TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000650
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 3 de mayo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio número 07-0695 de fecha 23 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Ivor Mogollón y Claudio Huenufil, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.706 y 71.033, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ENRIQUE PIZANI ARAUJO, portador de la cédula de identidad N° 1.363.125, contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HÁBITAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 23 de abril de 2007, el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación de fecha 29 de marzo de 2007, ejercido por el abogado Raúl Eduardo Abreu, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 87.017, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2007, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
El 17 de mayo de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En esa misma fecha se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debe presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 18 de junio de 2007 el apoderado judicial del recurrido, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El 17 de julio de 2007 el apoderado actor, consignó escrito de “observaciones al escrito de fundamentación” interpuesto.
Por auto de fecha 19 de julio de 2007, la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio inició a la relación de la causa, esto es el 17 de mayo de 2007 hasta el 12 de junio de 2007, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, constatando que transcurrieron quince (15) días de despacho “(…) correspondientes a los días 18, 21, 22, 23, 24, 25, 30 y 31 de mayo de 2007 y; 1º, 4, 5, 6, 7, 11 y 12 de junio de 2007. (…)” Igualmente dejó constancia de que desde el día 13 de junio hasta el 20 de junio del 2007, transcurrieron 5 días de despacho relativos al lapso de contestación de la apelación “(…) correspondientes a los días 13, 14, 18, 19 y 20 de junio de 2007.(…)” y que desde el día 21 de junio de 2007 fecha en la cual se abrió el lapso de promoción de pruebas hasta el día 27 de junio de 2007 fecha en la que venció el aludido lapso transcurrieron 5 días de despacho “(…) correspondientes a los días 21, 22, 25, 26 y 27 de junio de 2007 (…).”
Por auto de fecha 30 de julio de 2007, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubieran hecho uso del mismo, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, para el día jueves 13 de diciembre de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En la fecha y hora fijada se llevó a cabo el acto de informes, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellante y la falta de comparecencia de la parte querellada.
El 14 de diciembre de 2007 se dijo “Vistos”.
En fecha 19 de diciembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fechas 15 de enero, 13 de febrero, 26 de marzo, y 16 de abril de 2008, el apoderado judicial de los recurrentes consignó diligencias solicitando se dicte sentencia.
Mediante decisión de fecha 14 de mayo de 2008, este Órgano Jurisdiccional decretó la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el 17 de mayo de 2007, únicamente en lo relativo al inicio de la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo; asimismo se repuso la causa al estado de que una vez notificadas las partes se diera inicio a la relación de la causa, contemplada en el aparte 18 del artículo 19 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 21 de mayo de 2008, se recibió del abogado Ivor Mogollón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.706, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos Criselia del Valle Freites de Pizani, Jaime Alfredo Pizani Freites, Carlos Enrique Pizani Freites y Carla Alessandra Pizani Freites, titulares de las cédulas de identidad N° 2.933.719, 11.307.029, 11.307.030 y 11.739.045, respectivamente, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de mayo de 2008.
En fechas 18 de junio, 23 de julio y 14 de agosto de 2008, se recibió del apoderado judicial de los ciudadanos Criselia del Valle Freites de Pizani, Jaime Alfredo Pizani Freites, Carlos Enrique Pizani Freites y Carla Alessandra Pizani Freites, antes identificados, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 16 de septiembre de 2008, vista la diligencia de fecha 14 de agosto de 2008, suscrita por el abogado Ivor D. Mogollón Rojas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, titular de la cédula de identidad Nº 1.363.125, se ordenó la notificación de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de mayo de 2008, a la parte recurrida y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fechas 17 de septiembre, 15 de octubre y 20 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Ivor Mogollón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sucesión Pizani, diligencia mediante la cual solicitó a esta Corte procediera a dictar sentencia.
En fecha 5 de diciembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación N° CSCA-2008-9545, dirigido al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 2 de diciembre de 2008, por el ciudadano Gregorio Durat, titular de la cédula de identidad N°. 11.565.514, quien presta sus servicios en la referida institución.
En fecha 10 de diciembre de 2008, se recibió del abogado Ivor Mogollón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sucesión Pizani diligencia mediante la cual solicitó muy respetuosamente a esta Corte procediera a dictar sentencia.
En fecha 16 de diciembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó recibo de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, en fecha 15 de diciembre de 2008.
En fechas 22 de enero, 17 de febrero y 18 de Marzo de 2009, se recibió del apoderado judicial de la sucesión Pizani, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en el presente caso.
En fecha 21 de mayo de 2009, a los fines de verificar los lapsos procesales en la presente causa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 12 de enero de 2009, inclusive, fecha en la cual se dio inicio a la relación de la causa, hasta el día nueve (09) de febrero de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha en la cual concluyó la relación de la causa y pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Mediante el mismo auto la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó “que desde el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve de [sic] (09) de febrero de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 26, 28 y 29 de enero de 2009; 03, 04, 05 y 09 de febrero de 2009”.
En fecha 22 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión N° 2009-00990 de fecha 3 de junio de 2009, este Órgano Jurisdiccional ordenó oficiar al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat), para que suministre copia certificada de la Escala de Sueldos del personal activo correspondiente al cargo de Gerente de Informática, o su equivalente, en dicho organismo, vigente para el 21 de octubre de 2005, momento de la interposición del presente recurso, hasta el 3 de junio de 2009.
En fecha 11 de junio de 2009, visto el auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 3 de junio de 2009, se ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, asimismo se libraron la boleta y los oficios Nros. CSCA-2009-002977 y CSCA-2009-002978, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y Procuraduría General de la República, respectivamente.
El 1° de junio de 2009, se recibió del abogado Ivor Dalvano Mogollón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sucesión Pizani, diligencia mediante la cual se dio por notificado de la sentencia interlocutoria de fecha 03 de Junio de 2009.
En fecha 14 de julio de 2009, el alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo expuso que el día 10 de julio de 2009, se dirigió a la dirección calle San Ignacio, residencias “El Carmen”, nivel mezz, Oficina 7, Chacao, con el fin de notificar al ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, estando presente en el referido domicilio conversó con el conserje ciudadano, Luis Alberto Morales, titular de la cédula de identidad N° 83.036.966, el cual manifestó “que los apoderados judiciales que tenían su despacho en esa oficina se habían mudado hace un año sin conocer su ubicación actual”, dado que no fue posible practicar dicha notificación por lo motivos expuestos, procedió a consignar la boleta de notificación y sus anexos al expediente.
En esa misma fecha, compareció el ciudadano alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual consignó copia del oficio de notificación dirigido al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual fue recibido por el ciudadano José Durant, quien se desempeña como asistente de correspondencia en el mencionado ente, el día 10 de julio de 2009.
El 28 de julio de 2009, se recibió del abogado Ivor Dalvano Mogollón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sucesión Pisani, diligencia mediante la cual ratificó que se daba por notificado de la sentencia interlocutoria emanada de este Órgano Jurisdiccional de fecha 03 de Junio de 2009.
El día 17 de septiembre de 2009, se recibió del abogado Ivor Dalvano Mogollón, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sucesión Pisani, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presenta causa.
En fecha 22 de septiembre de 2009, compareció el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional el cual consignó oficio de notificación dirigido al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido el día 18 de septiembre de 2009.
El día 21 de Octubre de 2009, se recibió del abogado Ivor Dalvano Mogollón, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sucesión Pizani, diligencia mediante la cual solicitó sentencia en la presenta causa.
En fecha 27 de octubre de 2009, notificadas como se encuentran las partes del auto para mejor proveer dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de junio de 2009 y vencido como se encontraba el lapso establecidos en el mismo, así como los ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676, de fecha 27 de abril de 2009 y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para que la parte recurrida consignara la información solicitada se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 30 de octubre de 2009, se pasó el expediente el Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 26 de octubre de 2005, los abogados Ivor Mogollón Rojas y Claudio Huenufil Leal, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “[su] representado, es […] un funcionario público, quien prestó sus servicios en el BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), durante un numero de años suficientes como para que la Administración le otorgara el beneficio de la jubilación conforme a la Ley, según consta de Comunicación – Concesión de Beneficio de Jubilación” que anexaron. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Señalaron que su “[…] representado, desde hace dos años aproximadamente, no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, -siendo su último ajuste de pensión realizado en fecha 29 de octubre de 2003- […] tal como lo dispone el Artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, en concordancia con el Artículo 27 de la misma Ley, del Artículo 16 del Reglamento respectivo; así como lo dispuesto en la Cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, respectivamente, en los cuales se acordó el ajuste de pensiones de jubilación de los retirados de la Administración, tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión, tenga el último cargo o su equivalente, desempeñado por el jubilado […]” asimismo alegaron, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que para el momento de la jubilación su mandante “se desempeñaba como GERENTE DE INFORMÁTICA; […] en efecto, a pesar de los años que han transcurrido, no ha procedido a la revisión regular y ajuste periódico del monto de la jubilación del Ciudadano CARLOS ENRIQUE PIZANI ARAUJO, con el equivalente, real y efectivo, al cargo establecido en la tabla de referencia o Régimen de Asignación de Cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO),y el cual sea equivalente o similar al cargo efectivamente desempeñado por [su] poderdante en la institución pública mencionada; y considerando –sobretodo- las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario registrado por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA […]”. [Negrillas y mayúsculas del original] [Corchetes de esta Corte].
Arguyeron que, “[…] los funcionarios de carrera, tal como se encuentra calificada [sic] [su] mandante, tienen el Derecho a recibir los beneficios de la Contratación Colectiva; en tal sentido, la normativa laboral comporta un carácter preeminente sobre las disposiciones que regulan la relación funcionarial, inclusive, sobre la propia Ley del Estatuto de las Jubilaciones y Pensiones y la Ley del Estatuto de la Función Pública; de allí que, las Convenciones Colectivas celebradas con el Ejecutivo Nacional, es decir, los Contratos Marcos firmados […] se convierten en la referencia obligada para la decisión de reajuste que […] formalmente [solicitan] […]”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Precisó que “[…] la normativa anteriormente planteada, […] conduce a solicitar la revisión y el ajuste de la pensión de jubilación de [su] representado a partir de [sic] 08 de julio de 2003 y hasta la fecha de ejecución de la sentencia que se dicte, considerando que su derecho permanece latente en el tiempo, pues cada día que pasa, la Administración incumple al no-proceder a su ajuste real y necesario”. [Corchetes de esta Corte].
Por último reiteró su solicitud de que “(…) se ordene al BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), organismo que decidió la jubilación, para que proceda a la revisión, homologación y ajuste de la jubilación de [su] mandante […] la revisión que se solicita se ha de fundamentar sobre la base del sueldo y demás compensaciones laborales (incluyendo, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes) que correspondan al ultimo [sic] cargo igual o equivalente detentado, previo a su jubilación, por [su] poderdante, según la tabla de denominaciones, régimen de sueldos o cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos del BANAP (BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO), esto es GERENTE DE INFORMÁTICA, u otro de igual jerarquía o remuneración; dicho ajuste debe ser estipulado a partir del 21 de agosto de 2003, procediendo a cancelar las diferencias que resulten de estos cálculos […] desde la fecha antes citada hasta el momento en que se ejecute efectivamente, la decisión que dicte [ese] despacho”.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 26 de enero de 2006, el abogado Raúl Abreu, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.017, en su carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que en el presente caso debía “agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en los artículos 54 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República […] y por no constar en el expediente alguna reclamación hecha por el querellante respecto a la pretensión que […] el mismo aspira se le reconozca, debe declararse inadmisible la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 eiusdem”.
Negó, rechazó y contradijo, “tanto en los hechos como en el derecho, que la pensión de jubilación del querellante […] deba ser revisada, porque si bien era cierto que la Junta Directiva del Banco se [sic] acordó otorgarle el beneficio de jubilación tomando en consideración los años de servicio prestados en [ese] Instituto y en Otros organismos de la Administración Pública, se observa que la reclamación planteada por el recurrente fue realizada en su carácter de GERENTE DE INFORMATICA, cargo que desempeñaba para el momento de su jubilación, por lo que resulta[ba] evidente que en el presente caso, [no se estaba] en presencia de una reclamación derivada de una relación funcionarial, toda vez que el cargo de Gerente de Informática era un cargo de alto nivel el cual no es considerado como de carrera en razón de su jerarquía […] pues tal criterio es aplicable solo a los funcionarios que ostenten cargos de carrera”.
Que de “conformidad con lo anteriormente expuesto, se [hacía] imperativo a los fines de que sea admitida la acción que se esté en presencia de un funcionario de carrera, todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, no puede acordarse una revisión de la jubilación, sin que sea determinado en el fondo del asunto, si efectivamente al recurrente le corresponde el beneficio de jubilación que alega, a pesar de estar jubilado por el organismo público En [ese] sentido, [consideró] innecesario continuar evaluando los requisitos de procedencia de la [acción interpuesta], por cuanto ya [había] sido determinada la inexistencia de uno de ellos, […] [debía] declararse improcedente la solicitud de revisión de la pensión de jubilación” y así soclicitó fuera declarado.
Que de los autos se evidenciaba que existían “circunstancias fácticas que deben ser probadas, como por ejemplo el planteamiento del querellante referido a que en su caso particular debió serle otorgada la revisión de su jubilación, toda vez que si bien se encontraba jubilado por el Instituto Autónomo BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAP), tenía legítimo derecho a ser revisada su jubilación de conformidad con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que cita, ya que para ello es necesario determinar si efectivamente el recurrente se encontraba en condición de funcionario de carrera, y por ese motivo, le debe ser negada la sedicente solicitud de revisión de jubilación”. Por tanto, debía ser declarada improcedente la mencionada solicitud.
Que la acción interpuesta resultaba improcedente, por cuanto, “una vez admitida, tramitada y analizada en los términos de los alegatos esgrimidos por ambas partes, el juzgador debe considerar que el accionante no tiene razón en su pretensión, ya que estima que a tal acción no puede dársele el trámite legal, por existir otro medio jurisdiccional que ha debido ser utilizado por el accionante, en lugar de acudir a la vía de la Querella funcionarial”.
Que se debía declarar la caducidad de la pretensión al considerar que “desde la fecha en que fue jubilado el querellante hasta la fecha en que interpuso la querella, habían trascurrido suficientemente mas [sic] tres (03) meses, por lo que conforme a lo previsto en la citada Ley de la materia, había operado la caducidad de la pretensión, que a la luz de las modernas corrientes del Derecho Procesal, particularmente con respecto de la teoría general de la acción y dado que por el carácter abstracto y universal del acceso a la jurisdicción no puede ya hablarse de ‘caducidad de la acción’ sino, en todo caso, de la “caducidad de la pretensión” que tiene como finalidad sancionar la carga procesal de los interesados en elevar sus respectivas pretensiones ante los órganos de la administración de justicia, y su fundamento está imbricado en un elemental principio de segundad jurídica que mantenga la estabilidad de las controversias que pueden suscitarse entre particulares, o entre los particulares y el Estado”.
Negó, rechazó y contradijo el argumento esgrimido por la querellante en cuanto que “es un deber de la Administración ajustar periódicamente las pensiones de jubilación de sus ex-trabajadores y por ello cualquier retraso en el ajuste representa una inactividad del Organismo” por cuanto, de los artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y del artículo 16 del Reglamento de la referida Ley “se [colige] que se [está] en presencia de una potestad de la administración y no un deber, en otras palabras una “discrecionalidad reglada”, en el sentido de que, por un lado no opera ‘de pleno derecho’ sino que se requiere de una manifestación volitiva de la Administración, y en segundo lugar, no comporta una libertad absoluta de la Administración”.
Que no se trata de “una facultad que la Administración pueda ejercer a su libre capricho sino que cada vez que se de el supuesto de una conducta positiva de revisión de las pensiones que corresponden al querellante jubilado, si, previamente, ha habido una solicitud del beneficiario”.
Negó rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho que “los montos de ajuste de la jubilación deben ser indexados de acuerdo al índice inflacionario por el Banco Central de Venezuela, por cuanto en el supuesto negado de que sea procedente su pretensión, […] los montos de la pensión de jubilación se determinan sobre la base de los años de servicio prestados pero como se trata de una obligación compartida con carácter contributivo, no son deudas debidas o liquidas sino que requieren de una norma jurídica (constituida por el acto administrativo correspondiente) para que se entienda que ha ingresado al patrimonio del funcionario. Desde luego que no es posible la indexación de tales pensiones, no sólo por su carácter contributivo, sino que no constituyen ‘cantidades de dinero líquidas’ pues, por el contrario, requieren de actuaciones complementarias para determinar su procedencia y además de que tal y como se estableció anteriormente se debe tener como fecha de la reclamación, la fecha de interposición de la presente querella y así solicito sea declarado por este digno juzgado”.
Que el “BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, según la Disposición Transitoria Octava de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, de fecha 9 de mayo de 2.005, y reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.204 de fecha 8 de junio de 2005, como Institución del Estado esta [sic] sujeto a una disponibilidad presupuestaria para su funcionamiento y dado que es la Institución encargada de administrar los fondos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat que permita el desarrollo del mismo, a través del financiamiento de los proyectos para la producción de Viviendas que fortalezca este rubro de producción, esta [sic] supeditada a los aportes del ejecutivo Nacional, en su mayor parte, para poder honrar sus obligaciones, es por ello que la disponibilidad presupuestaria resulta indispensable a la hora de ajustar el monto de las jubilaciones de los ex- trabajadores de la Institución”.
Que los fondos que recibe la “institución son fondos públicos, de los cuales se debe rendir cuenta y cumplir con las normas y procedimientos para su utilización, así que cualquier aumento que tenga el presupuesto debe ser estimado en base a la [sic] asignaciones del Ejecutivo Nacional y en consecuencia para ajustar las referidas pensiones no existe la disponibilidad presupuestaria respectiva. Asimismo debemos recordar que el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, esta [sic] dirigido por una Junta Directiva que es la encargada de comprometer y decidir sobre el destino y la capacidad de disposición de los Fondos, por ello cualquier convención que comprometa el presupuesto de la institución debe estar aprobado por un acuerdo de Junta Directiva, asimismo [sic] representado ha cumplido a cabalidad su obligación siempre que ha tenido la disponibilidad presupuestaria, para ello”.
Por las razones de hecho y derecho que expusieron solicitaron se declarara sin lugar en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 23 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:
“[…] En primer lugar este Juzgado debe señalar, que en virtud del deceso del ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo en fecha 07 de febrero de 2006, según consta del Certificado de Defunción que consta al folio 33 del expediente y del Acta de Defunción expedida por la Oficina de Registro Civil de la Parroquia el Cafetal que corre inserta al folio 45, deceso ocurrido durante el proceso del presente juicio, y visto que en fecha 25 de julio de 2006 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró como únicos y Universales Herederos del de-cujus, a los ciudadanos Criselia del Valle Freites de Pizani, Carlos Enrique Pizani Freites, Jaime Alfredo Pizani Freites y Carla Alexandra Pizani Freites, este Tribunal establece que los ciudadanos mencionados pasan a ser la parte accionante en el presente caso, y así se declara.
Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver los puntos previos alegados por el apoderado Judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en primer lugar alegó, que la presente querella no debe ser admitida, por cuanto no se llevó a cabo el procedimiento administrativo previo consagrado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Al respecto este Tribunal debe señalar, que el procedimiento administrativo previo o antejuicio administrativo consagrado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no fue concebido ni establecido, como un requisito previo para la interposición de las querellas de naturaleza funcionarial, sino como un requisito para la interposición de demandas pecuniarias contra la República, para que los organismos correspondientes tuvieren conocimiento de las pretensiones pecuniarias que puedan tener los particulares contra estos.
Ahora bien, en el presente caso estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial o querella por ajuste de pensión de jubilación, esto como consecuencia de la relación de empleo público que tuvo el querellante con el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, relación ésta que se enmarca dentro del régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, texto normativo que no establece el agotamiento de la vía administrativa ni el procedimiento previo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como requisito de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos funcionariales, por tanto el alegato del órgano querellado resulta improcedente, y así se decide.
En segundo lugar alegó como punto previo que niega, rechaza y contradice que la pensión de jubilación del accionante deba ser revisada, ya que a su decir dicha petición solo es aplicable a los funcionarios de carrera y no a los de alto nivel, como en el caso de autos, que el cargo que ostentó el ciudadano Carlos Enrique Pisan [sic] Araujo era el de Gerente de Informática, considerado de alto nivel. Al respecto este Juzgado debe señalar, que la Administración para proceder a la revisión u homologación de la pensión de jubilación, no toma en cuenta el hecho que el funcionario jubilado haya ostentado un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, solo tiene que verificar el sueldo actual del cargo que ostentaba el funcionario al momento de su jubilación, circunstancia que no se establece en ningún cuerpo normativo que regula la materia, por lo tanto se desecha el punto previo alegado, y así se decide.
Como tercer punto previo alegó la caducidad de la pretensión, en virtud que desde la fecha en que el actor fue jubilado hasta la fecha en que interpuso la querella había transcurrido el lapso de tres meses a que se contrae el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al respecto este Tribunal observa, que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de tres (03) meses para ejercer los recursos por ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se aplicará ratione temporis al caso de autos, razón por la cual, siendo el reajuste de la jubilación una obligación que se causa mes a mes, es por lo que ante el incumplimiento, el derecho a exigirla se produce igualmente mes a mes, de allí que la acción no puede considerarse caduca, en consecuencia, se desecha el alegato de inadmisibilidad de la parte recurrida y así se decide.
Resueltos los puntos previos, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella.
Alegan los apoderados de la parte actora, que a su representado no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su pensión de jubilación, siendo el último ajuste en fecha 29 de octubre de 2003, y que de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, así como lo dispuesto en las Cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, tiene el derecho a que se le ajuste la pensión de jubilación tomando en consideración el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo o su equivalente desempeñado, invocando igualmente los artículos 80 y 86 de la Constitución.
Señala que para el momento en que le otorgaron el beneficio de jubilación se desempeñaba en el cargo de Gerente de Informática, y que ha pesar de los años transcurridos no se le ha realizado la revisión regular y ajuste periódico de la pensión de jubilación, donde a su decir tienen que tomar en cuenta las remuneraciones y compensaciones y la respectiva indexación del resultado del ajuste.
Solicita el accionante que la revisión y ajuste de la pensión de jubilación se haga a partir del 08 de julio de 2003 hasta la fecha de ejecución de la sentencia, incluyendo el sueldo y demás compensaciones laborales, tales como, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes.
Por su parte el apoderado judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo el hecho que es un deber de la Administración ajustar periódicamente las pensiones de jubilación, esto según lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios y artículo 16 de su Reglamento, toda vez que es una discrecionalidad de la Administración, y que tal facultad no se puede ejercer de manera deliberada sin la previa solicitud del beneficiario.
Igualmente la representación del ente querellado negó, rechazó y contradijo que los montos del ajuste de la pensión de jubilación deban ser indexados, y que la Institución que representa al momento de ajustar los montos de las jubilaciones a sus extrabajadores debe contar con la disponibilidad presupuestaria.
Ahora bien, en la presente querella el accionante solicita el ajuste y homologación de su pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, así como lo dispuesto en las Cláusulas 23 y 27 de los Contratos Colectivos Marco III y IV, en virtud de que el último ajuste realizado fue en fecha 29 de octubre de 2003.
Al respecto este Juzgado debe señalar, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos forman parte del derecho que tienen las personas a la seguridad social, derecho de carácter constitucional que incluye la protección integral a la vejez. Tal previsión social, constituye un derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados al Estado y que por lo tanto éste está obligado a garantizar, proporcionándoles un ingreso periódico, durante su vejez o incapacidad, tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, que eleven y aseguren su calidad de vida.
En este sentido, es importante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera que los ancianos merecen una protección especial a los fines de garantizarles su dignidad humana, su autonomía y atención integral, así como los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida, lo que implica un compromiso del Estado de brindarles protección integral, que incluye un sistema de jubilaciones y pensiones acorde con tales fines, por lo cual la propia Constitución estableció que no puede en ningún caso otorgarse una pensión inferior al salario mínimo urbano.
Así, conforme a la vigente Constitución es un principio fundamental del Estado de Derecho y de Justicia, el derecho a la seguridad social, y en tal sentido, debe el Tribunal reiterar una vez más el criterio pacífico de la jurisprudencia de los tribunales con competencia contencioso funcionarial, en el sentido que disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana, de allí que siendo la base de cálculo del beneficio de jubilación, un porcentaje previamente determinado sobre la remuneración asignada al cargo, por principio de justicia social, el mismo debe ser mantenido incólume, de tal forma que la persona jubilada pueda mantener un determinado nivel de vida, acorde con el sostenido durante su vida activa, de manera que, cuando se acuerde un aumento al sueldo que sirve de base a la jubilación, debe igualmente ajustarse el monto de la jubilación para que no se vea afectada la calidad de vida ni el poder adquisitivo de aquellas personas que dedicaron gran parte de su vida útil laborando para el Estado, lo cual es consecuencia natural y lógica del derecho consagrado en el citado artículo 80 Constitucional.
Ahora bien, en el caso bajo examen observa el Tribunal que de las actas que cursan al expediente no consta documento alguno en el cual se demuestre que el sueldo del cargo de Gerente de Informática, cargo ostentado por el accionante al momento de su jubilación, haya sufrido algún incremento por medio del cual se ordenaría el reajuste y homologación de la pensión de jubilación del actor; sin embargo este Juzgado acoge el criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 02 de febrero de 2007, con Ponencia del Juez Javier Tomas Sánchez Rodríguez, mediante la cual decidió el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 18 de abril de 2006, que declaró sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Elsa Lara Maldonado contra el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), por ajuste de pensión de jubilación, y en dicha sentencia dictada por la alzada se estableció que: “(…) aún cuando la parte actora no demostró que la pensión de jubilación, cuyo ajuste pretende, esta por debajo de lo que le corresponde percibir, ello no puede constituir un fundamento para declarar sin lugar la pretensión de ajuste, pues, es la Administración quien posee la información relativa a los sueldos actualizados de los funcionarios activos, así como también tiene el registro de los montos que por concepto de pensiones corresponde a su personal jubilado (…)”, y continua estableciendo que “(…) en el presente caso la parte actora invocó un hecho negativo, esto es, la ausencia de reajuste de la pensión de jubilación, quedando en cabeza de la Administración la carga de demostrar que había efectuado el reajuste correspondiente, a tenor de lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil”.
Siendo ello así, y aunado al hecho que en la oportunidad de promover pruebas, los apoderados judiciales del accionante en el Capitulo III del escrito promovieron la prueba de informes, mediante el cual solicitaron que el ente querellado informara acerca del monto actual de la jubilación de la cual gozaba el ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo y del sueldo actual del cargo de Gerente de Informática, solicitud que se realizó en fecha 29 de noviembre de 2006 mediante oficio Nº 06-2081 (folio 89 del expediente), y visto que el organismo no presentó lo solicitado, además de haber señalado en el escrito de contestación que dicho ajuste de la pensión estaba sometido a disponibilidad presupuestaria, este Juzgado observa que no es un hecho controvertido la procedencia del reajuste de la pensión de jubilación de la parte actora, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 80 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe ordenar al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) ajustar la pensión de jubilación del accionante con base al 80% del sueldo actual del cargo de Gerente de Informática, porcentaje que fue el establecido por el organismo al momento de otorgarle el beneficio de la jubilación, tal como consta al folio 09 y 10 del expediente. Así se decide.
Con respecto a la indexación o corrección monetaria solicitada, se debe señalar que la jurisprudencia de los tribunales contencioso administrativos ha establecido que no se encuentra previsto en la Ley el otorgamiento de la corrección monetaria o ajuste por inflación para el caso de los ajustes de jubilación; de allí que en virtud del principio de la legalidad que debe estar presente en el ajuste de la pensión de jubilación como consecuencia de una relación estatutaria, dicho ajuste no es susceptible de ser indexado. Así se declara.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
.- Del desistimiento:
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta en fecha 29 de marzo de 2007, por el abogado Raúl Eduardo Abreu, actuando en su carácter de apoderado Judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de febrero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por reajuste de pensión de jubilación interpuesto por los abogados Ivor Mogollón y Claudio Huenufil, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, contra el Banco Nacional de Ahorro y Prestamo (hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat).
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 29 de marzo de 2007, el abogado Raúl Eduardo Abreu, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, apeló de la decisión dictada el 23 de febrero de 2007 por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dándose inicio a la relación de la causa en fecha 12 de enero de 2009, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, lapso dentro del cual la parte apelante no consignó su escrito de fundamentación a la apelación, tal como consta del cómputo efectuado por la Secretaria Accidental de esta Corte, mediante auto de fecha 21 de mayo de 2009.
Se observa entonces, que consta al folio ciento ochenta y siete (187), auto de fecha 21 de mayo de 2009, expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que desde “el día doce (12) de enero de dos mil nueve (2009) inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día nueve de [sic] (09) de febrero de dos mil nueve (2009), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 26, 28 y 29 de enero de 2009; 03, 04, 05 y 09 de febrero de 2009”, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
• De la consulta:
No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:
“Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Asimismo, visto el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat N° 6.072, de fecha 14 de mayo de 2008, publicado en Gaceta Oficial N° 5.889, de fecha 31 de julio de 2008, corresponde a este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en su artículo 10 el cual es del siguiente tenor:
“Articulo 10. El Banco Nacional de Vivienda y Hábitat gozará de las prerrogativas, privilegios y exenciones de orden fiscal, tributario, procesal y de cualquier otra índole que la ley otorgue a la República”.
Ello así, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional que las prerrogativas procesales concernientes a la República son igualmente aplicables al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y siendo que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, es por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud que el mismo resultó pernicioso a los intereses de la República.
En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).
De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pag. 419 y sig).
Ello así, vista las consideraciones anteriores y siendo que el fallo dictado el 23 de febrero de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, resultó contrario a la defensa de la República, procede esta Corte a revisar dicho fallo, en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dicho lo anterior, esta Corte pasa a analizar por consulta el prenombrado fallo y en tal sentido se observa lo siguiente:
Esta Corte observa que en el escrito de contestación al recurso de fecha 26 de enero de 2006, la representación judicial del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, alegó como punto previo que en el presente caso debió “agotarse previamente el procedimiento administrativo establecido en los artículos 54 y siguientes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República […] y por no constar en el expediente alguna reclamación hecha por el querellante respecto a la pretensión que […] el mismo aspira se le reconozca, debe declararse inadmisible la presente querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 eiusdem”.
Por su parte el Juzgador de instancia señaló que, “en el presente caso estamos en presencia de un recurso contencioso administrativo funcionarial o querella por ajuste de pensión de jubilación, esto como consecuencia de la relación de empleo público que tuvo el querellante con el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, relación ésta que se enmarca dentro del régimen de la Ley del Estatuto de la Función Pública, texto normativo que no establece el agotamiento de la vía administrativa ni el procedimiento previo previsto en el artículo 54 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, como requisito de admisibilidad de los recursos contencioso administrativos funcionariales, por tanto el alegato del órgano querellado resulta improcedente”.
Ahora bien, en este sentido cabe señalar que efectivamente el cumplimiento del requisito del antejuicio administrativo previsto en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no resulta aplicable en los casos relativos a los recursos contencioso administrativos funcionariales incoados contra la República como es el caso de autos, criterio que ha sido pacífico y reiterado, tal como lo estableció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2006-00169 del 14 de febrero de 2006, caso: Antonio José Fuentes García vs. Ministerio de Educación Superior, en la cual planteó lo siguiente:
“[…] el antejuicio administrativo debe agotarse en las demandas de contenido patrimonial, constituyendo, como ya se dijo, una condición de admisibilidad para la interposición de demandas patrimoniales contra la República, sin embargo, en el presente caso, la pretensión de la parte actora va dirigida a restablecer una situación jurídica presuntamente afectada, derivada del marco de una relación funcionarial entre el querellante y la Administración.
…[omissis]…
Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada se dio en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial (Querella) prevista en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que el procedimiento previsto en la citada norma constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas y, no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial […]”. (Resaltado de esta Alzada).
Así, toda vez que resulta evidente la relación de empleo público que existía entre el recurrente y el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, y que el antejuicio administrativo antes mencionado constituye un requisito previo para las demandas de contenido patrimonial que se intenten contra la República, y no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas funcionariales, cuya naturaleza, más que un índole patrimonial comporta un carácter social, el cual, en el presente caso, recubre el derecho constitucional del funcionario de recibir en tiempo un reajuste de su pensión jubilatoria, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera ajustado a derecho lo determinado por el a quo, ya que no constituía un requisito previo u obligatorio el agotamiento del antejuicio administrativo establecido en los artículos 54 al 60 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículos 52 al 60 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Así se decide.
Visto lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la pretensión jurídica del ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, se circunscribe a la solicitud de revisión y correspondiente ajuste de la pensión de jubilación desde el año 2003, beneficio que le fue otorgado por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, siendo la justificación de su solicitud que el cargo con el cual fue jubilado, esto es, el de Gerente de Informática, ha sufrido diversos aumentos en el sueldo correspondiente.
Por su parte, la representación judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en su escrito de contestación al recurso que negó, rechazó y contradijo el argumento esgrimido por la querellante referido a que “es un deber de la Administración ajustar periódicamente las pensiones de jubilación de sus ex-trabajadores y por ello cualquier retraso en el ajuste representa una inactividad del Organismo” por cuanto, de los artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y del artículo 16 del Reglamento de la referida Ley “se [colige] que se [está] en presencia de una potestad de la administración y no un deber, en otras palabras una “discrecionalidad reglada”, en el sentido de que, por un lado no opera ‘de pleno derecho’ sino que se requiere de una manifestación volitiva de la Administración, y en segundo lugar, no comporta una libertad absoluta de la Administración”.
Por su parte el Juzgador a quo, determinó que “aunado al hecho que en la oportunidad de promover pruebas, los apoderados judiciales del accionante en el Capitulo III del escrito promovieron la prueba de informes, mediante el cual solicitaron que el ente querellado informara acerca del monto actual de la jubilación de la cual gozaba el ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo y del sueldo actual del cargo de Gerente de Informática, solicitud que se realizó en fecha 29 de noviembre de 2006 mediante oficio Nº 06-2081 (folio 89 del expediente), y visto que el organismo no presentó lo solicitado, además de haber señalado en el escrito de contestación que dicho ajuste de la pensión estaba sometido a disponibilidad presupuestaria, este Juzgado observa que no es un hecho controvertido la procedencia del reajuste de la pensión de jubilación de la parte actora, por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 80 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se debe ordenar al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) ajustar la pensión de jubilación del accionante con base al 80% del sueldo actual del cargo de Gerente de Informática, porcentaje que fue el establecido por el organismo al momento de otorgarle el beneficio de la jubilación, tal como consta al folio 09 y 10 del expediente”.
Visto lo anterior, corresponde a esta Alzada efectuar las siguientes consideraciones, con respecto a la solicitud de reajuste de pensión jubilatoria realizada por el querellante, a tal efecto, encuentra esta Corte que dispone el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo siguiente:
“Artículo 13: El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado (…)”.
De lo anterior se desprende, el derecho que tiene el funcionario público jubilado de que su pensión sea reajustada con base a la remuneración del último cargo ejercido. De manera tal, que siendo la jubilación un derecho constitucional, la Administración tiene el deber de considerar los aumentos de sueldo que se produzcan en el cargo que desempeñaba el reclamante del reajuste y que pudieren incidir en la pensión jubilatoria de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.
Ello así, considera esta Corte que siendo la jubilación un derecho y una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la normativa venezolana, dirigida a satisfacer requerimientos de subsistencia de personas que habiendo trabajado determinado número de años se ven impedidas de continuar haciéndolo en virtud de que finalizó la prestación de su servicio, podrá ser acordado el ajuste de pensión solicitado y el mismo puede ser efectuado de manera individual, es decir, a cada individuo que habiendo cumplido con los requisitos para su otorgamiento se encuentre en el ejercicio de este derecho.
En este sentido, observa esta Corte que riela en el expediente de la presente causa al folio nueve (9), copia del Oficio Número G-00965 de fecha 26 de noviembre de 1998, del cual se constata que el egreso del querellante de la Administración fue con motivo de la jubilación; igualmente, del folio doce (12) del expediente se evidencia que el cargo con el cual se le otorgó la jubilación al querellante fue con el de Gerente de Informática.
Así las cosas, el querellante afirmó que “(…) desde hace dos años aproximadamente, no se le ha revisado, ajustado u homologado el monto de su jubilación, -siendo su último ajuste de pensión realizado en fecha 29 de octubre de 2003 (tal como consta de comunicación de la misma fecha que [anexaron] [folio uno (1)].
Ahora bien, en la oportunidad de promover pruebas, la representación judicial del organismo querellado, dio por reproducidos los alegatos formulados en el escrito de contestación a la querella, a través del cual, negó, rechazó y contradijo, tanto los hechos como el derecho utilizado por el querellante para fundamentar el ajuste de jubilación e indexación solicitado.
Asimismo, señaló que “[…] EL BANCO DE AHORRO Y PRÉSTAMO, hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, […] esta sujeto a una disponibilidad presupuestaria para su funcionamiento y dado que es la Institución encargada de administrar los fondos del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat que permita el desarrollo del mismo, a través del financiamiento de los proyectos para la producción de Viviendas que fortalezca este rubro de producción, esta supeditada a los aportes del Ejecutivo Nacional, en su mayor parte, para poder honrar sus obligaciones, es por ello que la disponibilidad presupuestaria resulta indispensable a la hora de ajustar el monto de las jubilaciones de los ex trabajadores de la institución […]” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “(…) el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, esta dirigido por una Junta Directiva que es la encargada de comprometer y decidir sobre el destino y la capacidad de disposición de los Fondos, por ello cualquier convención que comprometa el presupuesto de la institución debe estar aprobado por un acuerdo de Junta directiva, de igual forma [su] representado ha cumplido a cabalidad su obligación siempre que ha tenido la disponibilidad presupuestaria, para ello”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte].
Visto lo anterior, es oportuno recordar que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, antes señalado, es oportuno igualmente traer a colación lo previsto en el artículo 16 de su Reglamento, el cual es del tenor siguiente:
"El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo"
Así pues, ha sido criterio pacífico y reiterado de esta Corte que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Así las cosas, debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
Por lo tanto, circunscritos al caso de marras, es claro que procede la solicitud del querellante con respecto al ajuste de su pensión jubilatoria, por cuanto, desde el último ajuste de pensión que le fuere otorgado, esto es, octubre de 2003, a la actualidad, el cargo de Gerente de Informática, necesariamente debe haber presentado algún aumento en el sueldo respectivo, no obstante, se observa que como bien lo declaró el Juzgador de Instancia de las actas del expediente no consta documento alguno en el cual se demuestre que el sueldo del cargo antes señalado ha sufrido algún incremento a los fines que proceda el reajuste de la pensión solicitada, aunado al hecho que el organismo querellado no presentó la información solicitada, la cual consistía precisamente en informar acerca del monto actual de la pensión que disfruta el recurrente, así como el sueldo actual del cargo de Gerente de Informática, cargo este que ocupó el querellante al momento de su jubilación.
En conclusión a este punto, se tiene como cierto que el cargo bajo el cual le fue concedido el beneficio de jubilación al querellante – Gerente de Informática -, ha sufrido algún incremento en su sueldo, así como, que al ciudadano querellante no se le ha ajustado el monto que le corresponde por concepto de jubilación, de conformidad con los preceptos de ley, toda vez que, se desprende de la comunicación de fecha 29 de octubre de 2003, mediante la cual se le informó al querellante la aprobación del reajuste de su pensión a la cantidad de Bs. 2.093.260,00 (folio 11 del expediente de la causa), de lo cual se colige que el de cujus Carlos Enrique Pizani Araujo, recibió desde el 29 de octubre de 2003, hasta el 21 de octubre de 2005, (fecha en la cual se interpuso la presente querella) la cantidad antes señalada, sin presentar variación alguna, de lo que se evidencia que dicho monto no ha sido objeto de un ajuste posterior.
Ello así y visto que la pensión jubilatoria tiene un fin de subsistencia, no puede someterse su reajuste a retardos injustificados por parte de la Administración, dado que el reajuste es una obligación legal de ejecución periódica, en este caso hacia el Estado; es por lo que esta Corte insta al órgano querellado a ajustar la pensión jubilatoria del querellante, cada vez que ocurra una variación o aumento de sueldo en el cargo Gerente de Informática, adscrito al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, o su equivalente, en caso de desaparecer o ser cambiada la denominación de dicho cargo. Así se declara.
Por otra parte, se observa que la representación judicial del querellado alegó que se debía declarar la caducidad de la pretensión al considerar que “desde la fecha en que fue jubilado el querellante hasta la fecha en que interpuso la querella, habían trascurrido suficientemente mas [sic] tres (03) meses, por lo que conforme a lo previsto en la citada [Ley del Estatuto de la Función Pública] de la materia, había operado la caducidad de la pretensión, que a la luz de las modernas comentes del Derecho Procesal, particularmente con respecto de la teoría general de la acción y dado que por el carácter abstracto y universal del acceso a la jurisdicción no puede ya hablarse de ‘caducidad de la acción’ sino, en todo caso, de la “caducidad de la pretensión” que tiene como finalidad sancionar la carga procesal de los interesados en elevar sus respectivas pretensiones ante los órganos de la administración de justicia, y su fundamento está imbricado en un elemental principio de segundad jurídica que mantenga la estabilidad de las controversias que pueden suscitarse entre particulares, o entre los particulares y el Estado”.
Por su parte el Juzgador a quo determinó que “el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de tres (03) meses para ejercer los recursos por ante la jurisdicción contencioso administrativa, el cual se aplicará ratione temporis al caso de autos, razón por la cual, siendo el reajuste de la jubilación una obligación que se causa mes a mes, es por lo que ante el incumplimiento, el derecho a exigirla se produce igualmente mes a mes, de allí que la acción no puede considerarse caduca, en consecuencia, se desecha el alegato de inadmisibilidad de la parte recurrida y así se decide”.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el derecho a la revisión y ajuste de la pensión jubilatoria encuentra su contraprestación en la obligación que tiene la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y correspondiente ajuste de dicha pensión cada vez que se sucedan aumentos en la escala de salarios que percibe su personal activo, lo cual la constituye en una obligación de tracto sucesivo, de manera que, entendida esta como un deber, no puede imputarse su incumplimiento al querellante. Por lo tanto, a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso, siendo en el caso de marras el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es cual es del siguiente tenor:
“Artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Así, y al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso éste que corre fatalmente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente. (Vid. Sentencia Nº 2007-1204 de fecha 02 de julio de 2007, caso: Carlos Arturo Hernández Herrera, contra la República Bolivariana De Venezuela, por órgano del Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas).
Por lo tanto, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 21 de octubre de 2005, se debe realizar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante desde los tres (3) meses previos a su interposición, tal como lo ha mantenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que sobre los meses y años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional. En tal sentido, el momento a partir del cual se ordena realizar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante es a partir del 21 de julio de 2005, y no como lo estimó el a quo desde el 8 de julio de 2003. (Vid. Sentencia Nº 2008-1635, de fecha 25 de septiembre de 2008, caso: Carmen Rosalinda Peña Vs. Banco Nacional De Ahorro Y Préstamo. (Hoy Banco Nacional De Vivienda Y Hábitat). Así se decide.
En consecuencia se ordena el reajuste de la pensión de jubilación desde los tres (3) meses anteriores a la interposición del presente recurso, esto es, a partir del 21 de julio de 2005, siendo que el presente recurso fue interpuesto el 21 de octubre de 2005, se establece esa fecha como inicio para el cálculo del reajuste de la pensión jubilatoria del querellante, dado el criterio de caducidad anteriormente establecido, en base al sueldo que para la publicación de la presente decisión recibiera el cargo de Gerente de Informática, del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, así se declara.
Del mismo modo, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, para determinar los montos exactos a ser cancelados al querellante dentro del período del 21 de julio de 2005, en base al sueldo percibido por el cargo Gerente de Informática, del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, así se ordena.
En relación con que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, no ha procedido a ajustar periódicamente el monto de la jubilación del querellante, su representante judicial solicitó “(…) considerando -sobretodo- las remuneraciones y compensaciones del mismo e indexando el resultado del ajuste de acuerdo al índice inflacionario registrado por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (…)”, esta Corte pacífica y reiteradamente ha establecido que la indexación no opera en las relaciones de empleo público, por lo tanto se desecha dicha pretensión, y así se declara.
En cuanto a la solicitud del querellante, que versa sobre “(…) la revisión que se solicita se ha de fundamentar sobre la base del sueldo y demás compensaciones laborales (incluyendo, bonificaciones de fin de año u otras equivalentes) que correspondan al ultimo (sic) cargo igual o equivalente detentado, previo a su jubilación, (…) según la tabla de denominaciones, régimen de sueldos o cargos dictada por la Gerencia de Recursos Humanos (…)”. (Negrillas del original)
Al respecto, esta Corte en sentencia Número 2008-1769, de fecha 8 de octubre de 2008, caso: Lourdes Santana Delgado Blanco contra el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, indicó:
“[…] Ahora bien, establecidos los términos en que fue interpuesto el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, considera impretermitible esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente:
‘A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo’ (Subrayado de esta Corte).
En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado, el cual prevé:
‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’
De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006). (…)” (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, visto que el fundamento de la presente consulta lo constituye el ajuste del monto correspondiente por jubilación, con la inclusión de la bonificación de fin de año y “(…) otras equivalentes (…)”, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el reciente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que:
“[…] tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece (Negritas de esta Corte)
En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara”.
En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se tiene que el concepto de utilidad de fin de año está expresamente excluido del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del Beneficio de Pensión de Jubilación por que haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración. Por otra parte la indeterminación de las otras bonificaciones, a las cuales el querellante les adjudica la característica de ser equivalente a la de fin de año, imposibilitan a esta Corte, hacer precisión de las mismas.
De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, la referida bonificación de fin de año, no obedece a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), haber incluido dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación, en todo caso el ciudadano Carlos Enrique Pizani Araujo, debió demostrar que percibía para el momento en que fue jubilado las primas que hoy pretende reclamar, en cuanto al resto de los conceptos que podría estar percibiendo el cargo de Gerente de Informática del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), las mismas se niegan en atención al criterio de esta Corte anteriormente expuesto pues “no se fundan en factores de antigüedad y servicio eficiente”. Así se declara.
Por todas las consideraciones expuestas, esta Alzada CONFIRMA con las modificaciones expuestas la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 23 de febrero de 2007 y así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Raúl Eduardo Abreu, actuando con el carácter de apoderado judicial del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO (hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HÁBITAT), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por los abogados Ivor Mogollón Rojas y Claudio Huenufil Leal, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano CARLOS ENRIQUE PIZANI ARAUJO.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta por la representación Judicial Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat).
3.- PROCEDENTE la revisión en consulta obligatoria del referido fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- SE CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia consultada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp N° AP42-R-2008-000650
Asv/t

En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria.