TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000968

En fecha 30 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 531-08 de fecha 8 de mayo 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILAGROS COROMOTO GUILLERMO BETANCOURT, portadora de la cédula de identidad Nº 3.797.869, contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA ASOCIACIÓN CIVIL INCE TURISMO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 23 de abril de 2008 por el mencionado abogado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, en el entendido que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los ochos (08) días hábiles a los que alude el artículo 84 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentarían la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Milagros Coromoto Guillermo Betancourt, Oficio N° CSCA-2008-8448, dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Oficio N° CSCA-2008-8447, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
El 11 de agosto de 2008, el Alguacil Pedro Rodríguez consignó boleta de notificación dirigida a la ciudadana Milagros Coromoto Guillermo Betancourt, la cual fue recibida por la ciudadana Isamir González, portadora de la cédula de identidad Nro 13.872.326 el día 8 de agosto de 2008.
En esa misma fecha el Alguacil José Vicente D´Andrea consigno Oficio de Notificación Nº CSCA-2008-8448., dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual fue firmado sellado y recibido el día 8 de agosto de 2008.
El 13 de agosto de 2008, el ciudadano Alguacil José Rafael Escalona consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
El 6 de octubre de 2008, se recibió del abogado Isauro González Monasterio, ya identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Guillermo Betancourt, escrito de fundamentación de la apelación.
El 28 de octubre de 2008, se estampó nota dejando constancia del comienzo el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 3 de noviembre de 2008.
El 12 de noviembre de 2008, se dictó auto mediante el cual vencido el lapso de prueba en la presente causa, sin que las partes hayan hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes en forma oral, el día jueves 22 de octubre de 2009, a las 10:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 22 de octubre de 2009, se registró el acta levantada con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la no comparecencia la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 26 de octubre de 2009, se dijo "Vistos".
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de diciembre de 2004, el abogado Isauro González Monasterio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Coromoto Guillermo Betancourt, interpuso escrito recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
El apoderado judicial de la recurrente expresó que “[su] representada la ciudadana Dora Josefina Galvan (sic), ingresó a la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo en fecha 02/07/79 (sic), con el cargo de Secretaria Ejecutiva II, en el Horario de 7:30 A.M. a 4:00 P.M., de lunes a viernes y de acuerdo con el contrato colectivo en Diciembre (sic) de cada año la trabajadora disfrutaba de vacaciones colectivas (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En ese mismo orden de ideas, señaló que en fecha 29 de julio de 2003, la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo inició un proceso de “disolución”, que fue aprobado por el Presidente de la República en fecha 29 de julio de 2003, siendo, en consecuencia, conformada la Junta Liquidadora de la referida Asociación Civil en fecha 16 de septiembre de ese año.
A tal respecto, sostuvo que el “(…) el contrato colectivo de la Asociación Civil I.N.C.E. 2003-2005 en su cláusula 73 estableció [que] ‘Queda establecido por mutuo consentimiento de las partes que en el caso de reestructuración, reorganización o extinción de las Asociaciones Civiles, los trabajadores que presten servicios en dichos entes pasarán a la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E., continuando la relación laboral bajo las mismas condiciones de los trabajadores del I.N.C.E. Rector (…)’”, por tanto, a su entender, resulta claro que en caso de disolución o liquidación de una Asociación Civil I.N.C.E., su personal debía ser asimilado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. (hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista I.N.C.E.S.). (Destacado del original) [Corchetes de esta Corte]
Asimismo, señaló que del Decreto Nº 2.674, de fecha 28 de octubre de 2003, que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. (publicado en Gaceta Oficial número 37.809, de fecha 03 de noviembre del año 2003), “(…) se infiere que a partir del 29/0/703 (sic) los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual queda reforzado en la disposición transitoria cuarta, del decreto (sic) antes citado que dispone que a partir del 03 de Noviembre (sic) del año 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y se rigen Ope Legis, por el estatuto de la Función Pública”.
En este sentido, arguyó que “(…) en diciembre del año 2003 [su] representada debía estar gozando de sus Vacaciones (sic) Colectivas [sic], Así las cosas el día 10/06/03, el Gerente General de Recursos Humanos del INCE, le comunica a [su] representado que (…) por decisión de las autorididades [sic] del INCE, deberá presentarse en el Programa de Alfabetización, ubicado en el piso 3 del Edificio Sede del INCE. A partir del esa fecha deberá cumplir funciones en dicha dependencia hasta ser incorporada como personal fijo en una Asociación Civil de es[a] localidad (…) No obstante ello, según comunicación sin número de fecha 31/12/03 [sic], la junta liquidadora de la Asociación Civil I.N.C.E Turismo, le participa a [su] representada, que tal Asociación a cesado su vida útil el 31/12/03 [sic], así como el objetivo y propósito para el cual fue creado [sic], y que [cesaría] sus funciones con el I.N.C.E. Turismo A.C. donde su último cargo ha sido el de Secretaria Ejecutiva II, en la Gerencia de Finanzas, a partir del 02/07/79 [sic]”, con respecto a la mencionada comunicación, la cual fue suscrita por el ciudadano Celis Méndez, Miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil, destacó que la Junta Liquidadora no tenía facultad para retirar o despedir a su mandante, asimismo, resaltó el hecho de que, según sus dichos, fue burlado el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para retirar a un funcionario, ya que consideró que en el caso de su representada quien podía retirarla era el Presidente del I.N.C.E. Turismo, previa aprobación por el Comité Ejecutivo de la Asociación. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma, expresó que en virtud de que “(…) la trabajadora [ingresó] a la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo en fecha 07/07/7, en fecha 29-07-03 se [acordó] la disolución y liquidación de la prenombrada Asociación, en tal virtud (…) de acuerdo al contrato colectivo de las Asociaciones Civiles I.N.C.E. 2003-2005, cláusula 73, y la reforma del Reglamento del I.N.C.E., de fecha 29/10/03 (sic), los trabajadores de la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo, automáticamente por mandato legal quedan asimilado (sic) por el I.N.C.E., adquieren la condición de funcionarios públicos Ope Legis, en fuerza de lo cual, para ser retirados, ello tiene que proceder por el Presidente del I.N.C.E. y el Comité Ejecutivo del mismo, de acuerdo al procedimiento establecido en el Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, la comunicación de cesación de sus funciones de [su] representado (sic) de fecha 31 de diciembre del año 2003, equivalente a un despido o retiro, suscrita por la junta liquidadora, es nula de Nulidad Absoluta”. [Corchetes de esta Corte].
Afirmó, en este sentido, que dicho acto es nulo en virtud de que “(…) A) ese es un acto administrativo suscrito por una autoridad incompetente. además es burlado el procedimiento establecido en el Estatuto [sic] de la Función Pública, B.) De conformidad con el Estatuto [sic] de la Función Pública, tal acto administrativo debió ser suscrito por el Presidente del INCE previa aprobación por el Comité Ejecutivo del mismo C.) Tal acto Administrativo carece de motivación. D.) Tal acto Administrativo no establece los recurso, ni el tiempo para ejercerlos y los órganos jurisdiccionales ante los cuales interponerlos. E.) De conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal acto administrativo, no produce efecto alguno contra [su] representada pues carece de eficacia. Asimismo, el acto administrativo in comento es nulo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 ordinal cuarto de la Ley antes citada. F) el acto administrativo in comento viola flagrantemente el contrato colectivo de las Asociaciones Civiles INCE, en su cláusula 73, y el reglamento vigente del INCE, en sus disposiciones transitorias”. [Corchetes de esta Corte].
De igual forma manifestó que el acto administrativo de cesación de funciones de su representada viola los artículos 49 numerales 1, 2, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, apuntó que “(…) [el] salario de [su] representada para el mes de diciembre del año 2003,(…) estaba integrado así. (sic) Sueldo Bs. 389.031,85 compensación del 5%, Bs. 76.736,80 (sic) por compensación por eficiencia y productividad, Bs. 58.354,78 Prima por hijos Bs. 1300,00 bono de transporte Bs. 880,00 Total (sic) salario mensual Bs. 543.846,84 ahora (sic) bien, la evaluación de la trabajadora en el año 2003, resultó May (sic) Buena, en consecuencia por eficiencia y productividad para Enero del año 2004, le correspondía un aumento del 7,5%, de su salario, que resulta la suma de Bs. 29.177,38, por lo tanto, a partir del 01/01/04 (sic) el salario de la trabajadora debía ser de Bs. 573.024,22 De (sic) conformidad con el decreto No. 2777 de fecha 23 de diciembre del 2003, publicado en Gaceta Oficial Nº. 37.847, vigente a partir del primero de enero del año 2004, fue acordado un reajuste del 38% del sueldo a los trabajadores que dependen de la Administración Pública, como es el caso de mi representada, en fuerza de lo cual la trabajadora debió ser reclasificada en el grado y paso en la escala que le correspondía a partir del primero de Enero de 2004, con su nuevo sueldo, pero ello no ocurrió así, en consecuencia el I.N.C.E., debe reclasificar a la trabajadora en un grado y paso en la escala de acuerdo al precitado decreto y asignarle un nuevo cargo de acuerdo al mismo, en función de lo cual le deben pagar los salarios caídos y los aumentos de sueldo que se produzcan desde el primero de enero de 2004, hasta la oportunidad en que se produzca la sentencia definitiva en la presente causa, asimismo en función de ello deben ser cancelado la bonificación de fin de año y la bonificación de vacaciones pagaderos a Noviembre (sic) de cada año”. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, solicitó el pago de la cantidad de dos millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), por concepto del Bono Único previsto en la Convención Colectiva marco 2003-2005, que no le había sido cancelado; así como los cesta tickets, a razón de 0,5 unidades tributarias cada uno, desde el 01 de enero de 2004, fecha en la cual se ve privada dicho beneficio en virtud de un hecho que no le era imputable, en consecuencia alegó que desde el 01 de enero de 2004 al 20 de diciembre de ese mismo año a su representada le adeudan 247 cupones de cesta tickets, a razón de trece mil cada uno (Bs. 13.000,00), lo cual totaliza la suma de tres millones doscientos once mil Bolívares (Bs. 3.211.000,00).
En virtud de lo anterior, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 2003, suscrito por el ciudadano Elías Jaua Milano miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil I.N.C.E Turismo, la reclasificación del cargo de conformidad con el Decreto Nº 2777 de fecha 23 de diciembre de 2003 de fecha 23 de diciembre de 2003, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.847, vigente a partir del 23 de diciembre de 2003, la reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva II, u otro equivalente en una dependencia Ejecutiva II, u otro equivalente en una dependencia del I.N.C.E Rector, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación, la cancelación del Bono Único por la suma de dos millones de Bolívares de acuerdo a la Clausula Trigésima de la Convención Colectiva marco 2003-2005 que respalda a los funcionarios al servicio del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E), el pago de los cestatickets desde el 1º de abril de 2004 hasta la reincorporación.
II
DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 21 de enero de 2008, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 104.808 actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), presentó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alegó como punto previo la incompetencia del Tribunal para conocer del presente asunto. Argumenta al efecto que, la presente acción se debió haber intentado por ante la jurisdicción laboral, en virtud de que la querellante se desempeñaba en la Asociación Civil INCE-Turismo, persona jurídica de derecho privado, distinta del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), según se evidencia de los Estatutos de la Asociación Civil INCE Turismo A.C. y el Reglamento de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) vigente para la fecha que se acordó la disolución de la Asociación Civil mencionada y, por tanto, a su decir la recurrente no es funcionaria pública de carrera.
En primer lugar negó y rechazó que “(…) el acto administrativo impugnado este viciado de nulidad, puesto que tal como lo reconoce la querellante, la Junta Liquidadora fue debidamente facultada para ejercer funciones que cumplió y se apego [sic] al procedimiento legalmente establecido.”
Adujo de igual modo que la recurrente fundamentó su acción en un falso supuesto “(…) pues el Contrato Colectivo de las Asociaciones Civiles INCE 2003-2005 al cual hace referencia, no existió nunca, siendo lo cierto que el Sindicato presentó ante la Inspectoría del Trabajo un Proyecto de Contrato Colectivo que habría de regir las relaciones laborales en dicho lapso pero el mismo nunca fue discutido, ni suscrito, ni homologado por órgano administrativo correspondiente, por lo cual no podría surtir efectos jurídicos, ni ser alegado en el proceso como si fuera ley entre las partes, por lo tanto n[egó] que el querellante por vía contractual haya sido parte del personal de INCE.” (Negrillas del escrito)
En tercer lugar rechazó que “(…) a la querellante le corresponda reclasificación alguna en cuanto a grados y pasos en la escala, ni que le corresponda reajuste de 38% del sueldo, por mandato del decreto 2777 de fecha 213 de diciembre de 2004, puesto que el INCE no dio cumplimiento al mismo, ni reclasifico (sic) los cargo (sic), ni ajustó los sueldos y salarios a sus trabajadores.”
Señaló de igual forma que no es cierto “(…) que se le adeude cantidad de dinero alguno por conceptos de bono contractual de dos (2) millones de bolívares (200. Bs F), puesto que el INCE no cancelo (sic) ningún bono de ese tipo a sus trabajadores en la fecha señalada por el querellante.”
Finalmente, negó que a la querellante se le adeude el pago de cesta tickets, por el tiempo que no laboró en el Instituto, puesto que la Jurisprudencia a reiterado que ese tipo de beneficio depende la prestación efectiva del servicio.
Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso interpuesto.
III
DEL FALLO APELADO

El 18 de abril de 2008, el Juzgado Superior Quinto de Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado con base en lo siguiente:
“(…) Denuncia la querellante que el acto de ‘cese de funciones’ o retiro que le afectó, fue dictado por un funcionario incompetente, toda vez, que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal decisión debió ser suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), previa aprobación del Comité Ejecutivo de dicho Organismo. Por su parte el apoderado judicial del Ente querellado rebate argumentando que, ‘tal como lo reconoce la querellante, la Junta Liquidadora fue debidamente facultada para ejercer las funciones que cumplió y se apegó al procedimiento legalmente establecido’. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la Asociación Civil INCE-Turismo, fue objeto de un proceso de supresión y liquidación por mandato del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) publicada en Gaceta Oficial N° 37.809 de fecha 3 noviembre 2003, específicamente de su disposición transitoria primera se dispone que: ‘(s)e procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines’, razón por lo cual el Consejo Nacional Administrativo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) designó para tales efectos, una Junta Liquidadora en la cual se representarían y subrogarían todas las atribuciones y facultades de la Asociación Civil, incluidas las obligaciones de naturaleza laboral, de allí que el acto administrativo impugnado debía ser dictado por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE–TURISMO, como ocurrió en el presente caso, razón por la cual la incompetencia alegada resulta infundada, y así se declara.
Aduce la actora que ingresó en la Asociación Civil INCE Turismo en fecha 02 de julio de 1979, en el cargo de Secretaria Ejecutiva II. Que el 29 de julio de 2003, la Asociación Civil INCE Turismo inició un proceso de disolución, aprobado por el Presidente de la República, según punto de cuenta Nº 17-2003 de fecha 29 de julio de 2003, y por orden administrativa número 995-03-01 de fecha 16 de septiembre de 2003, fue conformada la Junta Liquidadora del INCE Turismo, que en el Contrato Colectivo de la Asociación Civil INCE 2003-2005 en su cláusula 73 se establece que en el caso de disolución y liquidación de una Asociación Civil INCE, su personal debía ser asimilado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual quedó reforzado en la disposición transitoria cuarta del Decreto Nº 2.674 de fecha 28 de octubre de 2003, que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) que dispone que a partir del 03 de noviembre de 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y adquirirán la condición de funcionarios públicos y se regirán Ope Legis por el Estatuto de la Función Pública, en fuerza de lo cual, debían ser retirados por disposición del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el Comité Ejecutivo del mismo, de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por su parte el apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), rebate argumentando que el Contrato Colectivo de las Asociaciones Civiles INCE 2003-2005 al cual hace referencia la querellante, nunca existió, siendo lo cierto que el Sindicato presentó ante la Inspectoría del Trabajo un Proyecto de Contrato Colectivo que habría de regir las relaciones laborales en dicho lapso pero el mismo nunca fue discutido, ni suscrito, ni homologado por el órgano administrativo correspondiente, por lo cual no podría surtir efectos jurídicos, ni ser alegado en el proceso como si fuera Ley entre las partes, por lo tanto niega que la querellante por vía contractual haya sido parte del personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que la querellante no trajo a los autos el Contrato Colectivo de la Asociación Civil INCE 2003-2005, mediante la cual pretende en principio, sustentar su pretensión y cuya existencia fue negada por la representación del Instituto querellado, por lo que no le ha sido posible a este Juzgado conocer la existencia o no de dicha Convención Colectiva que -dice la querellante-, fue suscrita entre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y la Federación Sindical Nacional de Trabajadores del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de allí que mal puede la misma sustentar su derecho en la Contratación antes señalada. Amén de ello observa el Tribunal, que en caso de existir dicha Convención, la misma no podría establecer obligaciones al Instituto querellado pues las obligaciones derivadas de una supresión, liquidación, y/o reestructuración debe ser materia reservada exclusivamente a los instrumentos que conforman el bloque de legalidad, por lo cual se debe desechar el alegato de la querellante con base en la referida Contratación Colectiva, y así se decide.
Por lo que atañe al argumento de la querellante según el cual el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dispone que a partir del 03 de noviembre de 2003, los trabajadores de la Asociación Civil INCE Turismo quedaban bajo la dependencia y subordinación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y adquirieron la condición de funcionarios públicos, (…) De la simple lectura de las Disposiciones Transitorias antes transcritas, se colige claramente que se ordenó la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), como en efecto ocurrió, pero se estableció específicamente en la Disposición Transitoria Cuarta que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumiría las obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales. Ahora bien, del escrito libelar se desprende que la querellante pretende que por aplicación de la Disposición Transitoria antes señalada (cuarta), se le conceda automáticamente la condición de funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual a juicio de este Tribunal parte de una errada interpretación hecha por la querellante a la citada Disposición Transitoria, toda vez, que lo que prevé la referida Disposición Transitoria (cuarta) es la transferencia del personal de las Asociaciones Civiles al INCE-SEDE en las mismas condiciones de trabajo, y es el caso que la relación laboral que unía a la querellante con la Asociación Civil INCE-Turismo, era una relación laboral ordinaria regida por la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que mal puede la querellante pretender derivar la condición de funcionaria de carrera de lo previsto en la citada disposición transitoria, en razón, que de conformidad con los artículos 146 único aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ingresar a un cargo en la Administración Pública, es requisito indispensable haber ganado el concurso público, lo cual no ocurrió en este caso, habida cuenta que según ya se dijo, la querellante tenía una relación laboral ordinaria con la Asociación Civil INCE-TURISMO, de allí que no es posible para este Tribunal, otorgarle a la querellante la condición de funcionario público, pues admitir tal condición sería contradecir lo dispuesto en la norma Constitucional y Legal antes mencionadas, razón por la cual el alegato de la querellante resulta infundado, y así se decide.”
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

El 6 de octubre de 2008, el abogado Isauro Gonzales Monasterios, en su carácter de apoderado judicial del instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. (hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista), presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
1.-De la incongruencia negativa
Que “La Sentencia apelada vulnera las previsiones del artículo 12 del Código De (sic) procedimiento (sic) Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5º, ejusdem, ello por los siguientes particulares. El artículo 12, establece.- En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos. En la interpretación de los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes teniendo en miras las exigencias de la Ley, de la verdad y la buena fe.”
1.1 Que “(…) la recurrida tenía que pronunciarse sobre la nulidad o validez del acto administrativo in (sic) comento, pero es el caso, que la recurrida no se pronuncio al respecto, pues solo (sic) limitó a concluir que no es posible para el Tribunal otorgarle a la querellante la condición de funcionario público, y declarar sin lugar la querella interpuesta, cuando ese no era el tema decidendu (…)”.
1.2 De igual modo denunció que “(…) la recurrida omitió pronunciarse respecto a la violación del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” puesto que a su decir “(…) la disposición transitoria Cuarta del decreto que reforma la Ley del INCE, dispone que por efecto de la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles INCE, el decreto in (sic) comento garantizaba a los trabajadores en la Asociación Civil INCE Turismo su transferencia al INCE, en fuerza de lo cual el acto administrativo de retiro de [su] patrocinada es nulo por violar el Reglamento de la Ley del INCE, el cual no dispone ni faculta a la Junta Liquidadora para retirar a [su] patrocinada de las Asociaciones Civil INCE Turismo, al contrario, taxativamente dispone la disposición Transitoria Cuarta, su transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales (sic), En consecuencia cuando la Junta liquidadora del INCE Turismo, al comunicarle a [su] mandante el ‘cese de sus funciones’ desconoció su compromiso de asumir las obligaciones de naturaleza laboral, específicamente lo relativo a la transferencia de personal. Así mismo de acuerdo con las disposiciones transitorias antes señaladas, del personal afectado por la supresión de las Asociaciones Civiles INCE Rector, y continuar su relación de trabajo, bajo su dependencia y subordinación, por lo tanto se le reconoció a la querellante un derecho que le había sido otorgado por el Reglamento sobre la Ley del INCE. (…)”
2.- De la errónea interpretación
Señaló que “(…) el juez de la recurrida reconoce que de conformidad con la disposición transitoria cuarta del Decreto Ley numero 2.674 de fecha 28/11/03 ,(…) la querellada estaba obligada (sic) a transferir a la parte querellante al INCE, y en consecuencia la querellada por ningún motivo podía retirar a la parte querellante, por lo tanto cuando la querellada por acto administrativo de fecha 31/12/03, (…) le notifica a la ciudadana Milagros Guillermo Betancourt, el ‘cese de sus funciones’ incumplió con lo previsto en la citada disposición transitoria Cuarta, desconociéndole a la querellante un derecho que le confiere el decreto Ley que reforma la Ley del INCE, por ello el citado acto administrativo es nulo de conformidad con el artículo 20, de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativo.” [Negrillas del escrito]
Invocó a favor de la representada doctrina reiterada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la cual establece que la Administración desatendió las disposiciones referentes a la transferencia de personal de las Asociaciones Civiles.
Que el acto administrativo “(…) resulta nulo de conformidad con el artículo 19 ordinal (sic) 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos (sic) Administrativos, y el artículo 20, ejusdem.”
Razón por la cual solicitó se declare con lugar la presente apelación.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Isauro González Monasterio, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros Coromoto Guillermo Betancourt, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del presente asunto y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto, y al efecto observa:
1.1 De la Incongruencia Negativa Alegada:
En primer lugar aprecia esta Corte que el apoderado judicial, alegó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, denuncia ésta fundamentada en los siguientes términos:
1.1 “(…) la recurrida tenía que pronunciarse sobre la nulidad o validez del acto administrativo in (sic) comento, pero es el caso, que la recurrida no se pronuncio (sic) al respecto, pues solo limitó a concluir que no es posible para el tribunal otorgarle a la querellante la condición de funcionario público, y declarar sin lugar la querella interpuesta, cuando ese no era el tema decidendu (…)”. Que “(…) la recurrida tenía que pronunciarse sobre la nulidad o validez del acto administrativo in comento, pero es el caso, que la recurrida no se pronuncio al respecto, pues solo limitó a concluir que no es posible para el tribunal otorgarle a la querellante la condición de funcionario público, y declarar sin lugar la querella interpuesta, cuando ese no era el tema decidendu (…)”.
1.2 Que la recurrida “(…) omitió pronunciarse respecto a la violación del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”
Ahora bien, a los fines de determinar esta Alzada si el fallo recurrido adolece del vicio denunciado, debe hacerse alusión al contenido al artículo 243 que disponen lo siguiente:
“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:
…omissis…
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nos. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, respectivamente, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente:
“ En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Subrayado y destacado de la Sala).
En efecto, tal como puede observarse, el criterio de la Corte respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada, lo cual implica que ante la constatación de la existencia de algún vicio, dicha concordancia lógica y jurídica se mantendrá, aún cuando los vicios sean varios y el juez no se pronuncie sobre todos los vicios o alegatos de las partes.
Establecido el alcance del vicio denunciado, debe esta Corte determinar su existencia o no en la sentencia apelada, para ello resulta necesario examinar las denuncias de la querellante esgrimidos en el libelo y lo decidido por el a quo.
Ello así se colige que el hoy recurrente denunció en el escrito contentivo del presente recurso funcionarial, que ingresó a la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo el 2 de julio de 1979, ejerciendo el cargo de Secretaria Ejecutiva II.
Que en fecha 29 de julio de 2003, la Asociación Civil I.N.C.E. Turismo inició un proceso de “disolución”, que fue aprobado por el Presidente de la República en fecha 29 de julio de 2003, siendo, en consecuencia, conformada la Junta Liquidadora de la referida Asociación Civil en fecha 16 de septiembre de ese año.
Adujo que el contrato colectivo de la Asociación Civil I.N.C.E. 2003-2005 en su cláusula 73 y el Decreto Nº 2.674, de fecha 28 de octubre de 2003, que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. estableció que en caso de disolución o liquidación de una Asociación Civil I.N.C.E., su personal debía ser asimilado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. (hoy Instituto Nacional de Educación y Capacitación Socialista (I.N.C.E.S.).
En este sentido, arguyó que la Administración en fecha 31 de diciembre de 2003, la junta liquidadora de la Asociación Civil I.N.C.E Turismo, le participó a su representada, que tal Asociación había cesado su vida útil el 31/12/03, y que cesaban sus funciones con el I.N.C.E. Turismo A.C. donde su último cargo ha sido el de Secretaria Ejecutiva II, en la Gerencia de Finanzas, a partir del 2 de julio de 1979.
Ello así denunció con respecto a la mencionada comunicación, que el ciudadano Celis Méndez, Miembro de la Junta Liquidadora de la Asociación Civil, no tenía facultad para retirarla, de igual forma denunció que fue burlado el procedimiento legalmente establecido en el Estatuto de la Función Pública para retirar a un funcionario, ya que consideró que solo podía retirarla era el Presidente del I.N.C.E. Turismo, previa aprobación por el Comité Ejecutivo de la Asociación.
De igual forma, expresó que la comunicación de cesación de sus funciones, es nula de nulidad absoluta.
De igual forma manifestó que el acto administrativo de cesación de funciones de su representada viola los artículos 49 ordinales 1º y 2º, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien de la lectura de la parte motiva de la sentencia recurrida se observa que el Juzgado a quo desecho el alegato relativo a la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado, que la Asociación Civil INCE-Turismo, fue objeto de un proceso de supresión y liquidación por mandato del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que en su disposición transitoria primera el Consejo Nacional Administrativo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) designó una Junta Liquidadora en la cual se representarían y subrogarían todas las atribuciones y facultades de la Asociación Civil, incluidas las obligaciones de naturaleza laboral, de allí que el acto administrativo impugnado debía ser dictado por la Junta Liquidadora de la Asociación Civil INCE–TURISMO.
De igual forma se observa que el Juzgado a quo desecho el alegato relativo a la violación del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sobre este punto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 03 de mayo de 2007 ya había emitido pronunciamiento señalando que en el caso de autos no se señalaron los medios de impugnación que contra dicho acto procedían, así como tampoco los órganos y lapsos ante los cuales podía interponerlos, todo ello en contravención a lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que consideró esta Corte que en el caso de autos, no operó la caducidad prevista en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose que la violación que aduce la actora del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos quedó resuelta por la Alzada.
De igual forma se observa que respecto al argumento esgrimido por la recurrente sobre la aplicación del contrato colectivo de la Asociación Civil I.N.C.E. 2003-2005 el Juzgado a quo señaló que la querellante no consignó el Contrato Colectivo de la Asociación Civil INCE 2003-2005, por lo que no le es posible a este Juzgado conocer la existencia o no de dicha Convención Colectiva que señaló la querellante. De igual forma señaló en caso de existir dicha Convención, la misma no podría establecer obligaciones al Instituto querellado pues las obligaciones derivadas de una supresión, liquidación, y/o reestructuración debe ser materia reservada exclusivamente a los instrumentos que conforman el bloque de legalidad.
Finalmente esta Corte observa que sobre el alegato respecto de la aplicación del Decreto Nº 2.674, de fecha 28 de octubre de 2003, que reglamenta la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. publicado en Gaceta Oficial número 37.809, de fecha 3 de noviembre del año 2003, el Juzgado a quo señaló que la querellante pretendía que por aplicación de la Disposición Transitoria antes señalada se le concediese la condición de funcionaria del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), lo cual a juicio de ese Tribunal parte de una errada interpretación, pues la relación laboral que unía a la querellante con la Asociación Civil INCE-Turismo, era una relación laboral ordinaria regida por la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que no se le podía otorgar tal condición, pues admitirla sería contradecir lo dispuesto en la norma Constitucional y Legal antes mencionadas, razón por la cual el alegato de la querellante resulta infundado.
De las consideraciones expuestas resulta evidente que la sentencia que hoy se impugna, se pronunció sobre todos los alegatos expuestos en el libelo, por lo que esta Corte desecha la denuncia bajo estudio y así se decide.
De la errónea interpretación
Observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación el apoderado judicial de la recurrente señaló que el a quo reconoció que de conformidad con la disposición transitoria Cuarta del Decreto Ley Nº 2.674 de fecha 28 de noviembre de 2003, en caso de disolución o liquidación de una Asociación Civil I.N.C.E., su personal debía ser asimilado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E, sin embargo no declaró la nulidad del acto.
Ello así señaló que el acto administrativo de retiro es nulo por violar el Reglamento de la Ley del INCE, por cuanto la Junta liquidadora del INCE Turismo, al comunicarle el ‘cese de sus funciones’ desconoció su compromiso de asumir las obligaciones de naturaleza laboral, específicamente lo relativo a la transferencia de personal al INCE Rector.
Ello así esta Corte observa que la situación planteada por la recurrente constituye una errónea aplicación de la norma por parte del Juzgado a quo, ya que de la denuncia anteriormente señalada se desprende el presunto error en el que –a decir del apelante- incurrió el Juzgado de primer grado de jurisdicción al reconocer – a su decir-el contenido de la Disposición Cuarta del Decreto Nº 2.674 del 28 de noviembre de 2003 y no declarar la nulidad.
Así las cosas, siendo que los vicios de la sentencia son materia que interesa al orden público, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a conocer del mencionado vicio.
En este sentido Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 62 de fecha 5 de abril de 2001, señaló:
“ (…) el error de juzgamiento puede ser cometido: a) en la interpretación o aplicación de las normas sustantivas o adjetivas para resolver la controversia; b) en la interpretación y aplicación de las normas que regulan el establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas; c) en la aplicación de las normas en que fue subsumido el hecho expreso, positivo y preciso, el cual resulta falso, por tener soporte probatorio y d) en la pertinencia y eficacia de la Prueba Libre. La primera hipótesis conforma la premisa mayor del silogismo y los motivos de derecho de la decisión, en cuyo caso la Sala se limita a examinar si el derecho fue correctamente aplicado, por lo que no puede extenderse al establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los jueces de instancia, ni pronunciarse sobre el fondo de la controversia, salvo que se trate de una casación sin reenvío, en cuyo caso esta jurisdicción por disposición de la normativa contenida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, puede considerar ponerle fin al conflicto. El error de derecho cometido por el juez, debe constatarse del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, sin que resulte necesario examinar las otras actas que integran el expediente. Por otra parte, las tres últimas hipótesis, constituyen la premisa menor del silogismo y los motivos de hecho de la decisión. En el examen de estas denuncias, la Sala puede excepcionalmente extenderse al establecimiento o apreciación de los hechos que hayan hecho los jueces de instancia, y para cumplir esta actividad tiene la facultad de examinar otras actas del expediente, distintas de la sentencia impugnada en casación".
De igual modo, resulta procedente traer a colación la decisión emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de enero de 2006, Nº 55 (caso: sociedad mercantil LUBRIZOL DE VENEZUELA, C.A.), mediante la cual se da una breve explicación acerca del vicio denunciado por la parte actora. Así la referida decisión, expresó:
“Delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe destacar preliminarmente que los vicios denunciados se encuentran íntimamente vinculados, toda vez que el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica es consecuencia directa de la falta de aplicación de otra que era la realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto.
Así, doctrinal y jurisprudencialmente se ha entendido que el Juez incurre en el primero de los aludidos vicios, cuando hace caso omiso de la disposición aplicable a la hipótesis de que se trata, o cuando crea entre la norma y el hecho una relación diferente de la establecida por el legislador, de modo que aun reconociendo la existencia y el sentido exacto de la norma, la hace regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina.” (Resaltado de esta Corte).
De la decisión parcialmente trascrita, se desprende que cuando el Juez incurra en el vicio de errónea aplicación de una norma éste será consecuencia directa de la falta de aplicación de la norma que correspondía aplicar al caso concreto.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a verificar si el a quo incurrió en los vicios de falta y errónea aplicación de normas jurídicas, denunciados por el apelante en su escrito de fundamentación a la apelación.
De allí pues que, se deduzca de las alegaciones hechas por las partes que el problema judicial en el presente caso gira en torno a determinar si la recurrente era o no funcionario público, en virtud de la Disposición Transitoria Cuarta que establece:
“Cuarta
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales. (…omisis…)”
En este sentido, evidencia esta Instancia Jurisdiccional que la ciudadana recurrente, ingresó al INCE el 2 de julio de 1979, tal como se desprende del folio 14 del expediente en el cual riela comunicación emanada de la Junta Liquidadora del INCE Turismo, en el que se evidencia que la mencionada ciudadana ingresó en la referida fecha en el cargo de Secretaria Ejecutiva II hasta el 31 de diciembre del 2003, fecha en la cual fue retirada de dicho organismo.
De lo anterior se puede inferir, que la querellante ingresó al Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E, cuando este era un instituto autónomo, es decir mucho antes de la reestructuración organizativa que se llevó a cabo conforme al Decreto Nº 389 del 10 de agosto de 1989, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.309 del 20 de septiembre de 1989, en el cual se reorganizó al instituto querellado en un instituto rector y en diferentes asociaciones civiles.
En virtud de esa reorganización, mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 se dictó el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa publicado el Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990 cuyos artículo1 y 4 señalan:
“Artículo 1. El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), es un organismo autónomo, con sede en la ciudad de Caracas, adscrito al Ministerio de Educación, con patrimonio propio e independiente del Fisco Nacional.
(…)
Artículo 4. El INCE, para el logro de sus fines, utilizará su estructura organizativa; y creará entes regionales y sectoriales que serán constituidos como Asociaciones Civiles sin fines de lucro, en cuya administración participen activamente trabajadores y patronos a través de sus organizaciones regionales, sectoriales o profesionales que los agrupe. Estas asociaciones civiles deberán constituirse de conformidad con las normas del Código Civil y cumplir además, con todas las disposiciones contenidas en las leyes que les resulten aplicables y con las previsiones de este Reglamento." (Negrillas de esta Corte)
En cuanto al régimen de personal de las Asociaciones Civiles, cabe destacar en primer lugar que las respectivas Juntas Administradoras, en virtud de lo establecido en el numeral 10 del artículo 15 de sus Estatutos, tienen entre sus facultades el nombramiento y la remoción del personal subalterno a proposición del gerente General, fijando asimismo sus remuneraciones y obligaciones, previa la aprobación del INCE-RECTOR.
Ahora bien, es importante destacar que aún cuando el Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (dictado mediante Decreto N° 1.116 de fecha 6 de septiembre de 1990 publicado el Gaceta Oficial Nº 34.563 de fecha 28 de septiembre de 1990 y posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.130 de fecha 12 de marzo de 1992 publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 4.411 de fecha 6 de abril de 1992) es claro al señalar en su artículo 32 que el representante del Instituto así como los administradores y los trabajadores de los entes regionales y sectoriales no tendrán carácter de funcionarios públicos, en el año 2003 de acuerdo con Decreto Nº 2674 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de ese mismo año , se reforma el reglamento de la Ley del INCE, publicada en Gaceta Oficial No. 37.809, cuyas Disposiciones Transitorias señalan:
“Disposiciones Transitorias
Primera
Se procede a la supresión y liquidación de las Asociaciones Civiles que tengan como objeto el cumplimiento de las atribuciones asignadas por la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), atendiendo a los requisitos y condiciones previstos en sus estatutos de creación, en la Ley Orgánica de la Administración Pública y demás actos de rango normativo que rijan la materia, atendiendo a las formalidades necesarias a tales fines.
Segunda
Las atribuciones asignadas a las Asociaciones Civiles, serán asumidas por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales que se crearen de conformidad con la Ley sobre Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y este Reglamento.
Tercera
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles a suprimirse y liquidarse, pasando todos los activos e inventario de bienes muebles e inmuebles de las mismas a formar parte del patrimonio del referido Instituto.
Cuarta
El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) asumirá las correspondientes obligaciones de naturaleza laboral, las cuales suponen, entre otras cosas, la transferencia de personal y el pago de los compromisos laborales. (…omisis…)” (Negrillas de esta Corte)
De la lectura de las transcritas disposiciones normativas, se desprende que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE (hoy, Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), liquidó las Asociaciones Civiles y absorbió todas aquellas obligaciones de naturaleza patrimonial, contractual, administrativas, académicas y de cualquier otra naturaleza perteneciente a las Asociaciones Civiles, así como también todas aquéllas obligaciones de naturaleza laboral que se derivan de la supresión de las mencionadas Asociaciones.
Ahora bien, siendo el INCE, un Instituto Autónomo, persona jurídica de Derecho Público, perteneciente a la Administración Pública Nacional descentralizada funcionalmente, es indiscutible que las personales que prestan sus servicios allí, deben catalogarse como personal, funcionario o servidor público vinculados con el Estado por una relación de empleo público, regulada por las normas sobre Carrera Administrativa Nacional, concretamente por la Ley de Carrera Administrativa, y de ser el caso por la ley vigente que regula la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma se observa del contenido de las normas reproducidas, se colige que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), al notificarle a la recurrente del “cese de sus funciones”, incumplió con lo puesto de manifiesto en dichas Disposiciones, en las cuales se estableció que el referido Instituto, asumiría las obligaciones de naturaleza laboral, incluyendo la transferencia del personal al INCE Rector de conformidad con la normativa anteriormente señalada, es decir, transferir al INCE Rector a la recurrente a su dependencia y subordinación, por lo que, al no hacerlo, se le desconoció un derecho que le había sido otorgado por el citado Reglamento, como lo es el de continuar laborando para un ente del Estado. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-728, de fecha 25 de abril de 2007, Caso: Maritza Sandoval Pérez contra La Junta Liquidadora de la Asociación Civil del Instituto de Capacitación Turística).
Resulta evidente que la querellante era un funcionario público y por ende gozaba de la estabilidad consagrada en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo aseveró en su escrito de fundamentación, razón por la cual la Administración al dictar el acto impugnado contenido en la comunicación de fecha 31 de diciembre de 2003, el cual riela al folio 14, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al no atender la disposición cuarta del aludido Decreto Nº 2674 publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.809 de fecha 3 de noviembre de 2003, todo lo cual afecta de nulidad el acto administrativo impugnado, por lo que correspondería en consecuencia la reincorporación de la recurrente al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).
En cuanto al requerimiento relativo del Bono Único pagado a los empleados públicos, por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), de acuerdo con la cláusula Trigésima del Contrato Colectivo Marco 2003-2005, suscrito entre la Federación Nacional de Empleados del Sector Público y la Administración Pública Nacional, esta Corte observa del estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, que no se desprende en autos que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.), haya efectivamente pagado el llamado Bono Único, siendo así, resulta improcedente ordenar el pago del mismo ya que no consta en las actas procesales que conforman el expediente pruebas que sustenten esta pretensión del querellante; por tal motivo esta Corte niega el pago del referido “Bono Único”. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2007-728, de fecha 25 de abril de 2007, Caso: Maritza Sandoval Vs. la Junta Liquidadora de la Asociación Civil del Instituto de Capacitación Turística).
En relación al alegato del actor en el sentido que, de conformidad con el Decreto N° 2777 de fecha 23 de diciembre de 2003 publicado en la Gaceta Oficial N° 37.847 vigente a partir del 1° de enero de 2004, fue acordado un reajuste del 38% del sueldo a los trabajadores que dependan de la Administración Pública, por lo que debió ser reclasificado en el grado y paso en la escala que le correspondía a partir del 1° de enero de 2004, con su nuevo sueldo, lo cual no ocurrió, por lo que el INCE debe reclasificarlo de acuerdo al grado y paso en la escala de acuerdo al citado Decreto, y asignarle un nuevo cargo de acuerdo al mismo, en razón de lo cual deben pagársele los salarios caídos y los aumentos de sueldo que se produzcan desde el 1° de enero de 2004 hasta que se produzca la sentencia definitiva, se observa que, ciertamente mediante el Decreto que manifiesta el actor fue aprobada una escala de sueldos para los funcionarios o empleados públicos al servicio de la Administración Pública Nacional, a partir del 1° de enero de 2004, no obstante cabe aclarar, en primer lugar que el Decreto establece una nueva escala por pasos y grados, y no como manifiesta el actor, un aumento del 38% del sueldo, y en segundo lugar que para ésta fecha el actor ya había sido retirado del organismo, por lo que mal puede alegar que la Administración debió reclasificarlo y no lo hizo.
En cuanto a la solicitud del pago de los cesta tickets, se niega dicho pedimento, por cuanto tal concepto solo debe ser cancelado a los funcionarios que se encuentren en el ejercicio efectivo de sus funciones, toda vez que dicho pago se deriva de la prestación del servicio activo. Así se decide.
Ahora bien, en virtud de haber sido declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, debe el organismo pagar al accionante por concepto de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y definitiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, donde efectivamente se debe tomar en cuenta la escala de sueldos decretada a partir del 1° de enero de 2004, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo, a tales fines se ordena la realización de una experticia complementaria de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los montos a cancelar Así se decide.
Por consiguiente, con base en los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional revoca el fallo apelado, declara sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el abogado Isauro González Monasterio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.090, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MILAGROS COROMOTO GUILLERMO BETANCOURT, contra la decisión dictada el 18 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, que declaró parcialmente sin lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto contra la JUNTA LIQUIDADORA DE LA ASOCIACIÓN CIVIL INCE TURISMO.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3. REVOCA la decisión dictada el 18 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo del Región Capital;
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5. ORDENA la reincorporación de la recurrente al Instituto Nacional de Cooperación Educativa I.N.C.E. (hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista I.N.C.E.S.) al cargo que ostentaba o a uno de igual jerarquía.
6. NIEGA el pago del Bono Único pagado a los empleados públicos, por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), de acuerdo con la cláusula Trigésima del Contrato Colectivo Marco 2003-2005.
6. NIEGA el pago del reajuste del 38% del sueldo de conformidad con el con el Decreto N° 2777 de fecha 23 de diciembre de 2003 publicado en la Gaceta Oficial N° 37.847 vigente a partir del 1° de enero de 2004;
7. NIEGA el pago de los Cesta Tickets;
8. ORDENA el pagó al accionante por concepto de indemnización, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y definitiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, donde efectivamente se debe tomar en cuenta la escala de sueldos decretada a partir del 1° de enero de 2004, y aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo.
9. ORDENA a tales fines se ordena la realización de una experticia complementaria de conformidad con el 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar los montos a cancelar.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los días del mes de de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. N° AP42-R-2008-000968
ASV/N
En la fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria