JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001418
En fecha 4 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-2000 de fecha 13 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Marisela Cisneros y Nicolás Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 19.655 y 31.892, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano MANUEL ALEJANDRO CRUZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.886.193, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 27 de junio de 2008, por la apoderada judicial del querellante, contra la decisión dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 19 de junio de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se fijó un lapso de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, ello así de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de octubre de 2008, el apoderado judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta
El 28 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 3 de noviembre de ese mismo año, sin actividad de las partes.
En fecha 12 de noviembre de 2008, se fijó el acto de informes en forma oral para el 22 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 22 de octubre de 2009, en virtud de no encontrarse las partes llamadas a intervenir, se declaró desierto el acto de informe de forma oral.
El 26 de octubre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 26 de octubre de 2009, se pasó expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:


I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2003, los abogados Marisela Cisneros y Nicolás Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 19.655 y 31.892, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, titular de la cédula de identidad Nº 10.886.193, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda sobre las siguientes consideraciones:
Expusieron que “Nuestro representado se desempeña en el cargo de Agente en el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde prestó sus servicios, hasta que en fecha 19/06/2003 fue iniciada una averiguación administrativa en su contra signada con el Nº 03-114 (…), fundamentando esta investigación en los supuestos hechos suscitados en fecha jueves cinco de Junio de dos mil tres, en horas del día, en el sector Paraíso del Tuy, Calle Roma, segundo callejón, casa sin número durante el inicio, desarrollo y conclusión de un procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la División de Patrullaje Vehicular de la Región Policial Santa Teresa del Tuy, con participación de funcionarios de la Brigada de Investigaciones de la referida Región”.
Señalaron que “(…) tal como señaló nuestro representado en su declaración ante la Dirección de Personal del I.A.P.E.M, en fecha 11/06/2003:’El día 05/06/2003, como a las 2:00 o 3:00 de la tarde, me trasladé con el agente MILLAN ARQUE (…), a un sector del Paraíso del Tuy, donde se encontraban unos funcionarios con un procedimiento de un vehículo desvalijado con la finalidad de fijar fotográficamente el lugar donde se encontraba el vehículo, posteriormente de la fijación procedimos a retirarnos del lugar, trasladándonos a la sede de nuestro despacho dejando en el lugar a los funcionarios del procedimiento”.
Agregaron que “En todo momento ha negado, rechazado y contradicho la falta en la que presuntamente incurrió, toda vez que el referido procedimiento no fue iniciado por él ni por la Brigada de Investigaciones de la Región 5, tal como consta del expediente administrativo instruido en su contra. En el procedimiento actuaron los funcionarios Agentes CARRILLO EDINSON, C.I. Nº 12.816.012 Y ARAUJO MAIKOR, C.I. Nº 13.944.993, quienes son los que levantan y suscriben el Acta Policial de fecha 05 de junio de 2003, y en el cual declaran que: ‘Fueron abordados por tres policías vecinales al mando del Sub Agente BLANCO ALEXIS, indicándonos que en la calle Roma se encontraron unos sujetos desvalijando un vehículo, por lo que nos trasladamos hasta el mencionado lugar, donde pudimos constatar que unos sujetos en el patio de una casa, estaban desvalijando un vehículo de color azul, por lo que dimos la voz de alto, donde se detuvieron a tres (3) sujetos (…), quien al avistar la presencia de la comisión policial se da a la fuga (…). Trasladando todo el procedimiento hasta la sede de la Comisaría notificándole de todo lo ocurrido al Jefe de los Servicios Sud Agente NILDA (…)”. (Mayúscula del original).
De igual forma agregaron que “La única participación que tuvo nuestro representado en el referido procedimiento se limitó al levantamiento fotográfico en el sitio de los hechos (…). Sin embargo, la actuación de los funcionarios instructores de la averiguación administrativa que culminó con la destitución de nuestro representado, se encuentra totalmente alejada de los designios consagrados en nuestra Carta Magna. En consecuencia violatorio del debido proceso consagrado en su artículo 49, ya que como hemos señalado la actuación por parte de la Administración no toma en consideración para su decisión los alegatos presentados por el funcionario MANUEL ALEJANDRO CRUZ SANCHEZ (sic) (…), durante la averiguación administrativa instruida, sin embargo resulta extraño el hecho que dos funcionarios ARQUE MILLAN y ELSA RIVAS cambien sus declaraciones implicando a nuestro representado”.
Expusieron que “(…) existe un hecho que causa extrañeza que no haya sido tomado en considerado por los funcionarios instructores de la División de Asuntos Internos de la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, ni mucho menos por quien suscribe el Acto de Destitución Comisario General Hermes Rojas, y es la declaración rendida por ante la Región Policial Guarenas Guatire del I.A.P.E.M, en fecha 19/06/2003 por el ciudadano JOSÉ MANUEL PEREZ RODRÍGUEZ (…). Sin embargo, y pese a no contar con los elementos de pruebas suficientes para inculpar a nuestro representado en la comisión de falta o delito alguno que le ameritara la sudsiguiente medida de Destitución, el I.A.P.E.M prosiguió con la instrucción del expediente, el cual culminó con la notificación del acto aquí impugnado. Ello a pesar que nuestro mandante a través de todo el procedimiento siempre negó la comisión de falta alguna, lo cual no fue tomado en cuenta por la Administración al momento de tomar la decisión (…)”.
Finalmente solicitaron que el “(…) Tribunal declare la nulidad del acto administrativo de Destitución (…), y en consecuencia restituido el ciudadano MANUEL ALEJANDRO CRUZ SANCHEZ (sic), al cargo de Agente del cual fue ilegalmente separado (…)”. (Mayúscula y resaltado del original).

III
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 19 de junio de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, estableciendo al efecto lo siguiente:
“En virtud, que fue opuesto por el representante judicial del ente querellado, como punto previo la Perención Breve de la Instancia, así como la caducidad de la acción, de (sic) este Tribunal en primer término pronunciarse al respecto. En primer lugar, en cuanto al alegato de Perención de la Instancia, figura que es considerada como una sanción que se le impone a las partes por la falta de interes (sic) en impulsar el proceso, debe señalarse, sin embargo que en relación a la perención breve ha sido criterio jurisprudencial, que en adhesión a la tutela judicial efectiva que deben garantizar los Tribunales a los justiciables y en pro de la gratuidad de la justicia, quedó establecido la eliminación de la perención a la que alude el numeral 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido se pronuncio la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de noviembre de 2004, expediente 04700, cuando señalo (sic):
‘(…) Las obligaciones a que se contrae el ordinal primero del artículo 267 aludido, son de dos órdenes; pero, ambas destinadas a lograr la citación del demandado. En primer lugar, la que correspondía, al pago de los conceptos en la elaboración de los recaudos de citación o compulsa del libelo, libramiento de boleta de citación y, las atinentes al pago del funcionario judicial Alguacil para la práctica de sus diligencias encaminadas a la obtención del acto de comunicación procesal de citación y que estaban previstas en el artículo 17, aparte 1, numeral 1° y 2°, y aparte II, numeral 1 °, respectivamente de la Ley de Arancel Judicial, que se materializaba mediante la liquidación de las respectivas planillas de los extintos derechos de arancel judicial normas que en atención al contenido y alcance de la disposición derogatoria única de la Constitución de 1999, perdieron vigencia por contrariar la garantía de la justicia gratuita que ella misma contempla en su artículo 26, por lo que dada su derogatoria no cuenta para los efectos de la perención breve’.
Por otra parte y en cuanto al alegato de Caducidad de la Acción, debe puntualizarse que con fundamento a lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los actos administrativos de carácter particular dictados en ejecución de dicha Ley, agotan la vía administrativa; en consecuencia, sólo podrá ser ejercido contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial dentro del termino (sic) previsto en el articulo (sic) 94 eiusdem, es decir, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. En efecto, dispone el citado articulo (sic) 94: ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’. Así las cosas, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, por lo que siendo la caducidad de orden público, es un lapso que no admite paralización, interrupción, ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer este (sic); por consiguiente, la querella debe necesariamente ser interpuesta antes de su vencimiento.
Observa el Tribunal que la apoderada judicial del recurrente señaló que su representado recibió la comunicación contentiva del acto administrativo objeto de impugnación en fecha 31 de julio de 2003, siendo interpuesta la querella el 04 de octubre de 2003, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, siendo este un Tribunal con competencia por la materia, por lo que al ser interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ante el mismo para la fecha antes indicada, interrumpió el lapso de caducidad de tres (3) meses para intentar la acción; en consecuencia, no operó la caducidad alegada. Así se declara.
Aclarado los puntos previos pasa esta Juzgado, a pronunciarse sobre su competencia para conocer de la acción propuesta, por ser materia de orden público, por imperativo del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como de las condiciones de admisibilidad del presente recurso, a cuyo efecto, observa:
A.- De la competencia para conocer:
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, se suprimieron los Tribunales de Carrera Administrativa y en su lugar se atribuyó competencia a los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, o se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dé lugar a la controversia, para que, actuando como tribunales funcionariales, diriman en primera instancia, los litigios a que se refiere el artículo 93 eiusdem.
Partiendo de estas premisas, se observa de los recaudos anexos a la querella que el recurrente prestaba servicios para el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M), con el cargo de Agente adscrito a la Brigada de Investigaciones de la Región Policial 05, lo cual determina su condición de empleado público.
Como quiera que la presente querella se fundamenta en la nulidad de un acto administrativo de efecto particular y en virtud que tal nulidad deviene de la relación funcionarial entre el querellante y un órgano de la Administración Pública Municipal, este Tribunal es competente para resolver el caso bajo análisis. Así se declara.
B.- Condiciones de admisibilidad del recurso:
Observa el Tribunal que el acto administrativo recurrido acordó la Destitución de el (sic) recurrente del cargo que desempeñaba de lo cual dimana su interés personal legítimo y directo en impugnarlo, en virtud que dicha medida la (sic) afecta.

El acto recurrido causó estado, pues contra él no existe ningún otro recurso administrativo, por imperativo del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último, el recurso se interpuso dentro del lapso que prevé el artículo 94 eiusdem, habida cuenta que la notificación del administrado se produjo en fecha 31 de julio de 2003. De ahí que el término para recurrir en nulidad se inició en el primer día hábil siguiente, esto es el 01 de agosto de ese mismo año, venciendo el 01 de noviembre de 2003, y el actor interpuso la querella en fecha 04 de octubre de 2003. Están, pues, dados los supuestos de competencia y admisibilidad para conocer del recurso contencioso funcionarial propuesto. Así se declara.

C.- Resolución del fondo de la controversia:
Siendo la oportunidad de emitir pronunciamiento en la presente causa, pasa este Juzgado, a analizar los alegatos aportados por las partes durante el juicio, y al respecto observa:
Solicitan los apoderados judiciales del actor la Nulidad del acto Administrativos de Destitución contenido en la Comunicación de fecha 31 de julio de 2003, suscrita por el ciudadano HERMES ROJAS PERALTA, en su carácter de Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda (I.A.P.E.M), por estar afectado de ilegalidad al contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, además del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, en virtud que no fue valorada la declaración rendida por su representado al momento de la instrucción del expediente, así mismo por no haber sido valorada la prueba testifical del ciudadano MANUEL PÉREZ RODRIGUES (sic), haciendo absolutamente nula la actuación de la Administración, de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, observa el Tribunal que la iniciación de un procedimiento administrativo disciplinario, no constituye, per se, salvo casos excepcionales, violación de los derechos constitucionales, empero la falta de notificación del afectado o investigado, en el contexto de un procedimiento, apto para ejercer su derecho a la defensa, con el respeto del debido proceso, para aportar alegatos y probanzas a su favor, impidiendo su participación en tal procedimiento o, en el peor de los casos, ser sancionado sin la instauración de éste, sí puede representar una violación de derechos fundamentales.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc.
Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que ha sido acusada de alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.
Conforme a lo anterior se hace imperativo analizar si el procedimiento administrativo realizado por la Dirección de Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, fueron cumplidas todas las fases del procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el caso de autos, debe señalarse que, efectivamente como puede evidenciarse del expediente administrativo, y como lo indicó la parte recurrente en su escrito libelar, fueron realizadas varias entrevistas, tanto al recurrente como a funcionarios y personas involucradas en los hechos, sin embargo debe aclarar este Juzgado en primer lugar que la Administración está obligada a realizar todos las actuaciones necesarias a los fines de llegar al esclarecimiento de los hechos por los cuales se instruye el expediente administrativo, por lo que resulta viable que la Administración realice un examen preliminar de los hechos, siendo los actos previos, actos instructivos o preparativos de la decisión de iniciar una investigación personal en contra del funcionario a los fines de verificar si se cometió algún hecho que constituya falta. Declaraciones que consideradas en su mayoría llevaron a la convicción de la Dirección de Personal que había lugar a proseguir la investigación.
(…omissis…)

En consecuencia, queda planamente evidenciado el cumplimiento del procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley Estatuto de la Función Pública, mediante el cual le fue respectado su derecho a la defensa y al debido proceso.

(…omissis…)

Por otra parte, a través del acto administrativo objeto de impugnación se sancionó al hoy accionante conforme a lo expresado por el Director Presidente: ‘el funcionario oculto, omitió, evadió y negó información de hechos de comunicación obligatoria incurriendo en falta de probidad y cuando con sus malos procederes ocasiona actos lesivos al buen nombre de esta Institución Policial todo lo cual permite establecer que los cargos formulados en su contra están debidamente fundamentados a la luz de nuestro ordenamiento jurídico vigente y encuadrados en el artículo 86, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública’.
De manera que, a los fines de determinar la existencia o no de hechos o conductas por parte del funcionario que determinen su incursión en las causales de destitución señaladas en el acto recurrido, precisa verificar si efectivamente este (sic) asumió una conducta que atentara directamente contra los intereses del órgano administrativo, consecuencia de lo cual debía ser sancionado con su destitución de la Institución. En tal sentido se señala: Corre inserta a los folios 31 y vto. del expediente administrativo acta de entrevista realizada al recurrente donde negó que en el lugar del procedimiento había un vehículo Daewoo, color blanco, con un distintivo de taxi, igualmente afirmo (sic) que solo (sic) habían sido detenidas cinco (5) personas; versión que fue contradicha por otras testimoniales tales como la del funcionario Arque José Millán Meneses, quien señala en su declaración que cursa a los folios 86 al 89 que al llegar al lugar de los hecho’ si se encontraba un vehículo Daewoo, color blanco, además de un corsa desvalijado y partes de otros vehículos, así como otra camioneta. De la declaración del funcionario Edinson José Carrillo César, en su declaración que cursa de los folios 55 al 57 señala la detención de seis (6) personas y de un vehículo taxi Daewoo Color Blanco, pero que al pasar la novedad excluyo del acta a uno de los detenidos y al referido vehículo Daewoo, por solicitud del recurrente quien le indico (sic) que cuadraría el procedimiento. De la declaración del funcionario Pedro Macario Caldera Moreno, inserta al folio 67 quien afirma que en el lugar del procedimiento estaba el recurrente y un vehículo marca Daewoo. De las declaraciones de los ciudadanos Edinson Eduardo Murillo Borges y Neomar Martín Alcalá Barreto, quienes fueron las personas que llevaron una grúa para trasladar al vehículo Daewoo, color blanco, siendo sus declaraciones contestes en afirmar que engancharon el referido vehículo, pero que más adelante unos funcionarios le dijeron que llevaran el vehículo a la manga lo cual hicieron y que una vez allí se apersono (sic) un ciudadano de civil en un carro monza y les pidió que bajaran el vehículo, quien se molesto (sic) cuando los grueros le solicitaron el pago por el remolque, por lo que decidieron continuar al Comando, pero que al llegar allí un funcionario no los dejo pasar y les dijo que se estacionaran más adelante, lugar donde luego llego (sic) un funcionario y les pidió las llaves del vehículo y se lo llevo (sic), siendo que estos testigos reconocen al recurrente, mediante fotografía en la entrevista que se les realizó, como ese funcionario que se llevo (sic) el carro Daewoo, color blanco. De la propia denuncia del ciudadano German Orlando Blanco Guerrero, que corre inserta a los folios 2 y 3 quien era el conductor del vehículo Daewoo, Color blanco, con rayado de taxi, que al relatar los hechos ocurridos el día 05 de junio de 2003, señala al recurrente como el funcionario que le pidió un dinero a cambio de entregarle el vehículo antes descrito.
Todas estas declaraciones son consideradas y merecen confianza por ser testigos presenciales de los hechos, contestes y ser en cantidad mayores a los testigos que afirman que en el lugar del procedimiento fueron detenidos cinco (5) personas y que sólo se encontró un vehículo marca corsa y una camioneta Cheyenne.
Por lo anterior, a consideración de este Juzgado, el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse jurídicamente como suficientes para ser sancionado con la destitución; y dado que este (sic) no presentó en sede judicial, pruebas y alegatos capaces de desvirtuar las afirmaciones de la Administración, las faltas atribuidas y los documentos contenidos en el expediente administrativo y, verificada la concatenación del supuesto de hecho de la norma fundamento del acto administrativo de Destitución, con los hechos ocurridos y las pruebas constantes a los autos, a consideración de este Juzgado la Administración actuó conforme a derecho, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar improcedente el alegato esgrimido por el querellante, al considerar que el acto impugnado se dictó cumpliendo los requisitos constitucionales y legales a tales fines, demostrándose a través del procedimiento disciplinario la comisión de la falta y en tal virtud, procede su consecuencia jurídica, así se decide.
Siendo que no existen los vicios denunciados, ni este Tribunal evidencia la existencia de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por parte de este Tribunal, se declara sin lugar la querella formulada y en consecuencia se niega la solicitud de nulidad del acto y así se decide.
(…omissis…)

Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer la querella interpuesta por los abogados MARISELA CISNEROS AÑEZ Y NICOLAS (sic) GUTIERREZ (sic) NATERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.655 Y 31.892, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MANUEL ALEJANDRO CRUZ SANCHEZ (sic), titular de la cédula de identidad Nº V-10.886.193, contra el acto administrativo de Destitución contenido en la Comunicación de fecha 31 de julio de 2003, suscrita por el Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda”. (Mayúsculas y resaltado del a quo).
Así, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Marisela Cisneros y Nicolás Gutiérrez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 19.655 y 31.892, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.
V
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de octubre de 2008, la abogada Marisela Cisneros Añes, actuando con el carácter de apoderada judicial del recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló, que el fallo apelado de fecha 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital “(…) considera que la administración pública si cumplió con su obligación de demostrar la falta lo cual lesiona los derechos de mi representado, toda vez que no es cierto que el (sic) participara en hechos irregulares, y que fuere un hombre carente de probidad. El juzgador emite su consideración con relación a la conducta del recurrente pero el instructor que es el que destituye no demostró de manera fehaciente la pretendida carencia de probidad”.
Indicó asimismo, que “El apelado expresa que el acto recurrido adolece de vicios que puedan ser calificados como de orden público (…), toda vez que al quebrantar el procedimiento establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional (…), lo cual hace nula la actuación de la administración”.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada anteriormente la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de junio de 2009, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al respecto se observa:
La representación judicial del querellante denunció que el Juzgado a quo en el fallo apelado “(…) considera que la administración pública si cumplió con su obligación de demostrar la falta lo cual lesiona los derechos de mi representado, toda vez que no es cierto que el (sic) participara en hechos irregulares, y que fuere un hombre carente de probidad. El juzgador emite su consideración con relación a la conducta del recurrente pero el instructor que es el que destituye no demostró de manera fehaciente la pretendida carencia de probidad”.
En este sentido, esta Corte deduce del enrevesado escrito presentado por la parte apelante, que su pretensión se circunscribe a destacar el vicio de falso supuesto de hecho, o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, en virtud de que según sus afirmaciones el Tribunal de la causa al proferir su fallo, “(…) considera que la administración pública si cumplió con su obligación de demostrar la falta lo cual lesiona los derechos de mi representado, toda vez que no es cierto que el participara en hechos irregulares, y que fuere un hombre carente de probidad (…)”.
En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictó la sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006, caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Siendo ello así, se observa que el Juzgador de Instancia determinó en su fallo la improcedencia de la reclamación solicitada, al indicar que “(…) dicho funcionario no debió haber ocultado información (…), el querellante efectivamente asumió conductas que pueden calificarse como jurídicamente suficientes para ser sancionado con la destitución (…)”.
Visto de esta forma, se observa en los folios 55 al 62, 67 al 69, 85 al 91, 93, 94, y 96 al 99, del expediente disciplinario iniciado en contra el querellante, testimoniales que corroboran que el día 5 de junio de 2003, en la calle Roma de San Vicente del sector El Paraíso del Tuy de Santa Teresa del Tuy, Municipio Independencia, Estado Miranda, en horas de la tarde, se efectuó un procedimiento por parte de funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Estado Miranda, entre ellos, el ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, mediante el cual se practicó la detención de seis (6) personas y la retención de tres (3) vehículos: un corsa color azul desvalijado, una camioneta Chevrolet Cheyenne de color blanca y un Daewoo de color blanco con distintivo taxi, así como piezas de vehículos halladas en el lugar del procedimiento y dentro la cabina de la camioneta referida. Así mismo se evidenció que en el acta policial que fue levantada a tal efecto, suscrita por los funcionarios Agentes Edison José Carrillo y Maikor Eduardo Araujo Marrero, cursante en el folio 13 de dicho expediente, se omitió intencionalmente la detención del ciudadano Germán Orlando Araujo Marrero, así como la retención del vehículo que éste había estacionado cerca de la vivienda donde se produjo el procedimiento y cuyas características eran: marca Daewoo, color blanco, modelo cielo, sin placa con distintivos de taxi. Aunado al hecho de que en declaración rendida por parte ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, cursante en el folio 30 del expediente sancionatorio, sostuvo que fue al lugar del procedimiento en compañía del agente Arque José Millán Meneses, con el fin de fotografiar al lugar y al objeto del procedimiento, lo hicieron y luego se marcharon; así mismo se observa en el folio 31 la testimonial rendida por el querellante donde manifestó que en el lugar del procedimiento no vio ningún vehículo Daewoo, de color blanco, con el distintivo taxi y que eran cinco (5) personas que estaban detenidas, por lo que, sin lugar a dudas queda confirmado el ocultamiento de información por parte del funcionario investigado, más aún cuando en el folio 86 del expediente disciplinario se dejó constancia que su compañero de inspección del día 5 de junio de 2003, en el sector Paraíso del Tuy, calle Roma, segundo callejón, casa sin número, declaró que en el lugar se encontraba un vehículo Daewoo, de color blanco, con el distintivo taxi y que fueron seis (6) los detenidos y en ausencia de pruebas aportadas por parte del querellante en la que pudiera desvirtuar los hechos imputados, este Órgano Jurisdiccional debe desechar el vicio alegado. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos “El apelado expresa que el acto recurrido adolece de vicios que puedan ser calificados como de orden público (…), al quebrantar el procedimiento establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
En este sentido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, (caso: “Hyundai Consorcio y otros”), precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Organización Sarela, C.A”., vs. “Contraloría General de la República”).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra del ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem.
En este sentido, esta Corte en conocimiento de que la Administración al aperturar el procedimiento de destitución al funcionario investigado, realizó las actuaciones necesarias a los fines de determinar la responsabilidad en los hechos por los cuales se instruye el expediente disciplinario, verificó el ocultamiento de información, sustentado en una serie declaraciones a los funcionarios involucrados en el hecho y que una vez consideradas en su mayoría llevaron a la convicción de la Dirección de Personal que había lugar a proseguir una investigación y en consecuencia constituirse en una falta. Así finalizada la instrucción del expediente, consta al folio 113, la notificación que hiciera la Dirección de Personal al recurrente del inicio de un procedimiento disciplinario en su contra, así mismo, consta a los folios 141 al 148 acto de formulación de cargos al ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, entre otros, la cual le fue notificada en fecha 27 de junio de 2003; constándose así en el folio 106 que el recurrente tuvo acceso al expediente; sin embargo no se evidencia que el mismo haya consignado escrito de descargo, así mismo consta al folio 309 la opinión de la Consultoría Jurídica quien consideró procedente la destitución de un grupo de funcionarios, entre los cuales se precisa el ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, por estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 ordinal 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre de la institución, finalmente consta a los folios del 404 al 417, la decisión dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en su condición de máxima autoridad del Instituto.
En consecuencia, queda plenamente evidenciado el cumplimiento por parte de la Administración del procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley Estatuto de la Función Pública, mediante el cual se le garantizo el derecho a la defensa y el debido proceso al ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, razón por la que esta Corte debe desestimar este vicio. Así se decide.
Desvirtuados todos los vicios alegados a la decisión del a quo, esta Corte debe declarar sin lugar la apelación ejercida, y en consecuencia confirmar la sentencia del a quo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 19 de junio de 2008, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Marisela Cisneros y Nicolás Gutiérrez, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Manuel Alejandro Cruz Sánchez, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del querellante.
3.- CONFIRMA la decisión apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ


AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2008-001418

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil nueve (2009), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-___________
La Secretaria