ambos efectos mediante auto del 25 de abril de 2007 y por tal virtud remitió a esta instancia el presente asunto.

II
DEL INFORME TÉCNICO CONTENTIVO
DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO

El 5 de febrero de 2007, los ciudadanos Román Pérez y Daniela Rivas, presentaron informe pericial, mediante el cual señalaron que la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa debía pagar al querellante la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ochocientos Nueve Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 69.809.167, 23), discriminado de la siguiente manera:
Por concepto de Salarios caídos: Treinta y Un Millones Novecientos Diecisiete Mil Cuarenta y Siete Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 31.917.047,00); Bono Vacacional: Cinco Millones Ochocientos Ochenta Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 5.880.000,00); Bonificación de Fin de Año: Nueve Millones Setenta y Un Mil Setecientos Dieciséis Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 9.071.716,45); Intereses de Mora: Veinte Millones Novecientos Cuarenta Mil Trescientos Tres Bolívares con Setenta y Ocho Céntimos (Bs. 20.940.303,78); Honorarios de Expertos: Dos Millones de Bolívares sin Céntimos (Bs. 2.000.000,00).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, no obstante, a los fines de establecer su competencia se observa que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), estableció la competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo para conocer como Alzada “[…] De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales […]”. Siendo ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, éste Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente asunto. Así se declara.
Una vez determinada su competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto contra la experticia complementaria al fallo de fecha 5 de febrero de 2007, en tal sentido se observa lo siguiente:
Como punto previo considera esta Corte necesario, transcribir el contenido del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 249.- En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.
En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos.
En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente”.

Del contenido del mencionado artículo, se desprende la manera en que debe actuar el Juez una vez verificada la procedencia del reclamo propuesto contra la experticia complementaria del fallo, a tales efectos expresamente señala que en tales casos “[…] si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos […] el Tribunal oirá […] a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente”.
En este sentido, considera esta Corte que si bien el Juez debe oír en primer lugar, a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si fuere el caso, en su defecto, a otros dos peritos de su elección, es éste quien debe decidir sobre lo reclamado, y quien igualmente debe fijar la estimación definitiva, y es dicha determinación la que podrá ser objeto de apelación libremente (Vid. Sentencias dictadas por este Órgano Jurisdiccional bajo los Nos. 2008-1741 y 2009-1030 del 8 de octubre de 2008 y 10 de junio de 2009, respectivamente).
Tal criterio ha sido sostenido, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 26 de enero de 2001, en el expediente Exp. 00-0532 (Caso: Corporación Metalmen, C.A, Estampados Carabobo, C.A y Agromen, C.A, contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 1999, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo) estableció:

“En torno a la experticia complementaria de fecha 6 de abril de l999, impugnada por las accionantes, esta Sala observa, que nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 249 contempla un recurso específico para impugnar las decisiones de los expertos, con el propósito de que la experticia sea dictada fuera de los límites del fallo o que la estimación fuera inaceptable por excesiva o por mínima, caso en el cual el Tribunal oirá la opinión de otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado y fijar definitivamente la estimación, decisión que a su vez puede ser apelada libremente”.

Criterio éste, que de igual modo ha sido sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia de fecha 21 de septiembre de 2000, en el caso Ernesto Platt Neuman, contra el Instituto Agrario Nacional (I.A.N.), expuso lo siguiente:

“Ahora bien, conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil la experticia es un complemento del fallo ejecutoriado contra la cual las partes pueden reclamar, si consideran que está fuera de los límites del fallo o que es inaceptable por excesiva o por mínima […] La norma además dispone que si tuviera lugar tal reclamo o impugnación, como se le denomina en el medio forense, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar sentencia en primera instancia si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, oirá a otros dos peritos de su elección a efecto de decidir sobre lo reclamado, con facultad para fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que podrá ser apelada oyéndose el recurso libremente.
En virtud de lo anterior en criterio de la Sala, la experticia complementaria del fallo, si bien complementa la decisión que la ordena y permite su ejecución, no es en sí una decisión dictada por el órgano jurisdiccional sometida al ordinario recurso de apelación […] De lo anterior puede observarse que las experticias complementarias del fallo, si bien pudieran calificarse de accesorias respecto de lo principal (el fallo), no corren la misma suerte que estos respecto a su impugnabilidad, ya que al no constituir en sí una decisión de carácter judicial sino un informe técnico o pericial emanado de un tercero auxiliar de justicia, la norma expresamente les ha concedido un específico recurso que habrá de interponerse por la parte afectada en lapso preclusivo, y que será decidido por el Tribunal de la causa o ejecutor.
Así, se observa que en el caso concreto hubo una subversión del proceso, ya que habiéndose producido una experticia complementaria del fallo, que no fue reclamada por la representante judicial del demandado Instituto Agrario Nacional (I.A.N.), ni en el lapso jurisprudencialmente fijado para ello ni en ninguno otro; fue revisada en Alzada por vía de consulta por un Juez que solo tenía competencia para pronunciarse sobre una decisión del aquo en materia de reclamo que no tuvo lugar, decisión que además modificó el dispositivo de un fallo firme, violentando la cosa juzgada material que reviste al mismo (…)”. (Resaltado de esta Corte)

Destacado lo anterior, se advierte igualmente que la regulación de la norma in commento tiene como propósito salvaguardar el derecho a la defensa de la parte contra quien obre la experticia complementaria del fallo, pues tal procedimiento especialísimo de reclamar tiene como finalidad permitir que la parte ejerza de manera oportuna y adecuada el derecho constitucional en referencia, contenido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitiéndosele impugnar la eficacia de la misma ante el propio juez que la acordó, por lo que, en atención a tal posibilidad, podrá exponer las razones o fundamentos que tuviere a lugar alegar.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras esta Corte observa que el abogado Nelson Marín Pérez en su condición de representante judicial del Municipio querellado impugnó la experticia complementaria presentada el 12 de julio de 2006 por los expertos contables Reina Corimar Martínez, Geysi Castillo y Pedro Luis Aguilar, en el cual indicaron que se debía pagar al querellante la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 56.444.936,04).
Que ante tal situación el Juzgado a quo conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil designó a dos nuevos expertos contables a saber, los ciudadanos Román Pérez y Daniela Rivas, los cuales consignaron su informe pericial el 5 de febrero de 2007, donde determinaron que el Municipio Ospino del Estado Portuguesa debía pagar al querellante la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ochocientos Nueve Mil Ciento Sesenta y Siete Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 69.809.167, 23).
Así las cosas, resulta pertinente precisar que en el caso de autos el representante judicial del Municipio querellado apeló de la segunda experticia, consignada por los dos peritos designados por el Juzgado a quo dada la impugnación de la primera experticia por parte de dicha representación judicial, ello así, se advierte que tal apelación no versa sobre auto o decisión del Tribunal a quo el cual conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, luego de consignada la segunda experticia complementaria ha debido dictar un auto en el cual resolviera sobre lo reclamado y fijar definitivamente la estimación, decisión ésta que a su vez podía ser apelada libremente.
De tal modo, se tiene que en el caso de autos el medio utilizado no se corresponde con el previsto por el ordenamiento jurídico procesal como idóneo para ello, ya que lo apelado es la experticia complementaria del fallo presentada por los segundos expertos designados para tal fin y no un auto del Tribunal; así pues, debe precisarse que el representante judicial de la parte querellada ha debido solicitar al Tribunal de la causa pronunciamiento respecto de las experticias consignadas y que éste fijara la estimación, el cual en todo caso sería apelable conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto el 3 de abril de 2007, por el abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.787, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la experticia complementaria del fallo de fecha 5 de febrero de 2007, practicada a la decisión de fecha 18 de junio de 2001, emanada del referido Juzgado que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado Rodolfo Alvarado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.295, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Hernández, portador de la cédula de identidad N° 12.088.412, contra la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se declara.
No obstante la declaratoria que antecede, constata esta Corte que, si bien la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Ospino del Estado Portuguesa erró en la interposición del recurso de apelación antes referido, este Órgano Jurisdiccional tomando en consideración la falta en que incurrió el mencionado Juzgado Superior en la sustanciación del procedimiento en referencia como lo era el pronunciamiento respecto de las experticias consignadas a los fines de la estimación definitiva del fallo dictado el 18 de junio de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, esta Corte, a pesar de haber declarado la inadmisibilidad del recurso de apelación antes referido, lo cual se dejará plasmado en el dispositivo del presente fallo, ordena al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, proceder a sustanciar y decidir el presente asunto de conformidad con lo contenido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, esto a los fines de salvaguardar su derecho a la defensa en atención a las precisiones realizadas en la motiva del presente fallo. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 3 de abril de 2007, por el abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.787, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Ospino del Estado Portuguesa, contra la experticia complementaria del fallo de fecha 5 de febrero de 2007, practicada a la decisión de fecha 18 de junio de 2001, emanada del referido Juzgado que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ, portador de la cédula de identidad N° 12.088.412 contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO OSPINO DEL ESTADO PORTUGUESA.
2.- INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto;
3.- Se ORDENA al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, proceder a sustanciar y decidir el presente asunto de conformidad con lo contenido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, en atención a las consideraciones precisadas en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000825
ASV/h.-

En la misma fecha ( ) días de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) _________________________________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria,