JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000450

En fecha 31 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso “(…) de Abstención o Carencia (…)” interpuesto por la ciudadana ADA VIRGINIA CARRILLO DE DANIA, titular de la cédula de identidad Nº 6.970.240, asistida por el abogado Freddy Dávila Ventura, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.965, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).
El día 6 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines legales consiguientes.
En fecha 13 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo recibido en esa misma fecha.
Por auto de fecha 19 de noviembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, para conocer en primer grado de jurisdicción el presente recurso. Asimismo, admitió el mismo, ordenó la citación del Fiscal General de la República, del Presidente del Instituto para la Defensa y educación del Consumidor y del Usuario y de la Procuradora General de la República, así como la notificación de la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.”. Asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er.) día de despacho siguiente a que constara en autos las citaciones y notificación ordenada. Por último, se ordenó requerir al Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y de Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) la remisión de los antecedentes administrativos respectivos.
En fecha 20 de noviembre de 2007, se libraron los Oficios Nº JS/CSCA-2007-0656, JS/CSCA-2007-0657, JS/CSCA-0658 y JS/CSCA-2007-0659 dirigidos al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República y los dos (2) últimos al Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) respectivamente.
En fecha 21 de noviembre de 2007, se libró boleta de notificación dirigida al Presidente del Instituto recurrido.
En fecha 27 de noviembre de 2007, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el cual fue recibido en fecha 26 de noviembre de 2007.
Vencido como se encontraba el lapso de ocho (8) días de despacho concedidos al Presidente del organismo recurrido para la remisión de los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, y por cuanto no constaba en autos la recepción de los mismos, el referido Juzgado de Sustanciación, por auto de fecha 13 de diciembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó ratificar el contenido del Oficio que los solicitó, librándose en esa misma fecha el Oficio Nº JS/CSCA-2007-726.
En fecha 15 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.”.
El 16 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 9 del mismo mes y año.
El 16 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado por el Presidente del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) el cual fue recibido en fecha 11 del mismo mes y año.
En fecha 30 de enero de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado por la Fiscal General de la República, el cual fue recibido en fecha 16 del mismo mes y año.
Mediante diligencia de fecha 31 de enero de 2008, la abogada Ligia Gorriño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 123.285, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto recurrido, consignó documento poder que acredita su representación.
Por auto de fecha 1º de febrero de 2008, se ordenó agregar a los autos el referido documento.
En fecha 7 de febrero de 2008, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual fue retirado en fecha 14 del mismo mes y año por la ciudadana Ada Virginia Carrillo a los fines de su publicación, el cual fue consignado por la referida ciudadana en fecha 27 de febrero de 2008, teniendo lugar dicha publicación en el diario “Últimas Noticias”, en fecha 25 de febrero de 2008.
En fecha 8 de abril de 2008, vencido el lapso de pruebas sin que las partes hubieren hecho uso del mismo, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte a los fines de la continuación de su curso de ley, siendo recibido el mismo en fecha 11 de abril de 2008.
Por auto de fecha 14 de abril de 2008, se fijó el tercer (3er.) día de despacho siguiente para que se diera inicio a la relación de la causa.
En fecha 25 de abril de 2008, vendido el lapso de inicio de la relación de la causa, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral, para el día 16 de octubre de 2008, a las 9:40 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 16 de octubre de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida, asimismo de la presencia de la ciudadana Ada Virginia Carrillo, así como de su abogado, ciudadano Freddy Dávila, parte recurrente presente asunto. Asimismo, se dejó constancia de la presencia de la representación del Ministerio Público.
En esa misma fecha, el abogado Luis Alberto Escalante Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, Fiscal Segundo del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la Opinión Jurídica de la Institución que representa.
El día 17 de octubre de 2008, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.
En fecha 23 de octubre de 2008, la abogada Yusmila Anato, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.784, apoderada judicial del Instituto Autónomo para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), consignó copia simple del poder que acredita su representación, así como el expediente administrativo correspondiente.
El 24 de noviembre de 2008, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
En fecha 25 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Por auto del 2 de noviembre de 2009, esta Corte dejó sin efecto el auto emitido en fecha 24 de noviembre de 2008, por cuanto en el mismo “(…) se omitió decir ´Vistos´(…)” así como la nota de pase a ponente de fecha 25 de noviembre de 2008. Igualmente, en fecha 2 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos” y, se ordenó pasar el expediente nuevamente al Juez ponente.
En fecha 3 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir conforme las siguientes consideraciones:




I
DEL RECURSO “DE ABSTENCIÓN O CARENCIA” INTERPUESTO

En fecha 31 de octubre de 2007, la ciudadana Ada Virginia Carrillo de Dania, interpuso el presente recurso “(…) de Abstención o Carencia (…) en referencia al expediente que riela bajo el número DEN-1194-2006-0101 de fecha 21 de febrero de 2.006 (sic) en el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (I.N.D.E.C.U.) (…) por encontrarse incurso en silencio administrativo, al no dar respuesta legal y oportuna al recurso Jerárquico interpuesto en fecha 29 de enero de 2.007 (sic)”.
En ese sentido, señaló que el 31 de diciembre de 2005, realizó dos (2) compras simultáneamente en el “Supermercado Unicasa, C.A.”, sucursal “Las Fuentes”, en la Urbanización El Paraíso, añadiendo que la primera de tales compras fue pagada a través de su tarjeta de débito del “Banco Provincial” y reflejada en el comprobante bancario, siendo que la segunda compra fue pagada en efectivo, apareciendo ambas reflejadas en las facturas objeto del presente recurso, las cuales – en sus dichos – adolecen del deber formal, del número de comprobante fiscal, así como de la fecha y hora de la compra, “(…) Motivo por el cual, no pude registrarme en la Pepsi para concursar por los premios, al no suministrar los datos que deberían estar impresos en los ticket factura; concurso que para el momento promovía la empresa Pepsi-cola Venezuela, C.A. conjuntamente con éste y otros supermercados. Por lo anteriormente narrado se originó la respectiva denuncia por PUBLICIDAD ENGAÑOSA. Posteriormente a estos hechos, me percaté también, que la suma total de cada uno de los tickets factura, era mayor a la suma real que debía pagar por los mismos, lo que motivó y trajo como consecuencia una nueva denuncia contra la empresa Supermercados Unicasa C.A., el día 21 de febrero de 2.006 (sic), esta vez, por COBRO DE LO INDEBIDO”. (Mayúscula y resaltado de la parte actora).
Señaló, que luego de haberse tramitado el respectivo procedimiento administrativo, en el cual la conducta de la empresa denunciada fue totalmente pasiva, ya que no asistió al acto de conciliación, “(…) al cual solo (sic) asistió una vez el representante de la empresa para solicitar prórroga, cumplida la misma, no asistió a la fecha fijada, ni tampoco a los subsiguientes actos (…)”, no rindió declaraciones ni evacuó pruebas, ni tampoco compareció a la audiencia oral y pública, el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la sancionó por “Fraude” “(…) con multa exigua de treinta (30) unidades tributarias equivalente a bolívares un millón ocho mil (Bs. 1.000.8.000) (sic) la cual me pareció una cantidad irrisoria de acuerdo a la gravedad de los hechos, ya que se soslayaron varios de los argumentos debidamente probados que fueron planteados tales como: el daño económico que se les causó a otros consumidores y usuarios que realizaron sus compras antes y después que yo, por lo menos en esa sucursal ya que eso mismo también pudo haber ocurrido en el resto de las sucursales ese día 31 de diciembre de 2.005 (sic), y a la inobservancia puntual y contextual de varios artículos de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (…)”.
Señaló, que en fecha 22 de noviembre de 2006, interpuso recurso de reconsideración contra la decisión tomada por el referido Instituto Autónomo, en el que hizo énfasis “(…) en que no se tomó en conjunto los dos (2) tickets factura marcados como anexos A y C para la toma de la decisión, se omitió el ticket marcado como anexo C; ya que estos (sic) como bien lo señalé, configuran entre otras cosas la prueba indubitable de la reincidencia, pues son tickets emitidos por la misma máquina facturadora fiscal y acontecen los mismos hechos del cobro indebido en orden simultaneo (sic) y consecutivo, siendo estos el factor de la demostración del fraude continuado y cuyo efecto es de mayor jerarquía legal, agravando su situación jurídica y causando un Vicio de Indeterminación en la decisión administrativa”.
Indicó, que a pesar de todo lo expuesto, la Presidencia del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), decidió declarar sin lugar el referido recurso de reconsideración y, confirmar la sanción impuesta, ello en fecha 16 de agosto de 2006.
En ese orden de ideas, expuso que el 16 de enero de 2007, se dio por notificada y en fecha 29 del mismo mes y año, presentó el respectivo recurso jerárquico, ante el Consejo Directivo del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y, el artículo 96 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente expuso lo siguiente: “La declaratoria sin lugar del Recurso de Reconsideración Administrativo, tal como fue decidido considero que no es otra cosa que un premio a la conducta ilícita de la empresa Supermercados Unicasa C.A. cuyo representante, sólo asistió a una audiencia convocada por la Sala de Conciliación y Arbitraje, y fue para solicitar una prórroga, a la cual no compareció, tampoco hizo acto de presencia ante la Sala de Sustanciación para la Audiencia Pública y Oral, entrando en desacato con el artículo 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que produjo técnica y jurídicamente una confesion ficta, dejando en evidencia su actitud despreciativa, contumaz, negligente, burlona, grosera y prepotente en el deber de atender lo concerniente al ordenamiento jurídico al cual estamos sometidos”.
Asimismo señaló, que “Al revisar con detenimiento el contenido de la decisión evacuada por la Presidencia del INDECU, me pude percatar que en su aplicación, la misma se realizó de forma parcial sin tomar en consideración la totalidad de las pruebas aportadas y descontextualizando la norma jurídica ya que para la decisión se transcribió sólo una parte del artículo 163 de la Ley de Protección Al Consumidor y al Usuario, soslayando gran parte de éste y el cual cito (…) fin de la cita. En virtud de lo antes señalado, se puede observar que en la decisión tomada sobre el recurso de Reconsideración Administrativo se OMITIÓ la parte más importante del artículo el cual es: APLICÁNDOSE ESPECIALMENTE los numerales anteriormente señalados en dicho artículo, cosa que no se hizo a pesar de tener como elementos a ser aplicables los numerales 1, 2, 3, 4 y 5 estos cinco (5) numerales fueron totalmente desestimados de la norma jurídica por considerarse en la aplicación de la sanción impuesta a la empresa infractora y por ende en el número de unidades tributarias que debió condenársele para ser pagadas.
En otro sentido señaló, que respecto al “Cobro de lo Indebido” “(…) a lo cual se le restó importancia desaplicando el artículo 134 de la Ley de Protección al Consumidor y Al Usuario el cual cito: ´El proveedor que modifique o altere la calidad, cantidad, peso o medida de los bienes y servicios, en perjuicio del consumidor o usuario, será sancionado con prisión de seis meses a un año, y con multa de diez unidades tributarias (10 UT) a dos mil unidades tributarias (2.000 UT) Fin de la cita. Entendiéndose que de acuerdo con la Real Academia Española (…) la etimología de la palabra CANTIDAD es: Porción indeterminada de dinero. En este orden de ideas solicité fuese incluido éste (sic) artículo para la toma de la decisión de FONDO en la aplicación de la sanción definitiva a la empresa Supermercados Unicasa C.A. Todo ello, de acuerdo a la prueba indubitable de los tickets facturas producto de las compras efectuadas en dicho supermercado (…) donde se cobró un dinero por encima de los montos reales, lo cual queda probado al ser sumados”.
Igualmente, alegó la inobservancia por parte del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en la aplicación del artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y “(…) a su silencio administrativo, estando obligado por la normativa legal de carácter público de dar respuesta a la solicitud de ser considerado este artículo para la toma de la decisión en la sanción aplicada a la empresa infractora Supermercados Unicasa C.A. en el Recurso de Reconsideración Administrativo (…) y el cual es vinculante con el artículo 134 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario antes mencionado, en cuanto al concepto CANTIDAD, en nuestro caso específico en la aplicación de la sanción por ilícitos cometidos. Artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Continuó señalando que “De esta forma converger el ilícito sancionable de COBRO DE LO INDEBIDO, el concepto de CANTIDAD y estos (sic) con el ILÍCITOS ECONÓMICO. Entendiéndose el concepto ECONÓMICO: Lo concerniente a la economía y ésta a su vez, a la ciencia que estudia la distribución de la riqueza y ésta última se mide en cantidad de bienes o de dinero. Estamos en presencia de un hecho punible que debe ser penado severamente ya que está suficientemente demostrado en contra de la colectividad y de mi persona, quebrantando con ello el principio ciudadano de la buena fe, debiéndose aumentar la sanción al máximo de las Unidades Tributarias a pagar, sirviendo esto como ejemplo a quienes con esta conducta usual y sin control estafan al consumidor violando con artificios y maquinaciones fraudulentas la Ley”.
Concluyó señalando lo siguiente: “(…) pido a la Corte, sea tomado en consideración para la aplicación de la sanción definitiva los argumentos esgrimidos en el recurso Jerárquico en cuando a las diferentes transgresiones y omisiones a la normativa legal por parte de la sancionada, así como dar cumplimiento a los artículos de la ley que en conjunto señalé en los Capítulos anteriores y que forman parte de un razonamiento válido en todas y cada una de sus premisas, pido también sea aumentada la multa a la sancionada empresa en cuanto a la cantidad de unidades tributarias a pagar en bolívares, ya que en la decisión recurrida se interpreta de una manera diáfana la FALSA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 163 y la FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 134 de la misma Ley, para la toma de la sanción que señala claramente el ilícito económico y que se encuentra establecido en la norma Constitucional contenidas en los artículos 114 y 117 puesto que al realizar compras el consumidor y pagar por encima de su valor REAL de la mercancía se produce el ILÍCITO ECONÓMICO por parte de la empresa Supermercados Unicasa, C.A. (…)”.

II
DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 16 de octubre de 2008, el abogado Luis Alberto Escalante Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.064, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó Informe de la Institución que representa, de conformidad con el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En dicho escrito señaló el mencionado abogado, que en el presente caso la recurrente precisó en sus alegatos que existía una obligación que no había sido cumplida por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual era el pronunciamiento sobre el recuro jerárquico que interpusiera contra la declaratoria sin lugar del recurso de reconsideración incoado por ella misma.
Seguidamente transcribió de manera textual el contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, añadiendo que “(…) la administración (sic) al no pronunciarse sobre la solicitud incoada por la recurrente incurrió en la carencia tácita o abstención, agotando de tal manera la vía administrativa, razón que la conllevó a la interposición del presente recursos ante la vía jurisdiccional”.
Igualmente adujo, que la recurrente alegó que, el órgano administrativo al imponer la sanción, incumplió con el principio de proporcionalidad al no tomar en cuenta los presupuestos que establece la norma jurídica y, que tal imposición era desproporcionada al daño cometido.
En tal sentido añadió, que tal principio impone a la Administración valorar la adecuación entre la medida y la infracción que se castiga, y que en el caso de autos, la parte recurrente consideró que el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), al sancionar a la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.”, con el pago de una multa por la cantidad de Treinta Unidades Tributarias (30 UT) equivalente a la cantidad de Un Millón Ocho Mil Bolívares (Bs. 1.008.000) lo hizo de una manera desproporcionada a la infracción cometida añadiendo que se aplicaba de una manera incorrecta los presupuestos establecidos en los artículos 134 y 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Concluyó la representación del Ministerio Público señalando, que “(…) la imposición de tal sanción estuvo dentro de los presupuestos establecidos en la norma jurídica, que a su juicio dicha sanción fue ponderada a la gravedad de la infracción cometida por la sociedad mercantil Supermercados Unicasa, C.A., razón por la que a criterio de esta Representante del Ministerio Público, la denuncia en cuanto a la desproporcionalidad de la sanción y la falsa aplicación de la norma queda desestimada”, en virtud de lo cual solicitó que el presente recurso fuese declarado sin lugar.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto al “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o Carencia (…)” interpuesto por la ciudadana Ada Virginia Carrillo de Dania, contra el “(…) silencio administrativo, al no dar respuesta legal y oportuna al Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 29 de enero de 2.007 (sic) (…)”, omisión ésta que la recurrente le imputó al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) (Resaltado de la parte actora).
Ahora bien, antes de conocer este Órgano Jurisdiccional respecto del fondo del asunto planteado, debe como punto previo realizar las siguientes consideraciones:
En fecha 16 de agosto de 2006, el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), emitió Resolución Administrativa mediante la cual sancionó a la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.” “(…) con multa de TREINTA (30) UNIDADES TRIBUTARIAS equivalente a la cantidad de Bolívares Un Millón Ocho Mil (Bs. 1.008.000,00)”, equivalentes a Mil Ocho Bolívares Fuertes con Cero Céntimos (Bs F. 1.008,00), por estimar la Administración que la referida empresa incurrió en “(…) publicidad falsa o engañosa (…)” ello con ocasión de la denuncia formulada por la hoy recurrente en fecha 21 de febrero de 2006.
Contra dicha decisión, de la cual la recurrente se dio por notificada en fecha 9 de noviembre de 2006, según consta del expediente administrativo (folio 64), la denunciante interpuso recurso de reconsideración el 22 del mismo mes y año, por estimar que la sanción impuesta es desproporcionada, argumentando que “(…) la empresa fue sancionada irrisoriamente sin proporcionalidad, sin guardar la debida relación de causa efecto (…)”.
Es así como se evidencia, que en fecha 6 de diciembre de 2006, el Presidente del Instituto Autónomo recurrido, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, al considerar que la sanción fue impuesta “(…) valorando la adecuación entre la medida y la infracción que se castigo (sic), aplicando justicia e imponiendo una sanción acorde a la transgresión cometida”, siendo notificada la recurrente el 16 de enero de 2007 (folio 73 del expediente administrativo).
Contra esta decisión, en fecha 29 de enero de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Ada Virginia Carrillo de Dania, presentó el respectivo recurso jerárquico ante el Consejo Directivo de dicho organismo, por estimar que el ente administrativo incurrió en falsa aplicación del artículo 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario aplicable ratione temporis y la falta de aplicación del artículo 134 eiusdem, sin que para la fecha de interposición del presente recurso constara que la Administración hubiere resuelto el recurso interpuesto.
Ahora bien, debe esta Corte precisar que el recurso por abstención o carencia, se encontraba previsto en el numeral 23 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el que se establecía como competencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia “Conocer de la abstención o negativa de los funcionarios nacionales a cumplir determinados actos a que estén obligados por las leyes, cuando sea procedente, en conformidad con ellas”, y en el ordinal 1° del artículo 182 eiusdem, actualmente encuentra su regulación legal en el numeral 26 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el que concretamente se dispone que corresponde a dicha Sala:
“Conocer de la abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros o Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del Distrito Capital, a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las Leyes”.
A su vez, los requisitos de procedencia de esta acción contencioso administrativa, al no estar claramente previstos por ley, fueron delineados por la jurisprudencia de la referida Sala (ver sentencia N° 1.976 del 17 de diciembre de 2003 y sentencia N° 1.849 del 14 de abril de 2005), de la siguiente manera:
“1. ´debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.
(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con esas mismas leyes´.
2. ´El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone´.
3. ´(...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta”.
4. El referido recurso conduciría a un ´pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que, según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir´.

Ahora bien, los anteriores parámetros han servido de marco para el análisis de las acciones dirigidas al cuestionamiento de la inactividad de la Administración con respecto a obligaciones específicamente determinadas en la Ley, afirmándose también de manera constante, que las omisiones relacionadas con obligaciones genéricas de la Administración, como por ejemplo, aquellas que vulneran el derecho de adecuada y oportuna respuesta, previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podían ser cuestionadas a través de la vía del amparo constitucional.
Sin embargo, sobre la clasificación antes aludida y la tramitación por dos vías procesales distintas, a saber, acción de amparo y acción por abstención o carencia, de las denuncias en contra de la inactividad genérica o específica de la Administración, se ha pronunciado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, (ver sentencia N° 1.496 del 13 de agosto de 2001, ratificada en la sentencia N° 1.029 del 27 de mayo de 2004), que la acción de amparo operaba bajo las siguientes condiciones:
“a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión.

Ello así, concluye entonces esta Corte que el recurso bajo estudio procede única y exclusivamente cuando la Administración, ha incumplido su deber de ejecutar una determinada actividad o contra la negativa de los órganos del Poder Público a cumplir determinados actos, entendiéndose entonces la inactividad administrativa como el incumplimiento por omisión de la actuación administrativa jurídicamente debida y, así lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal, específicamente la Sala Político-Administrativa ha establecido que:
“(…) cabe ilustrar que en sentencia N° 818 del 29 de marzo de 2006 (caso: Elis Elena González Camacho y otros), esta Sala, a fin de redimensionar el criterio según el cual sólo podía impugnarse a través del recurso por abstención o carencia la omisión de la Administración respecto al cumplimiento de una obligación expresamente determinada en la ley, y con miras a salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, admitió la tramitación por medio de este tipo de recurso no sólo de aquellas acciones cuyo objeto sea solamente el cuestionamiento de la omisión de la Administración respecto a una obligación prevista de manera específica en una norma legal, sino abarcar las que pretendan un pronunciamiento sobre su inactividad con relación a actuaciones que jurídicamente le son exigibles, sin que haga falta una previsión concreta de la ley.
De esta manera se produjo un avance respecto del criterio jurisprudencial de esta Sala conforme al cual el recurso por abstención o carencia procedía solamente cuando la Administración omitía cumplir determinados actos a que estuviera expresamente obligada por el legislador (Vid., sentencia N° 697 del 21 de mayo de 2002, caso: Ayarí Coromoto Assing Vargas y otros contra el Colegio de Ingenieros de Venezuela, que ratificó la doctrina sentada en decisión del 28 de febrero de 1985, caso: Eusebio Vizcaya Paz).(Sentencia del 7 de julio de 2009, caso: “Manuel Acevedo Rodríguez”).

No obstante ello, en el caso de marras nos encontramos con la circunstancia de que la recurrente atacó mediante un “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o Carencia (…)”, el “(…) silencio administrativo (…)” en el que en sus dichos, incurrió la Administración “(…) al no dar respuesta legal y oportuna al recurso Jerárquico interpuesto en fecha 29 de enero de 2.007 (sic) (…)”. (Resaltado de la parte actora).
Ante ello, conviene señalarse que ante la falta de respuesta oportuna en el marco de un procedimiento de segundo grado por parte de la Administración para resolver un recurso administrativo que el administrado interponga, se configura la ficción jurídica denominada “Silencio Administrativo Negativo”, entendida la misma como una garantía del particular frente a la inercia de la Administración, teniendo aquél la facultad de elegir entre acogerse al silencio administrativo de efectos negativos, y por tanto intentar oportunamente el recurso inmediato siguiente; o bien esperar la decisión tardía de la Administración, en cuyo caso, el lapso de caducidad empezaría a computarse una vez que la Administración emitiera la decisión correspondiente, cumpliendo así esta última con su deber constitucional de ofrecer respuesta frente a las peticiones de los particulares.
Así pues, en el supuesto en que el particular se acoja a esta figura jurídica, se entiende que debe atacar bien administrativa o bien judicialmente, la decisión tácita denegatoria de la Administración, lo cual en sede jurisdiccional procede mediante el correspondiente recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual se interpone contra tal omisión de pronunciamiento, considerada esta actitud pasiva de la Administración como una respuesta negativa a la solicitud del administrado.
Específicamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 827 de fecha 17 de julio de 2008, ratificó el criterio establecido en sentencia de fecha 22 de junio 1982, caso: Ford Motors de Venezuela, en la que se interpretó el alcance del silencio administrativo como garantía de los administrados, previsto en el artículo 134 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual tiene su homólogo en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En dicho fallo, la referida Sala concluyó lo siguiente:
“1° Que la disposición contenida en el primer aparte del artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (hoy aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) consagra una garantía jurídica, que se traduce en un beneficio para los administrados.
2° Que, como tal garantía, debe ser interpretada en sentido amplio y no restrictivo, pues de lo contrario, lejos de favorecer al administrado, como se quiso, lo que haría es estimular la arbitrariedad y reforzar los privilegios de la Administración.
3° Que esa garantía consiste en permitir el acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, en ausencia de acto administrativo expreso que ponga fin a la vía administrativa.
4° Que el transcurso del lapso del silencio administrativo sin que el particular ejerza el recurso contencioso-administrativo, no acarrea para aquél la sanción de caducidad de tal recurso, contra el acto que en definitiva pudiera producirse.
5° Que el silencio no es en sí mismo un acto, sino una abstención de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decir que se convierte en firme por el simple transcurso del plazo de impugnación.
6° Que el silencio no exime a la Administración del deber de dictar un pronunciamiento expreso, debidamente fundado.
7° Que es el administrado quien decide la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, durante el transcurso del lapso previsto en el artículo 134 (hoy aparte 20 del artículo 21), o posteriormente, cuando la Administración le resuelva su recurso administrativo.
8° Que cuando la Administración resuelve expresamente el recurso administrativo, después de transcurridos los plazos previstos en el artículo 134 (hoy aparte 20 del artículo 21), el particular puede ejercer el recurso contencioso-administrativo contra ese acto concreto.
9° Que a partir del momento en que se notifica al interesado la resolución administrativa expresa de su recurso, comienza a correr el lapso general de caducidad de seis meses para el ejercicio del correspondiente recurso contencioso-administrativo; y
10º Que de no producirse nunca la decisión administrativa expresa, no podrá el interesado ejercer el recurso contencioso administrativo pasados los lapsos a que se refiere el artículo 134 de la L.O.C.S.J. (hoy aparte 20 del artículo 21 de la L.O.T.S.J.), invocando el silencio administrativo”.

En virtud de las consideraciones explanadas con antelación, debe entonces esta Corte determinar que erró la recurrente al calificar el presente recurso como un “(…) Recurso Contencioso Administrativo de Abstención o Carencia (…)”, toda vez que la actuación que se ataca judicialmente se circunscribe a la presunta falta de respuesta oportuna del recurso jerárquico que interpuso la ciudadana Ada Virginia Carrillo de Dania, por parte del Instituto para la defensa Educación al Consumidor y al Usuario (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), omisión administrativa que evidentemente constituye el objeto de un recurso contencioso administrativo de nulidad dirigido contra el “silencio administrativo negativo” configurado, no siendo entonces objeto de revisión mediante un recurso por abstención o carencia. (Resaltado del escrito recursivo).
En razón de lo expuesto, y con el objeto de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente, el cual comprende la garantía de obtener una decisión judicial que comprenda todos sus requerimientos, es que esta Corte reclasifica el presente recurso, entendiendo en consecuencia, que se trata de un recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.
Establecido lo anterior, debe esta Corte resaltar la circunstancia de que, consta del propio expediente (folios 86 al 90) que posterior a la interposición del presente recurso, esto es, en fecha 25 de julio de 2008, el Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, (INDECU), hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), resolvió el recurso jerárquico interpuesto, declarándolo de manera desfavorable a la hoy recurrente, en los siguientes términos:
“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien en cuanto a los alegatos esgrimidos por el recurrente en el Recurso Jerárquico, éste (sic) Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y de Usuario (INDECU), una vez revisado y analizado el contenido del correspondiente expediente, declara su competencia para conocer del mismo conforme a lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Visto el finiquito de pago que riela al folio 81, en donde se certifica que la sociedad mercantil SUPERMERCADO UNICASA S.A., cancelo (sic) la multa que se le aplico (sic) según expediente DEN 001194-206-0101 por un monto de UN MILLON OCHO MIL BOLIVARES (sic) (1.008.000,00), que corresponde a TREINTA (30) unidades tributarias Por esta razón se da por terminado el presente procedimiento y se ordena el archivo del expediente.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Consejo Directivo, en uso de sus facultades legalmente conferidas por el artículo 151 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en correspondencia con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que le otorga potestad para revocar, confirmar o modificar el acto impugnado, decide declarar SIN LUGAR el presente Recurso Jerárquico”. (Mayúscula y resaltado del acto administrativo).

Ante tal panorama, precisa esta Corte que, si bien la transcripción anterior constituye la respuesta expresa de la Administración ante el recurso jerárquico que interpuso la ciudadana Ada Virginia Carrillo, se colige de la lectura de la misma que ésta evidentemente no satisface la pretensión principal de la recurrente en la presente causa, toda vez que la misma se circunscribió a que “(…) sea aumentada la multa a la sancionada empresa en cuanto a la cantidad de unidades tributarias a pagar en bolívares (…)”.
Ello así, ante las presentes circunstancias conviene referirnos al deber constitucional que tiene esta Corte de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual implica uno de los pilares fundamentales sobre el cual se sustenta la noción de Estado de Derecho, teniendo por finalidad última hacer prevalecer el orden jurídico y en definitiva el respeto al reinado del derecho y de la ley, lo cual logra asegurando la preservación del conjunto de derechos legítimos que el ordenamiento jurídico establece y que conforman la esfera plurisujetiva de todo ciudadano; otorgando a los mismos la certeza de que los mismos serán debidamente asegurados y resguardados, a los efectos de lograr su efectiva vigencia.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000, (caso “Wilde José Rodríguez Díaz”,) estableció que el contenido de éste derecho “(...) va más allá que el mero derecho a obtener un pronunciamiento oportuno de la jurisdicción. Por el contrario, su contenido se amplía hacia una exigencia que garantice un pronunciamiento oportuno, imparcial, transparente, responsable, equitativo, expedito, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, conforme a lo términos expuestos en el único aparte del artículo 26 eiusdem, es decir, un pronunciamiento que efectivamente garantice la tutela de los derechos e intereses de las personas. Para ello es indispensable la concurrencia de otros derechos y principios esenciales: el derecho de igualdad, la presunción de inocencia y fundamentalmente el derecho a la defensa”.
Es así como, en aras de tal deber , y aunado al poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la aludida tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear indefensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, es que este Órgano Jurisdiccional considera pertinente emitir un pronunciamiento de fondo en el caso que nos ocupa, a los fines de determinar la legalidad de la actuación desplegada por el ente administrativo.
Al respecto se evidencia, que la recurrente denunció que el instituto recurrido, mediante la interposición de la sanción de multa impuesta a la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.” incurrió en “Falsa Aplicación del Artículo 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”, al señalar que los numerales contenidos en dicha normativa “(…) fueron totalmente desestimados” y, en tal sentido solicitó como pretensión principal del presente recurso, que “(…) sea aumentada la multa a la sancionada empresa en cuanto a la cantidad de unidades tributarias a pagar en bolívares (…)”. (Subrayado de esta Corte).
Así pues, se constata que la recurrente no hizo más que impregnarle a la actuación administrativa el vicio de falso supuesto de derecho, el cual se configura cuando la decisión se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando se le da un sentido que ésta no tiene o yerra en su aplicación.
Ahora bien, el citado artículo –cuya falsa aplicación fue denunciada- establece textualmente lo siguiente:
Artículo 163: “Para la imposición de las sanciones se tomarán en cuenta los principios de equidad, proporcionalidad y racionalidad, apreciándose especialmente:
1. La gravedad de la infracción.
2. La dimensión del daño.
3. El monto de la patente de industria y comercio del ejercicio en curso.
4. El monto indicado en la última declaración de impuesto sobre la renta por concepto de ingresos brutos.
5. La reincidencia.
6. El carácter nocivo y de peligrosidad del bien para la salud”.


Observa esta Corte, que la conducta ilícita desplegada por la sociedad mercantil denunciada (“Supermercados Unicasa, C.A.”) fue calificada por la Administración como una “publicidad engañosa”, configurado tal ilícito en criterio de la Administración, cuando a la denunciante “(…) le cobraron indebidamente unos productos adquiridos en el establecimiento comercial UNICASA y que dicho monto cobrado era mayor al que debía pagar (…) Subsumiéndose la precitada norma legal (…)”, refiriéndose al artículo 62 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, “(…) a los hechos constatados en el expediente por el cual se desprende una publicidad engañosa por parte del establecimiento comercial denunciado, denominado UNICASA, en donde la denunciante manifiesta haber realizado varias compras en el supermercado antes mencionado, percatándose que las facturas entregada (sic) por dicha caja no corresponde al monto total de los productos adquiridos el cual excede la suma real, produciéndose un engaño, error o confusión al consumidor ”. (Mayúscula y resaltado del acto administrativo).
Resulta preciso señalar, que en el acto administrativo mediante el cual se impuso la multa a la empresa sancionada -acto primigenio- se afirma que la denunciante aseveró, que el ticket debidamente sumado, alcanzaba la suma real de Setenta y Un mil Quinientos Ochenta y Siete Bolívares con Setenta y Dos Céntimos (Bs. 71.587,72), equivalentes a Setenta y Un Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 71,58) como subtotal y, por concepto del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) debió haber sido de Diez Mil Veintidós con Veintiún Céntimos (Bs. 10.022,21), equivalentes a Diez Bolívares Fuertes con Dos Céntimos (Bs. F. 10,02), lo cual hace un monto real a pagar de Ochenta y Un Mil Seiscientos Diez Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 81.610,00) equivalente a Ochenta y Un Bolívares Fuertes con Sesenta y Un Céntimos y no, la cantidad de Ochenta y Tres Mil Ciento Sesenta y Seis con sesenta y Siete Céntimos (Bs. 83.166,67) equivalente a Ochenta y Tres Bolívares Fuertes con Dieciséis Céntimos (Bs. F. 83,16) como aparece en el referido ticket como subtotal, agregándose por concepto del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) la cantidad de Once Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 11.643,33), equivalente a Once Bolívares Fuertes con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. F. 11,64) lo que suma un monto total de Noventa y Cuatro Mil Ochocientos Diez Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 94.810,00), equivalente a Noventa y Cuatro Bolívares fuertes con Ochenta y Un Céntimos, total que se refleja en el propio ticket (Folio 9 del expediente), definiéndose en consecuencia una diferencia cobrada de más de Trece Mil Doscientos Bolívares con cero Céntimos (Bs. 13.200,00), equivalente a Trece Mil Bolívares Fuertes con Veinte Céntimos (Bs. F. 13,20).
Al respecto precisa esta Corte, que el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando la multa impuesta, decidió de manera desfavorable a la recurrente, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Este despacho desestima, en su contra lo alegado por el (sic) recurrente, por cuanto una vez analizadas y estudiadas todas las actuaciones y pruebas consignadas en el expediente que nos ocupa se evidencia que, la empresa denunciada fue sancionada por incurrir en el ilícito de oferta engañosa, acorde a lo establecido en la ley, la empresa infringió los artículos 62 y 63 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y en consecuencia se decidió una sanción de multa que puede variar según sea el caso acorde a lo establecido en el artículo 120 ejusdem.
Cabe destacar que aun cuando la ley de Protección al Consumidor y al Usuario deja la medida de la sanción a juicio de esta presidencia, dicha medida debe mantener u (sic) equilibrio entre el hecho y los fines de la norma, en este caso se impuso sanción de multa de acuerdo a los hechos denunciados, lo probado por las partes a lo largo del procedimiento administrativo y la infracción cometida.
Además de lo anteriormente expuesto el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario para la aplicación de las sanciones previstas en la ley, tomando la (sic) en consideración la gravedad de la infracción podrá optar entre: La imposición de la multa y el cierre provisional del establecimiento o la suspensión temporal del servicio hasta por un máximo de treinta días. En el caso que nos ocupa, esta Presidencia decidió que la empresa de autos esta (sic) incursa en trasgresión de la norma y en consecuencia impuso la correspondiente sanción.
En este orden de ideas es oportuno señalar que el artículo 163 de la Ley de protección al Consumidor y al usuario establece: ´Para la imposición de las sanciones se tomaran en cuenta los principios de équidas, proporcionalidad y racionalidad´. Esta presidencia en fecha 16 de agosto de 2006, sancionó a la empresa de autos valorando la adecuación entre la medida y la infracción que se castigo (sic), aplicando justicia e imponiendo una sanción acorde a la trasgresión cometida”.

En ese sentido, estima esta Corte conveniente señalar que el Principio de Proporcionalidad en nuestra legislación, se encuentra establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la siguiente manera:
Artículo 12: “Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarias para su validez y eficacia.”.

Así pues, la libertad de apreciación que tiene la Administración para tomar una decisión se encuentra limitada por este principio, debiendo responder con la misma a criterios técnicos racionales, normas, directrices o apreciaciones de carácter científico o técnico, manteniendo la debida proporcionalidad y adecuación a la situación concreta que se estudia.
Así lo ha reconocido nuestro Máximo tribunal, por ejemplo en decisión de fecha 28 de febrero de 2009 de la Sala Político-Administrativa, (caso: “María Gertrudis López”), la cual estableció que “(…) cuando la autoridad competente esté facultada para imponer una sanción, ésta tiene la obligación de hacerlo mediante la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada”.
Es así como, la proporcionalidad implica que toda actuación administrativa debe estar fundamentada en razones jurídicas y de protección de los intereses colectivos, imperando entonces la necesidad de que la actividad administrativa no se dirija a la emisión de actos desproporcionados e irracionales, sino que se busque algún objetivo o fin legítimo, debiendo pues, existir una relación de causalidad entre el supuesto de hecho que consagra la norma y el fin jurídico perseguido por la misma, impidiéndose con ello que este último sea alterado por la arbitrariedad administrativa.
Al respecto estima quien decide, que en el presente caso, si bien no consta que la Administración explanara en el acto contentivo de la multa de manera discriminada, -minuciosa ni detallada- los supuestos a tomar en cuenta, consagrados en cada uno de los numerales que contiene el artículo antes transcrito y cuya falsa aplicación alegó la parte actora, también lo es que se presenta la circunstancia de que -tal como se señala del acto recurrido en sede administrativa- la multa impuesta a la empresa denunciada (Treinta Unidades Tributarias 30 UT.) se adecuó a la infracción que se verificó “(…) imponiendo una sanción acorde a la trasgresión cometida”, explanando la Administración un análisis de la situación que estudió, para posteriormente concluir en la multa impuesta, estableciendo con ello este Órgano Jurisdiccional, que se adecuó la gravedad de la conducta sancionada con la sanción aplicada.
Ahora bien, en estas circunstancias debe esta Corte atender a la noción del daño, el cual ha sido definido por la real Academia de la Lengua Española como: “Acción de dañar”, entendiéndose este último como “Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”. (http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=daño).
Siendo así, para la imposición de una sanción se debe estimar el daño causado, debiendo realizarse esto discrecionalmente por la propia Administración en cada caso concreto, en base a la proporcionalidad que ésta debe observar en su actuación, situación ésta que estima esta Corte que se presentó en el caso de marras, tal como se evidencia de la lectura del acto administrativo de segundo grado, mal pudiendo pretender la recurrente un aumento del monto de la sanción aplicada mediante el presente recurso de nulidad y, toda vez que –se insiste- la multa impuesta guardó la correcta proporción con el daño generado a la denunciante, en consecuencia, debe esta Corte desechar la denuncia formulada por la recurrente, respecto a la falsa aplicación del artículo 163 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aplicable ratione temporis.
Por otro lado se observa, que la ciudadana Ada Virginia Carrillo denunció que el instituto autónomo incurrió en la “Falta de Aplicación del Artículo 134 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”, argumentando esta denuncia en los siguientes términos: “(…) el artículo 134 de la Ley de Protección al Consumidor y Al Usuario el cual cito: ´El proveedor que modifique o altere la calidad, cantidad, peso o medida de los bienes y servicios, en perjuicio del consumidor o usuario, será sancionado con prisión de seis meses a un año, y con multa de diez unidades tributarias (10 UT) a dos mil unidades tributarias (2.000 UT. Fin de la cita. Entendiéndose que de acuerdo con la Real Academia Española (…) la etimología de la palabra CANTIDAD es: Porción indeterminada de dinero. En este orden de ideas solicité fuese incluido éste artículo para la toma de la decisión de FONDO en la aplicación de la sanción definitiva a la empresa Supermercados Unicasa C.A. Todo ello, de acuerdo a la prueba indubitable de los tickets facturas producto de las compras efectuadas en dicho supermercado (…) donde se cobró un dinero por encima de los montos reales, lo cual queda probado al ser sumados”. (Resaltado y Mayúscula del escrito).
Ahora bien, no entiende esta Corte cómo es que la recurrente formuló esta denuncia, toda vez que resulta a todas luces evidente que la sanción impuesta a la sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.”, tuvo como fundamento la imputación de la conducta denominada “publicidad engañosa”, fundamentándose en los siguientes términos: “(…) los hechos constatados en el expediente por el cual se desprende una publicidad engañosa por parte del establecimiento comercial denunciado, denominado UNICASA, en donde la denunciante manifiesta haber realizado varias compras en el supermercado antes mencionado, percatándose que las facturas entregada (sic) por dicha caja no corresponde al monto total de los productos adquiridos el cual excede la suma real, produciéndose un engaño, error o confusión al consumidor ”. (Mayúscula y resaltado del acto administrativo).
En consecuencia, observa este Órgano Jurisdiccional que, siendo que se verificó la aplicación de la sanción de multa, fundamentada en los términos transcritos anteriormente, tal y como se evidencia del acto primigenio (Resolución Administrativa de fecha 16 de agosto de 2006, emanada de la Presidencia del Instituto recurrido), por haberse constatado la falta prevista en el artículo 62 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario referida a “publicidad falsa o engañosa”, originado por la denuncia formulada por la ciudadana Ada Virginia Carrillo y, visto que la sanción prevista en la mencionada disposición normativa, esta es, la imposición de una multa de diez unidades tributarias (10 UT) a dos mil unidades tributarias (2.000 UT), siendo el caso que la Administración aplicó una multa equivalente a treinta unidades tributarias (30 UT), dada las consideraciones anteriormente realizadas sobre la proporcionalidad de las sanciones, resulta forzoso desestimar este alegato, por cuanto -se reitera- la Administración debido a la constatación del hecho denunciado, aplicó la consecuencia jurídica establecida en la norma anteriormente citada. Así se decide.
Por último, se precisa que la accionante denunció la “Falta de Aplicación del artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, alegando que “Estamos en presencia de un hecho punible que debe ser penado severamente ya que está suficientemente demostrado en contra de la colectividad y de mi persona, quebrantando con ello el principio ciudadano de la buena fe, debiéndose aumentar la sanción al máximo de las Unidades Tributarias a pagar, sirviendo esto como ejemplo a quienes con esta conducta usual y sin control estafan al consumidor violando con artificios y maquinaciones fraudulentas la Ley”.
Al respecto establece esta Corte que, el artículo constitucional cuya falta de aplicación fue denunciado, dispone textualmente que “El ilícito económico, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización y otros delitos conexos, serán penados severamente de acuerdo con la ley”, visto entonces que la autoridad competente, este es, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), aplicó en ejercicio del “ius puniendi” del cual está revestida, una sanción cuya proporcionalidad y tipicidad determinó esta Corte en el presente fallo, por evidenciar previa la instauración del respectivo procedimiento administrativo, la realización de una conducta ilícita por parte de la empresa denunciada, sociedad mercantil “Supermercados Unicasa, C.A.”, encuentra en consecuencia, infundada la denuncia que se estudia y, en razón de ello es que la desestima. Así se declara.
Así pues, habiéndose desestimado los alegatos expuestos por la ciudadana Ada Virginia Carrillo de Dania, en el escrito contentivo del presente recurso, debe por ende, declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso “(…) de Abstención o Carencia (…)” interpuesto por la ciudadana ADA VIRGINIA CARRILLO DE DANIA, titular de la cédula de identidad Nº 1.854.882, asistida por el abogado Freddy Dávila Ventura, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 21.965, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy INSTITUTO PARA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A LOS BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) (Resaltado del escrito).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ



El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente


El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-N-2007-000450

AJCD/009


En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria