TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2008-001340
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 6 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 1047-08 de fecha 31 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando en representación del ciudadano LUIS ENRIQUE GÓMEZ, portador de la cédula de identidad Nº 14.063.400, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el prenombrado abogado el 27 de junio de 2008, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, mediante la cual el prenombrado Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 14 de agosto de 2008 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa.
Por escrito presentado el 8 de octubre de 2008, el apoderado actor consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 17 de octubre de 2008 comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 10 de noviembre de 2008, el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 97.431, actuando como sustituto de la Procuraduría General de la República consignó copias certificadas del expediente administrativo.
Por auto del 27 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio sin que las partes hubieran hecho uso del mismo, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales.
El 4 de noviembre de 2009 se registra el acta levantada con ocasión a la celebración del acto de informes orales en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora. No compareció la representación judicial de la parte querellada.
El 5 de noviembre de 2009 se dictó auto mediante el cual, celebrado el acto de informes orales en fecha 4 de noviembre de 2009, se dice “Vistos”.
El 6 del mismo mes y año se pasa el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de enero 2008 el representante judicial del recurrente interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el día 24 de noviembre de 2006 fue nombrada una comisión de servicio para realizar un patrullaje en el sector Guacuco-El Guarataro, municipio Valdez del Estado Sucre, al mando del teniente (GN) Carlos Lira Meza, e integrada por cuatro (4) efectivos de tropa profesional entre los que se encontraba su representado, comisión que tenía como misión procesar una información sobre un presunto tráfico de drogas.
Que cuando se encontraban procesando la información se presentó al sitio otra comisión de la Guardia Nacional, perteneciente a la Base de Patrulla Rural de San Juan de Unare, al mando del sub-teniente (GN) Jhontfer Suárez Varela, destacando la parte actora que ambas comisiones no encontraron novedad en el lugar y se retiraron a sus respectivas unidades, procediendo a anotar su regreso y resultados en los Libros de Inspección.
Que el día 12 de abril de 2007 el comandante del Destacamento N° 78 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional pasó revista al Libro de Inspección de la Base de Patrulla Rural de San Juan de Unare, unidad militar que había sido desactivada, fijándose en la novedad ocurrida el día 24 de noviembre de 2006 y que ante estos hechos ordenó iniciar una investigación administrativa en contra de la comisión comandada por el teniente (GN) Carlos Lira Maza.
Que, finalizada la investigación administrativa, el día 17 de julio de 2007, su representado fue sometido a un Consejo Disciplinario, Consejo que no le dio cumplimiento a los requisitos que establece la Directiva que los regula, la celebración y conformación de sus miembros.
Que el día. 27 de noviembre de 2007 el recurrente fue notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9657 de fecha 5 del mismo mes y año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria encuadrando su conducta en los apartes 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.
Que en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9657 de fecha 5 de noviembre de 2;007, se encuadra la conducta de su representado en los apartes 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, es decir “Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio” y “Ser cómplice o auxiliar de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”, incurriendo la Administración en una errónea apreciación de los hechos.
Que en la inexplicable narrativa de los hechos en que se trata de involucrar a su representado, contenida en el acto administrativo cuya nulidad aquí se solicita, se aprecia que se le nombra una (1) sola vez en la trascripción del texto de la misma y que, en efecto, se lee en la línea diez (10) del texto lo siguiente: “... se ordena que DG. (GN) GOMEZ LUIS ENRIQUE, titular de la cédula de Nro. 14.063.400; por haber inobservado principios rectores del Deber y honor Militar, contemplados en los artículos 32 y39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos N° 6 en e1 artículo 117 aparte 2 y 4...”
Que, seguidamente hacen narración de los hechos comenzando cuando el comandante del Destacamento N° 78 pasa revista al Libro de Inspección de una unidad militar que estaba inactiva y casi cinco (5) meses después de ocurrida y asentada la novedad en los libros respectivos.
Que en el texto de la Orden Administrativa se mencionan las novedades que aparecían involucradas en los Partes Diarios, causando sorpresa a la parte recurrente que en ninguna parte de la narrativa, con excepción del encabezamiento, se hace mención al quejoso.
Se pregunta la parte recurrente entonces “¿En que elementos de convicción basó la Administración su apreciación para afirmar que [su] representado ocultó la verdad en asuntos del servicio? En el presente caso, [su] representado fue nombrado en comisión de servicios para efectuar un patrullaje sobre drogas en jurisdicción de su unidad militar, comisión que estuvo al mando del teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA y tres (3) efectivos militares más. Al regreso de la comisión, la misma fue asentada en el Libro de de Inspección, Libro que leyó y suscribió el comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) JAVIER RODRÍGUEZ FINOL”.
Que se le señala a su representado la falta militar de “ser cómplice o auxiliar de una falta grave cometida por un compañero o subalterno” y que consta fehacientemente en autos que la comisión de la cual formó parte su representado, el día 24 de noviembre de 2.006, estuvo integrada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, sargento segundo (GN) JULIO JOSÉ REYES, cabo primero (GN) CLAY ROMERO MÁRQUEZ y cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRANO y SERGIO GÓMEZ.
Que este último por razones de salud no asistió y lo sustituyó su representado quien según la Orden de Servicio N° 327 de fecha 23 de noviembre de 2006 había montado el primer turno de Rondín. Que todos los integrantes de la comisión eran superiores de su representado y que “si era el efectivo de menor jerarquía ¿Cual fue el compañero o subalterno de la comisión al que le encubrió una falta? No existe un solo elemento de convicción en el expediente administrativo donde se demuestre que la misma estaba integrada por algún compañero o subalterno del distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ, motivo por el cual no pudo cometer la falta que injustamente se le atribuye”.
Que de todo lo anteriormente expuesto se llega a la conclusión que la Administración, en el presente caso la Comandancia General de la Guardia Nacional, cayó en un falso supuesto en la apreciación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, y en los que encuadra la conducta del distinguido (GN) Luis Enrique Gómez en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.
Que se desprende de la Orden de Investigación Administrativa N° CR7-D78-SP- 1886 de fecha 25 de abril de 2007 que la investigación se inicia cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento “...asentado en el libro de inspección de la patrulla rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, municipio Valdez del estado Sucre; hoy desactivada...”, siendo que esa novedad fue asentada en el mencionado Libro el día 24 de noviembre de 2006, a las 16:00 horas, y que dicha novedad consta así: “El día 2416:OONOVO6 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE. (G) SUÁREZ VARELA JHONIFER Comandante de de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión a mando del TTE. (GN) LIRA MEZA, integrada por el S/2DO JULIO REYES, C/1ERO. (GN) DÍAZ MÁRCANO y C/2DO ROJAS (... Omissis....) quienes se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas. (... Omissis...) regresando sin novedad”, destacando la parte actora que “no se nombran a dos (2) de los efectivos militares de la comisión que integraba mi representado, es decir, a él y al cabo segundo (GN) RICHARD HIDALGO PASTRANO”.
Que esta novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las “máximas autoridades” después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo, agregando que esa novedad se asentó en el Libro de Inspección de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, acantonada en la ciudad de Carúpano del estado Sucre, donde se señala: “Día 2412:OONOVO6 regresó comisión que se encontraba al mando de el [sic] Tte. Lira en un vehículo conducido por el C/1 Romero Clay ...”,
Que es bueno destacar que esta unidad castrense, a la que pertenecía su mandante, tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como el comandante de la misma, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, quien le dio el “Visto Bueno” al haber leído el Libro de Inspección.
Que toda novedad asentada en los Libros de Inspección, Oficial de Día, etc., debe ser elevada, mediante un “Parte Diario”, a los más altos niveles castrenses, incluyendo el Comando de la Guarnición, Comandos de Componentes, Ministro de la Defensa y Presidencia de la República, donde se aplicarán filtros según su importancia y gravedad de la misma.
Que el artículo 94 del Reglamento de Servicio en Guarnición define el Parte Diario como: “...un documento que contiene un resumen de las novedades ordinarias y extraordinarias acaecidas en una unidad, servicio o dependencia militar durante las últimas 24 horas (...Omissis...) El Parte Diario será obligatorio para todos los comandos de tropa que integran la Guarnición y de ésta para el Comando Superior correspondiente...”.
Que “Nos preguntamos ciudadano Juez: ¿Se le ocultaron al comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional los dos (2) partes de las novedades ocurridas y asentadas en los Libros de Inspección el 24 de noviembre de 2.006 de dos (2) unidades bajo su mando, u omitió él su lectura oportuna?”.
Que se desprende que los comandantes de las unidades fundamentales, a las que pertenecían las dos (2) comisiones que se encontraron el día 24 de noviembre de 2006 en el sector Guarataro del municipio Valdez del estado Sucre, tuvieron conocimiento oportuno de los hechos, los cuales fueron asentados en los Libros respectivos, motivo por el cual la responsabilidad en el retardo de iniciar la investigación administrativa recae sobre el comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, quien tiene la obligación de visitar (pasar revista) periódicamente a las unidades bajo su mando, acatando el principio de responsabilidad de mando establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Que en el presente caso la novedad se observa a los cinco (5) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el máximo jefe castrense del Destacamento N° 78 revisaba el Libro de Inspección de una unidad que había sido desactivada.
Que el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso.
Que ha, sido reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia cuando ha señalado que independientemente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta comienza a correr a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de la novedad, léase en el presente caso, el día 24 de noviembre de 2006 cuando fije asentada en los Libros respectivos, es decir, que en el presente caso prescribió el 24 de febrero de 2007.
Que en el supuesto negado que su representado hubiese cometido las faltas que se le atribuyen en el acto administrativo recurrido, la facultad que tenía el ente administrativo para sancionarlo estaba evidentemente prescrita.
Que el artículo 53 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que “...Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada a tal efecto por cada componente y que en la Guardia Nacional dicha Directiva es la N° GN-CP-01-01-003 que .entró en vigencia el 1º de abril de 2004.
Que cuando se lee el contenido del Acta del Consejo Disciplinario N° 068-2007 de fecha 17 de julio de 2007 podemos apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional N° 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo y la asesora jurídica de esa Gran Unidad y el sargento de tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula la materia, estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho cierto que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras mas no tiene ni voz ni voto.
Que establece la Directiva en su numeral 1 de la letra “B” (Disposiciones de Carácter General) quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando además en su numeral 15 que: “...Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse....”.
Que en este Consejo no se le dio cumplimiento, a la Directiva en lo que respecta a la integración, de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo, aquí recurrido.
Que “¿Qué pasó con el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA quien ordenó, comandó y ejecutó la comisión impartida por él hasta el regreso a su unidad de origen?, bien gracias. Dicho oficial fue transferido y ejercer un cargo (de escritorio), hasta la presente fecha, en la Dirección de Personal del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, con sede en el sector el Pénsil, de la ciudad de Puerto La Cruz del estado Anzoátegui”.
Que en el presente caso la autoridad administrativa no le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, es decir, someter al mencionado oficial subalterno a un Consejo de Investigación, cuerpo colegiado encargado de calificar las infracciones que cometen los oficiales de la Fuerza Armada Nacional, y así tomar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar como responsable de los hechos que se le atribuyen a la comisión ordenada por él el día 24 de noviembre de 2.006.
Que “Mientras la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, al actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinarios correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva. Esto nos da a entender que las acciones se descargaron sobre los débiles jurídicos por el pecado de ser subalternos, observándose en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de [su] representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Como petitorio, solicitó: “PRIMERO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-9657 de fecha 05 de noviembre de 2.007, quien actuó por delegación de firma del ciudadano ministro de la Defensa, notificada el día 11 del mismo mes y año mismo año, mediante la cual se pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria al distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ, al estar llenos los extremos señalados en los numerales 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. SEGUNDO: Solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo segundo de la Guardia Nacional, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ, desde el mes de noviembre de 2.007, cuando se le notificó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la fecha de la sentencia”.

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 25 de junio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
“Al actor, se le pasó a situación de retiro del cargo de Distinguido de la Guardia Nacional por medida disciplinaria. Se le señala haber inobservado principios rectores del Deber y Honor Militar, contemplados en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el artículo 117 aparte 2 y 4 con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento en sus literales e, f, g y h en concordancia con el artículo 109 literales a y b del referido Reglamento. Se le señala en el acto que el día 12 de abril de 2007 el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento 78 pasó revista al libro de inspección de la base de patrulla rural que operaba en la Jurisdicción de San Juan de Unare, detectando al folio 175 del referido libro la siguiente novedad: “ El día 2416:00NOV06 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE(GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura el basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GN) LIRA MEZA, integrada por el S/2DO (GN) JULIO REYES, C/1RO (GN) DIAZ MARCANO y C/2DO (R) ROJAS, en vehiculo militar marca toyota modelo chasis largo y una camioneta marca chevrolet color verde quienes informaron que se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas. Posteriormente la comisión de esta base de patrullaje se dirigió hasta las playas la pava y la pavita regresando sin novedad. En tal sentido el Comandante del Destacamento 78 ordenó elaborar el respectivo informe con la finalidad de establecer las responsabilidades y aplicar las sanciones correspondientes a que hubiera lugar. La investigación se inicia tomándose entrevistas al S/2 (GN) HECTOR LUIS NARVAEZ PATIÑO, titular de la cédula de identidad Nº 9.276.770, integrante de la base de patrulla de San Juan de Unare quien manifiesta que el STTE (GN) SUAREZ JHONIFER, recibió información donde supuestamente unos funcionarios del C.I.C.P.C., se encontraban en el sector el basurero del guarataro, efectuando un procedimiento en materia de drogas y al llegar a ese sitio encontró una comisión integrada por el TTE (GN) LIRA MEZA CARLOS quien manifestó al Sub Teniente que se dirigía a una playa llamada la pava y la pavita, porque presuntamente según información aportada por el C/1 (GN) DIAZ MARACANO EMILIO DEL J., allí había una casa que tenía droga, de igual manera informó que habían dos vehículos uno militar y uno civil, encontrándose en el vehiculo civil de dos a tres sacos de color blanco de nylon. De igual manera fueron entrevistados los siguientes efectivos; C/1ERO. ULISES ALEJANDRO ORTIZ GONZÁLEZ, C/1RO ROBERT JOSÉ NARVÁEZ Y C/2DO RODOLFO JOSÉ RONDON, integrantes de la base de patrulla de San Juan de Unare, quienes manifestaron haber estado de comisión al mando del STTE. SUAREZ JHONIFER procesando una información en el sector el basurero del Guarataro donde habían unos supuestos funcionarios del C.I.C.P.C., efectuando un procedimiento de droga y que al momento de llegar al lugar observaron una comisión de la Guardia Nacional integrada por el TTE. LIRA MEZA, S/2DO JULIO REYES, C/1RO. DIAZ MARCANO y un Guardia Retirado de apellido ROJAS que se encontraba vestido de civil, dos vehículos uno militar y uno civil, también manifiestan en sus respectivas entrevistas, haber observado varios sacos de color blanco de nylon, en el vehículo civil, en la parte trasera donde se encontraba sentado el TTE (GN) LIRA MEZA CARLOS. Es importante resaltar que para el día 24NOV06 el C/1RO DIAZ MARCANO EMILIO se encontraba franco de servicio y no aparece reflejado en la boleta de comisión elaborada por el TTE. LIRA MEZA, además este efectivo es plaza de la primera compañía del Destacamento 78, así mismo el TTE. LIRA MEZA manifiesta en su entrevista que no realizó retención alguna, situación esta que se contradice con las entrevistas realizadas por la comisión integrada por el STTE. SUAREZ JHONIFER. Igualmente el S/2DO JULIO REYES, el C/1RO KLAY ROMERO MARQUEZ, C/2DO RICHARD HIDALGO PASTRANO y el DG. LUIS ENRIQUE GÓMEZ confirman no haber visto al C/1RO DIAZ MARCANO EMILIO, situación esta que se contradice a lo manifestado por el TTE. LIRA MEZA, quien manifiesta en su entrevista que el referido clase si había estado presente en el sitio: además de lo expuesto por los efectivos integrantes de la patrulla de San Juan de Unare. Al tenerse conocimiento de estos hechos se le informó al Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia en Materia de Droga de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre y asimismo se informó a la Fiscalía Militar de la Guarnición de Carúpano; sea pasado a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional, en concordancia con el artículo 56 literal ´e´ del Reglamento de Calificación de Servicio, Evaluación y Ascensos para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que “la Comandancia General de la Guardia Nacional, cayó en un falso supuesto en la apreciación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, y en los que encuadra la conducta del distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6”. Que las razones de hecho y de derecho en las cuales se basó la Administración para pasarlo a la situación de retiro por medida disciplinaria, están basadas en falsos supuestos, lo cual acarrea su nulidad absoluta. Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República rechaza tal alegato aduciendo, que la Administración actuó ajustada a derecho, puesto que la conducta asumida por el querellante, al negar la retención ocurrida el día 24 de noviembre de 2006, y al negar igualmente que el Cabo Primero Emilio Díaz Marcano, estuvo presente en el sitio donde se realizaron las actividades que no fueron reportadas por el recurrente, lo cual contraria la ética, la moral, la integridad, la diligencia y el buen juicio de los funcionarios que conforman el Organismo castrense, ya que conforme a las funciones encomendadas su deber principal radicaba en la seguridad de la Nación, por lo cual no debe en ningún caso omitir o adaptar actitudes que puedan poner en tela de juicio su rectitud y honradez. Que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 es el instrumento legal esencial que establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del estamento militar y que como consecuencia dio a la Administración la motivación suficiente para dictar ese acto administrativo.
Para decidir al respecto, es menester precisar que el falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en que se basó el organismo administrativo para dictar su decisión. La denuncia del vicio de falso supuesto requiere que se determine con precisión en que parte del acto impugnado se encuentra dicho vicio. Así el vicio de falso supuesto como vicio en la causa del acto administrativo, que da lugar a la anulabilidad es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, que el acto esta fundamentado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de fundamento a la decisión, que no fueron tomados en cuenta o cuando existe una ausencia total de los supuestos que deben servir de sustento del acto. Igualmente, este vicio consiste en una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente la decisión hubiere sido otra; pero si la falsedad es sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede decirse que la base de sustentación de la decisión sea falsa. Por el contrario, la certeza y demostración del resto de los motivos impiden la anulabilidad del acto, porque la prueba de estos últimos lleva a la misma conclusión, para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, sólo la inexistencia de los motivos relevantes que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.

En el presente caso se constata de las actas que conforman el expediente administrativo, que la Administración para dictar el acto de retiro realizó la respectiva investigación administrativa, ello a los fines de comprobar y esclarecer lo realmente ocurrido en fecha 24 de noviembre de 2006, cuando la comisión comandada por el Teniente de la Guardia Nacional Carlos Gustavo Lira Meza e integrada por otros cuatro (04) funcionarios más, entre ellos el hoy querellante quien para ese momento ostentaba el cargo de Distinguido (ciudadano LUIS ENRIQUE GÓMEZ), cometió las faltas a las que se refieren los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, por haber negado los hechos que realmente ocurrieron el día 24 de noviembre de 2006, de lo cual se evidencia que la Administración basó su decisión en los hechos investigados y procedió a retirar al querellante por encontrarlo culpable de los hechos que se le imputaron, esto es cuando el día 24 de noviembre de 2006 en el sector el Guarataro, Municipio Valdés del Estado Sucre el actor integraba una comisión al mando del Tte. (GNB) Carlos Lira Meza , S/2do (GNB) Julio Reyes, Cabo primero (GNB) Clay Romero y Cabo Segundo ((GNB) Richard Hidalgo Pastrano, quienes realizaron un procedimiento en materia de droga, hecho que no hizo del conocimiento de los Órganos competentes ni del Comando Superior, razón por la cual estima este Tribunal que no existe el falso supuesto alegado, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la prescripción para imponer la sanción disciplinaria. Argumenta al efecto que se desprende de la orden de investigación administrativa Nº CR7-D78-SP-1886 de fecha 25 de abril de 2007, que la investigación se inició cuando se tuvo conocimiento de un procedimiento que fue asentado en el Libro de Inspección de la Patrulla Rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, Municipio Valdez del Estado Sucre, (hoy desactivada). Que esa novedad fue asentada en el mencionado Libro el día 24 de noviembre de 2006 a las 16:00 horas, y la misma consta de la siguiente manera: “El día 2416:00NOV06 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE (GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la base de patrulla que se encontraba por el sector el Guarataro a la altura del basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE (GN) LIRA MEZA, integrada por el S/2DO JULIO REYES, C/1ERO (GN) DÍAZ MARACANO y C/2DO ROJAS (…Omisis…) quienes se encontraban efectuando un procedimiento en materia de drogas (…Omisis….) regresando sin novedad”, pero en dicha novedad no se menciona a su representado. Alega que esa “novedad debió ser elevada mediante un Parte Diario hasta el Comando Regional Nº 7 de la Guardia Nacional al día siguiente, pero aparentemente fue conocida por las `máximas autoridades` después de desactivada la unidad que originó la novedad y luego de cinco (5) meses de haber sido anotada en el Libro de Inspección respectivo”. Señala que esa unidad castrense a la que pertenecía su representado tuvo conocimiento oportuno de la novedad, así como también el Comandante de la misma, Capitán Javier Rodríguez Finol, quien le dio el visto bueno al haber leído el Libro de Inspección. Que toda novedad asentada en los Libros de Inspección debe ser elevada mediante un parte diario a los más altos niveles castrenses, donde se aplican filtros según su importancia y gravedad. Que los comandantes de las unidades fundamentales a las que pertenecían las dos (2) comisiones que se encontraban en el Sector el Guarataro del Municipio Valdez del Estado Sucre, el 24 de noviembre de 2006, tuvieron conocimiento oportuno de los hechos, motivo por el cual alega que la responsabilidad en el retardo de iniciar la investigación administrativa recayó sobre el Comandante del Destacamento Nº 78 de la Guardia Nacional, quien tiene la obligación de pasar revista periódicamente a las unidades bajo su mando. Que en el presente caso la novedad se observó a los cinco (05) meses después de haber ocurrido los hechos, cuando el Jefe Máximo del Destacamento Nº 78 revisaba el Libro de Inspección de la Unidad que había sido desactivada, y que según el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 la facultad para imponer castigos disciplinarios por una falta cometida prescribe a los tres (03) meses en cada caso.

La sustituta de la Procuradora General de la República rechaza la denuncia argumentando que del ‘expediente administrativo instruido’ (sic) con ocasión a la falta imputada al querellante, se aprecia que la misma fue producto de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, de los cuales tuvo conocimiento la Administración en fecha 12 de abril de 2007, cuando el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento Nº 78 efectuó una revisión al Libro de Inspección de la base de patrulla rural que se encontraba al mando de Subteniente de la Guardia Nacional Jhonifer Suárez Varela, Comandante de la base de patrulla que se encontraba operando en la jurisdicción de San Juan de Unare, donde se evidencia el encuentro que se produjo el día 24 de noviembre de 2006 entre la patrulla rural comandada por el mencionado Subteniente y la Comisión encabezada por el Teniente Lira Meza. Que se aprecia igualmente del expediente administrativo aperturado y de las copias traídas por el querellante marcadas con la letra “F”, que se ordenó la apertura de la investigación en fecha 25 de abril de 2007, por lo que mal puede sostener la parte actora que el Ministerio querellado dejó transcurrir el lapso previsto en la Ley, quedando de esa manera desvirtuado tal alegato.

Para decidir al respecto este Tribunal revisa el contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y al efecto observa que el mismo dispone lo siguiente:

“Artículo 107. La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”.

Del artículo trascrito anteriormente se desprende la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe ciertamente a los tres (03) meses, igualmente debe tomar en cuenta este Tribunal para decidir sobre la denuncia de prescripción hecha por el apoderado judicial del querellante lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativo sentencia Nº 1.031, de fecha 09 de mayo de 2000 en la que dejó sentado lo siguiente:

“Finalmente, con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual.”

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que el lapso previsto para poder sancionar una falta estará determinado por el momento en que se tiene conocimiento de los hechos y no desde el momento en que los mismos ocurrieron. Debe quedar claro, que, cuando se establece que el lapso de prescripción ha de computarse desde el momento en que se tiene conocimiento de los hechos, ello esta referido a la persona que tiene facultad para solicitar la apertura de la averiguación. Ahora bien en el presente caso la orden de la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue emitida al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, nótese que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad, razón por la cual este Tribunal estima que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción como lo denuncia el querellante, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante que “(e)l artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales establece que: ´…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario…´ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. Que en la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 de abril de 2004”. Que de la lectura del Acta del Consejo Disciplinario Nº 068-2007 de fecha 17 de julio de 2007, se puede apreciar que actuaron como integrantes del mismo el Comandante del Regional Nº 7, el Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional, el Jefe de la División de Personal, el Comandante del Destacamento Nº 78, el Instructor del Informe Administrativo, la Asesora Jurídica de esa Unidad y el Sargento de Tropa de mayor antigüedad, es decir, que según la Directiva que regula la materia estuvo ausente el Comandante de Pelotón, aunado al hecho cierto de que participó como miembro del mismo el instructor del expediente administrativo, quien según la Directiva puede asistir para aclarar situaciones que no estén suficientemente claras, más no tiene ni voz ni voto. Que “la Directiva en su numeral 1 de la letra ´B´ (Disposiciones de Carácter General) dispone quienes son los miembros que deben integrar los Consejos Disciplinarios, señalando además en su numeral 15 que: ´…Si al momento de la instalación del Consejo Disciplinario faltase alguno de sus miembros o el Tropa Profesional encausado, el acto no podrá celebrarse…´. Que en ese Consejo no se le dio cumplimiento a la Directiva en lo que respecta a la integración de los miembros del cuerpo colegiado, lo que vicia de nulidad absoluta el Acta, sus opiniones y decisión, así como todas aquellas actuaciones posteriores, incluyendo el Acto Administrativo aquí recurrido”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República ve con extrañes que el querellante denuncie la no conformación del Consejo Disciplinario, cuando claramente sabía que el Comandante del Pelotón Teniente de la Guardia Nacional ciudadano Carlos Gustavo Lira Meza llamado a conformarlo estaba igualmente siendo investigado por las mismas razones que se le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro del mencionado Consejo. Que el Consejo Disciplinario funciona como un cuerpo colegiado según lo estipula la normativa que los regula y para poderse llevar a cabo es preciso que cada uno de esos funcionarios se encuentren presentes, y que siendo un órgano asesor por la naturaleza jurídica de sus opiniones son meramente recomendativas, por lo tanto carecen de vinculación al no ser un órgano encargado de decidir ni aplicar la sanción disciplinaria, sino que luego de estudiar los hechos y la normativa prevista para la materia objeto de análisis. Que la decisión que tome el Consejo Disciplinario como cuerpo colegiado puede ser modificada o ratificada, por cuanto dicho Consejo es la última fase de la averiguación administrativa a la que es sometido un funcionario castrense. Que sin asumir que el Consejo no estuvo conformado por las personas establecidas en la normativa, al no ser vinculante su decisión, no puede su falta de conformación causar la nulidad de todo lo actuado y que condujo a la aplicación de la sanción de la cual fue objeto el querellante, por cuanto los hechos imputados fueron probados y la decisión de sancionarlo fue tomada por el funcionario competente para ello.

Para decidir al respecto el Tribunal revisa el expediente administrativo, específicamente el Acta del Consejo Disciplinario cursante a los folios 201 al 205 así como la Directiva que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional (folios 69 al 73 del expediente judicial), y constata que los referidos documentos fueron consignados por el querellante, y de ellos observa que dicha Directiva establece en las disposiciones de carácter general letra B de los Consejos Disciplinarios que el citado Consejo requiere de las siguientes formalidades: “El Consejo Disciplinario estará integrado por:
“a.- El Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.
b.- El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.
c.- El Comandante del Destacamento.
d.- El Comandante del Pelotón.
e.- El Asesor Jurídico de la Gran Unidad.
f.- El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.
g.- El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y mérito de la Gran Unidad”.

En este sentido se observa del Acta de Consejo Disciplinario de fecha 17 de julio de 2007, que el Consejo Disciplinario estuvo conformado por el General de Brigada (GN) Jesús Antonio Bermúdez Hernández, Comandante del Regional Nº 7, General de Brigada (GNB) Orlando Jesús Mijares Blanco, Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante del Regional Nº 7; Coronel (GNB) Hender Manuel Cordero Cardozo, Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 7; Coronel Luis Alberto Morales Guerrero, Comandante del Destacamento Nº 78; Teniente Coronel (GNB) Noel Alfonso Sánchez Rojas, Instructor de Informe Administrativo; Abogada Noelia Isabel Quiero, Asesora Jurídica del Comando Regional Nº 7; Sargento Ayudante (GN) Bello Baduy Celestino, Sargento del Comando Regional Nº 7. Encontrándose presente el efectivo investigado con todas las formalidades Constitucionales para su defensa, identificado como Distinguido (GNB) Luis Enrique Gómez, Plaza de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 78 del Comando Regional Nº 7 (Hoy querellante). Además de ello evidencia este Tribunal de la citada Acta, que el Consejo Disciplinario se realizó siguiendo todas las formalidades establecidas en la Directiva que Rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional. En cuanto al alegato del querellante de que en dicho Consejo Disciplinario estuvo ausente el Comandante de Pelotón, Teniente de la Guardia Nacional Carlos Lira Meza, este Tribunal ratifica lo expuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República, en cuanto a que el referido Teniente Comandante de Pelotón no fue llamado a conformar el Consejo Disciplinario, en virtud de que el mismo estaba siendo igualmente investigado por las mismas razones que le imputaron al querellante, por lo que mal podía ser considerado como miembro de dicho Consejo. Así pues que la ilegalidad que en este punto denuncia el actor resulta infundada, y así se decide.

Denuncia el apoderado judicial del querellante la discriminación y desigualdad hacía el ser humano, por cuanto en “el presente caso la autoridad administrativa no le dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, es decir, someter al mencionado oficial subalterno a un Consejo de Investigación, cuerpo colegiado encargado de calificar las infracciones que cometen los oficiales de la Fuerza Armada Nacional, y así tomar las medidas disciplinarias a que hubiere lugar como responsable de los hechos que se le atribuyen a la comisión ordenada por él el día 24 de noviembre de 2006. Mientras la tropa profesional integrante de la comisión, ordenada por el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, corren con las consecuencias de su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, al actor principal y causante de todo lo sucedido no ha sido sometido a los procedimientos disciplinarios correspondientes para la aplicación de la sanción respectiva…”, por lo que estima existe en el presente caso una clara discriminación y desigualdad en contra de su representado al aplicarle la sanción, infringiéndose con ello los numerales 1 y 2 del artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por su parte la sustituta de la Procuradora General de la República desvirtúa tal alegato señalando que el principio de igualdad ante la Ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad y trato desigualdad para quienes se encuentren en situación de desigualdad; que la jurisprudencia ha sido conteste al señalar que la discriminación existe también cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación de manera distinta o contraria. Igualmente la jurisprudencia en forma reiterada ha señalado que no todo trato desigual es discriminatorio, que sólo es discriminatorio el que esté basado en causas objetivas y razonables, pero el legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos, es por ello que el derecho a la igualdad sólo se vulnera cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Que en el presente caso a todos los integrantes de la comisión se les sancionó de la misma manera que al querellante, y que de haber sido diferente, no sería una situación que afectaría el principio a la igualdad constitucional, sino que atañería a la calificación de las faltas cometidas por cada uno de ellos por parte de la Administración, pues las sanciones aplicadas dependieron de la participación de cada uno de los funcionarios en los hechos.

Para decidir al respecto observa este Tribunal que de las actas que conforman el expediente administrativo se desprende que a todos los funcionarios que integraron la Comisión a la cual pertenecía el hoy querellante, se les investigó de la misma manera, es decir, siguiendo la normativa relacionada con el caso y se les sancionó de acuerdo a la falta cometida por cada uno, y siguiendo el criterio doctrinal y jurisprudencial, donde se configura la discriminación o desigualdad, tal como lo señalara la sustituta de la Procuradora General de la República, cuando en situaciones iguales o idénticas, se le da un trato desigual. Aunado a ello el querellante no ha demostrado que él tuviese en esa misma situación con relación al teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA, en tal razón se declara infundada la discriminación alegada, y así se decide.
En este orden de ideas, observa este Tribunal que del expediente disciplinario del querellante se evidencia que los integrantes de la Comisión comandada por el Subteniente de la Guardia Nacional Suárez Varela Jhonifer, esto es, los efectivos militares Sargento Primero Carlos Hidalgo, Sargento Segundo Héctor Narváez, Cabo Primero Eulises Ortiz, Cabo Primero Robert Narváez, Cabo Segundo Felipe Guevara y Cabo Segundo Rondón Rodolfo, son contestes al afirmar en sus declaraciones que al llegar al lugar donde se encontraba la Comisión comandada por el Teniente Lira Meza, es decir, los efectivos Sargento Segundo Julio Reyes, el Cabo primero Klay Romero Márquez, cabo Segundo Richard Hidalgo Pastrano y el Distinguido Luis Enrique Gómez; estos se encontraban en compañía de un ex Guardia Nacional de nombre Enrique José Rojas, y de otro vehiculo en el que se encontraba el Teniente Lira Meza en la parte posterior de una camioneta Pick Up, color verde, con cabina, en la que también se encontraban cuatro (04) bultos o sacos de nylon color blanco, de forma cuadrada. Lo cual contradice lo manifestado por el referido Teniente Lira Meza y los efectivos que éste comandaba, entre ellos el hoy querellante, por lo que concluye este Tribunal que los mismos no se ciñeron a la verdad de los hechos en cada una de sus declaraciones, incurriendo así en las faltas disciplinarias que se le imputaron durante la sustanciación del procedimiento disciplinario, por ello en criterio de este Órgano Jurisdiccional la sanción impuesta al hoy querellante esta ajustada a derecho, y así se decide”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Por escrito presentado el 8 de octubre de 2008, el apoderado actor consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Luego de citar extractos de la sentencia apelada, se cuestiona la parte recurrente “¿Cuál fue la verdad que ocultó [su] representado que guarda relación con la comisión que se le ordenó cumplir?; ¿Cuál fue la complicidad que tuvo con algún compañero o subalterno durante la comisión de servicio que cumplió como emergente?”.
Continuó indicando que, si al regreso de la comisión el distinguido (GN) Luis Enrique Gómez se le hubiese presentado al Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, para pasarle las novedades “téngase por seguro que el mismo hubiese sido sancionado por tomarse atribuciones que no le correspondían y por violar el órgano regular”.
Que “T[iene] conocimiento que el Juez Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital perteneció o fue funcionario de un cuerpo de seguridad del Estado, motivo por el cual tiene conocimiento del comando y jerarquía en una comisión de servicio, y de quién es la persona responsable de elevar o pasar al superior inmediato las novedades ocurridas durante el cumplimiento de la misma. Es el caso que hoy nos ocupa es obvio concluir que no era [su] representado la persona con facultades para ello, de allí el calificativo de ocultar o encubrir la verdad en actos del servicio, tal como lo asevera el Juez Superior en su sentencia”.
En relación a la prescripción para imponer la sanción disciplinaria alegada, indicó que “La novedad de los hechos ocurridos el día 24 de noviembre de 2.006 no solo [sic] fue asentada en el Libro de Novedades de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, también fue asentada y pasada al comando superior en el Libro de Inspección de la Patrulla Rural del D-78 con sede en San Juan de Unare, municipio Valdez del estado Sucre, tal como consta en el anexo ‘G’ que acompañamos al escrito de la querella, motivo por el cual el ciudadano Juez Superior no puede alegar que de esa novedad ‘...se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente...’. No concibe la parte recurrente que el ciudadano teniente coronel Comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional no haya tenido conocimiento de una misma ‘novedad’, pasada por dos (2) unidades bajo su mando. Si como afirma el Juez Sentenciador de haber un reporte indebido de la novedad ocurrida el 24 de noviembre de 2006, por parte de la Segunda Compañía del Destacamento N°78 de la Guardia Nacional, hay mucha coincidencia de que esa misma novedad también hubiese ‘fallado’, o no elevada al comando superior, por parte de la Patrulla Rural de dicho Destacamento”.
Que Cursa a los folios cincuenta y dos (52) y cincuenta y tres (53) del expediente administrativo el Acta de Entrevista de fecha 27 de abril de 2.007, rendida por el capitán (GN) JAVIER RODRÍGUEZ FINOL, para la fecha de los hechos Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, quien expone lo siguiente: “... recibo una llamada telefónica de parle del Tte (GN) Lira Meza Carlos Gustavo, quien se había quedado encargado de la compañía por ser el más antiguo, informando que se había trasladado conjuntamente con una comisión de inteligencia del Destacamento N° 78, hasta la población de Guarataro, con la finalidad de procesar información sobre drogas (...Omissis...) de lo cual fue hecho del conocimiento del ciudadano Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 78, ... (...Omissis…) PREGUNTA 07. Diga usted, notificó la novedad al ciudadano comandante del Destacamento? CONTESTÓ: Si, le informé el día veinticinco (25) cuando me reporté en la mañana, y me confirmó que el equipo de inteligencia del Destacamento se encontraba procesando una información en la jurisdicción de esta ciudad”.
Que se preguntan “ciudadanos Jueces: ¿Tuvo oportuno conocimiento de la novedad el Comandante del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional?; ¿Qué motivos tuvo para no dar la orden de apertura de manera inmediata y esperar cinco (5) meses para ello?”.
Que “se llega a la conclusión que el Comandante del Destacamento N°78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el día 24 de noviembre de 2.006 al día siguiente de ocurrida la novedad y omitió dar la oportuna orden de investigación administrativa, en caso de considerar que dichos hechos ameritaban ser esclarecidos o que existiera la presunción de un delito, motivo por el cual operó la prescripción para que la Administración impusiera la sanción disciplinaria a [su] representado, en el supuesto negado de que ello hubiese ocurrido, tal como lo establece el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”.
En relación a lo írrito del Consejo Disciplinario a que fue sometido su representado el día 17 de julio de 2007, por la ausencia del Comandante de Pelotón, indicó el apelante que, en efecto, para la época en que ocurrieron los hechos, es decir, 24 de noviembre de 2006, el teniente (GN) Carlos Lira Meza, ejercía el cargo de Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, siendo para ese día el encargado del comando de la mencionada Compañía por ausencia de su titular, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol.
Que, iniciada la investigación administrativa en fecha 25 de abril de 2.007, el teniente (GN) Carlos Lira Meza, es reemplazado del cargo y puesto a la orden del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, siendo posteriormente transferido para el Destacamento N° 74 de ese Componente, tal como consta en las Órdenes del Día de fechas 29 de marzo y 2 de abril de 2008, “En pocas palabras, para la fecha en que se celebró el Consejo Disciplinario, 17 de julio de 2.007, el teniente (GN) CARLOS LIRA MEZA no ejercía el cargo de ‘Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N°78 de la Guardia Nacional’ motivo por el cual se debió convocar al Comandante de Pelotón que ejercía el cargo para esa fecha. Es principio general en el ámbito militar que el comando nunca muere, razón por la cual no debió ausentarse, como miembro del Consejo, el mencionado Comandante de Pelotón, invocándose para su ausencia el hecho de que el Comandante de esa unidad fundamental, para la fecha de los hechos, era también investigado”.
Que “Causa sorpresa a la parte querellante que el ciudadano Juez Superior Quinto no haya tomado en consideración el alegato en cuanto a la participación como miembro del Consejo Disciplinario del instructor del expediente administrativo, teniente coronel (GN) NOEL ALFONSO SÁNCHEZ ROJAS. Ahora bien, si bien es cierto que el mencionado oficial superior no tenía impedimento alguno para ‘aclarar situaciones’ durante la celebración del Consejo Disciplinario, tal como lo señala[ron] en el escrito contentivo de la querella, también es cierto que no tenía ni voz ni voto como miembro del Cuerpo Colegiado, aunado al hecho cierto que como instructor del expediente administrativo instruido en contra del distinguido (GN) LUIS ENRIQUE GÓMEZ, debió ‘inhibirse’ de intervenir y emitir opiniones en dicho Consejo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 36 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la letra ‘c’ del numeral 10 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que avala la invalidez del Consejo Disciplinario”.
Que “existen suficientes fundamentos para alegar y solicitar que el expediente administrativo instruido en contra del hoy querellante es irrito [sic], motivo por el cual toda actuación posterior a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, es nulo, y así solicito que lo declare la Corte”.
Por todo lo antes expuesto ratificó su petitorio de que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de su representado, es decir, que sea revocada la decisión de fecha 25 de junio de 2008 dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare con lugar la querella intentada, con los demás pronunciamientos de ley que ello implique.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA:
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte recurrida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de junio de 2008, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de presente apelación, y así se declara.

- DEL ÁMBITO OBJETIVO DEL RECURSO DE APELACIÓN:
Luego de un análisis del escrito de fundamentación a la apelación, no deja de observar este Órgano Jurisdiccional una reiteración de los argumentos esgrimidos por la parte actora en primera instancia, sin haber indicado en forma alguna los vicios que, a su juicio, presenta la sentencia apelada, y por lo cual apeló de la misma.
Llegado este punto, debe esta Corte reiterar una vez más lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido de indicar que dicho recurso, como medio de gravamen típico, está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual, como es sabido, se constituye como el fin último del proceso.
De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
En atención a ello, es oportuno señalar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 05148 del 21 de julio de 2005, la cual señaló:

“(…) ha sostenido la Sala que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado, a juicio de quien recurre, por el fallo cuestionado.
En este orden de ideas, ha sostenido igualmente esta Sala que las exigencias relativas a la formalización del recurso de apelación, no pueden en modo alguno compararse con los formalismos y técnicas que exige el recurso extraordinario de casación, por las notables diferencias existentes entre ambas instituciones”. (Negritas de la Corte)

En ese sentido esta Corte advierte que del estudio detenido del escrito de fundamentación de la apelación presentado por la representación de la parte recurrente, se evidencian diversas expresiones dirigidas a cuestionar el fallo apelado, sin mencionar de forma precisa y directa la existencia de algún vicio en la sentencia recurrida.
No obstante lo anterior y, al constar el efectivo cuestionamiento de la parte apelante al fallo impugnado, esta Corte, en aras del principio pro actione, pasará a conocer el presente recurso. Así se decide.
El objeto central del presente recurso contencioso administrativo funcionarial lo constituye la pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa identificado como GN-9657 de fecha 5 de noviembre de 2007, mediante la cual se pasó la situación de retiro por medida disciplinaria al recurrente.
De frente a tal impugnación el Juzgador de primera instancia declaró sin lugar el recurso ejercido, por considerar que el acto administrativo impugnado se encontraba ajustado a derecho, desechando cada uno de los puntos expuestos por el actor en su escrito recursivo.
PRIMERO: Ahora bien, como primer punto, se pregunta el apelante, luego de citar extractos de la sentencia apelada “¿Cuál fue la verdad que ocultó [su] representado que guarda relación con la comisión que se le ordenó cumplir?; ¿Cuál fue la complicidad que tuvo con algún compañero o subalterno durante la comisión de servicio que cumplió como emergente?”.
Continuó indicando que, si al regreso de la comisión el distinguido (GN) Luis Enrique Gómez se le hubiese presentado al Comandante de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol, para pasarle las novedades “téngase por seguro que el mismo hubiese sido sancionado por tomarse atribuciones que no le correspondían y por violar el órgano regular”.
Expuesta la denuncia anterior, cabe destacar que corre inserto al folio 17 del expediente judicial, copia de la notificación del acto administrativo N° GN-9657, de fecha 5 de noviembre de 2007, a través del cual fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria el recurrente, el cual señala entre los hechos que sirvieron de fundamento al mismo, lo siguiente:
“(…) La investigación se inicia tomándosele entrevistas al S/2. (GN) HECTOR LUIS NARVEZ PATIÑO, titular de la cédula de identidad N° 9.276.770, integrante de la base de patrulla de San Juan de Unare quien manifiesta que el STTE. (GN) SUAREZ JHONIFER, recibió información donde supuestamente unos funcionarios del C.I.C.P.C., se encontraban en el sector el basurero del guarataro, efectuando un procedimiento en materia de drogas y al llegar al sitio se encontró una comisión integrada por el TTE. (GN) LIRA MEZA CARLOS quien manifestó al Sub Teniente que se dirigía a una playa llamada la pava y la pavita, porque presuntamente según información aportada por el C/1. (GN) DIAZ MARCANO EMILIO DEL J., allí había una casa que tenía droga, de igual manera informó que había dos vehículos uno militar y uno civil, encontrándose en el vehículo de dos a tres sacos de color blanco de nylon. De igual manera fueron entrevistados los siguientes efectivos; C/1RO. ULISES ALEJANDRO ORTIZ GONZALES, C/1RO. ROBERT JOSE NARVAEZ Y C/2DO. RODOLFO JOSE RONDON, integrantes de la base de patrulla San Juan de Unare, quienes manifestaron haber estado de comisión al mando del STTE. SUAREZ JHONIFER procesando una información en el sector el basurero del Guarataro donde habían unos supuestos funcionarios del C.I.C.P.C., efectuando un procedimiento de droga y que al momento de llegar al lugar observaron una comisión de la Guardia Nacional integrada por el TTE. LIRA MEZA, S/2DO. JUILO REYES, C/1RO. DIAZ MARCANO y un Guardia retirado de apellido ROJAS que se encontraba vestido de civil, dos vehículos uno militar y uno civil, también manifiestan en sus respectivas entrevistas, haber observado varios sacos de color blanco de nylon, en el vehículo civil en la parte trasera donde se encontraba sentado el TTE. (GN) LIRA MEZA CARLOS. (…)”.

Señala además dicho acto que para el 24 de noviembre de 2006:
“(…) el C/1RO. DIAZ MARCANO EMILIO se encontraba franco de servicio y no aparece reflejado en la boleta de comisión elaborada por el TTE. LIRA MEZA (…) así mismo el TTE. LIRA MEZA manifiesta en su entrevista que no realizó retención alguna, situación esta [sic] que se contradice con las entrevistas realizadas por la comisión integrada por el STTE. SUAREZ JHONIFER. Igualmente el S/2DO. JULIO JOSE REYES, el C/1RO. KLAY ROMERO MARQUEZ, C/2DO. RICHARD HIDALGO PASTRANO y el DG. LUIS ENRIQUE GOMEZ confirman no haber visto al C/1RO. DIAZ MARCANO EMILIO, situación esta [sic] que se contradice a lo manifestado por el TTE. LIRA MEZA, quien manifiesta en su entrevista que el referido clase si estaba presente en el sitio: además de lo expuesto por los integrantes de la patrulla de San Juan de Unare (…)”.

Asimismo, consta al folio 24 del expediente judicial copia del libro de inspección de la unidad de patrulla rural del Destacamento N° 78 con sede en San Juan de Unare, Municipio Valdez del Estado Sucre, en la cual se indicó manuscrito lo siguiente:
“El día 2416:00NOV16 regresó comisión integrada por (06) Guardias Nacionales al mando del STTE. (GN) SUAREZ VARELA JHONIFER Comandante de la Base de Patrulla que se encontraba por el sector el guarataro a la altura del Basurero de dicho sector, encontrando una comisión al mando del TTE. (GN) Lira Meza, integrada por el S/2DO (GN) Julio Reyes, C/1RO Díaz Marcano y el C/2DO (R) Rojas en el vehículo marca Toyota, modelo chasis largo y una camioneta marca Chevrolet, color verde, quienes se encontraban realizando un procedimiento en materia de droga, posteriormente la comisión de esta base de patrulla se dirigió hasta las playas La Pava y La Pavita, regresando sin novedad”

Igualmente consta al folio 18 del expediente judicial copia del libro de inspección de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 de la Guardia Nacional, donde se deja constancia del regreso de la comisión el cual señala en manuscrito: “día 241200NOV06 regresó comisión que se encontraba al mando del TTE. LIRA en vehículo conducido por C/1. ROMERO KLAY”
Ahora bien, el acto administrativo impugnado se basó en los hechos anteriormente expuestos, por considerar la Administración que no se llevó al conocimiento de los superiores lo que había ocurrido, por tal razón se encuadró la conducta del recurrente en los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, como instrumento legal que establece los parámetros de orden disciplinario para regular las actividades del estamento militar.
De este modo, se observa que cursan a los autos pruebas que permiten determinar que, en efecto, los hechos que le fueron imputados al actor ocurrieron, toda vez que de los propios documentos consignados por la parte actora se evidencia una contradicción en las declaraciones que se le realizaron a los efectivos de la Guardia Nacional respecto a lo sucedido el pasado 24 de noviembre de 2006, así se evidencia del acta de entrevista cursante a los folios 62 al 64 del expediente administrativo que el querellante contestó en su entrevista lo siguiente:
“(…) PREGUNTA 02: Diga usted, quienes eran los integrantes de la comisión? CONTESTO: Teniente (GN) Lira Meza Carlos Gustavo, el Sargento Segundo julio [sic] Reyes, Cabo Primero Clay Romero, cabo Segundo Hidalgo Pastrano Richard y mi persona. PREGUNTA 03: Diga usted, Conoce a la persona que aporto [sic] la información para el procedimiento que iban a efectuar? CONTESTO: Si, según mi Teniente era el Cabo Díaz Marcano. PREGUNTA 04: Diga usted, que [sic] información aporto [sic] el Cabo Díaz Marcano? CONTESTO: El Teniente nos dijo que el Cabo Díaz Marcano había aportado la información de una supuesta droga. PREGUNTA 05: Diga usted, que [sic] instrucciones impartió el Teniente (GN) Lira Meza Carlos Gustavo al momento de salir de comisión? CONTESTO: Que íbamos a procesar la información de una supuesta droga que se encontraba hacia la vía Guarataro Guacuco. […] PREGUNTA 07: Diga usted, otra persona particular participo [sic] en el procedimiento? CONTESTO: No. PREGUNTA 08: Diga usted, algún vehículo particular estuvo en ese momento en el sitio que ustedes inspeccionaron? CONTESTO: No, solamente el vehículo militar que nosotros cargábamos. PREGUNTA 09: Diga usted, se presento [sic] al sitio alguna comisión de la Guardia Nacional cuando realizaban el procedimiento? CONTESTO: No observe [sic] ninguna comisión. PREGUNTA 10: Diga usted, se entero [sic] posteriormente al procedimiento que allí había estado una comisión de la Guardia Nacional perteneciente a la Base Patrulla de San Juan de Unare? CONTESTO: Si, por el Sargento Segundo julio [sic] Reyes PREGUNTA 11: Diga usted, estuvo presente en el sitio el Cabo Primero Díaz Marcano? CONTESTO: No, en ningún momento lo vi. PREGUNTA 12: Diga usted, tiene conocimiento de alguna mercancía que se haya retenido en ese procedimiento? CONTESTO: No. […]”.
Asimismo la Administración realizó la investigación sobre tales hechos, al tomarle declaración al Sargento Primero Carlos Florentino Hidalgo Jiménez (folio 92 del expediente administrativo), quien pertenecía a la comisión comandada por el STTE (GN) Suárez Varela Jonnifer, quien al momento de rendir declaración lo hizo en los términos siguientes:
“(…) PREGUNTA 05: Diga usted se encontraba armada la comisión de la Guardia Nacional que encontró en el sector Basurero de Guarataro? CONTESTÓ: cuando llegamos el TENIENTE LIRA portaba una pistola; al instante subió el CABO PRIMERO DÍAZ MARCANO con un fusil. PREGUNTA 06: Diga usted, que observó al llegar al sitio? CONTESTÓ: Observé un vehículo militar toyota un vehículo civil tipo camioneta pick-up con cabina y cuatro personas. PREGUNTA 07: Diga usted, Observó algún tipo de mercancía u objetos relacionados con el procedimiento que estaba realizando esa comisión? CONTESTÓ: Lo único que pude observar fue los tres o cuatro sacos que estaban en la parte trasera o cajón de la camioneta pick-up donde estaba sentado el Teniente Lira. PREGUNTA 08: Diga usted, los sacos que vio estaban llenos o vacíos? CONTESTÓ: Aparentemente estaban llenos ya que se veía que tenían algo en su interior y eran de forma cuadrada, más no se exactamente que contenían. PREGUNTA 09: Diga usted, dónde se encontraba el TENIENTE LIRA MEZA para este momento? CONTESTÓ: Sentado en la tolva de la camioneta, detrás de él estaban los sacos. (…)”. (Negritas de esta Corte)

Así las cosas resulta evidente de las actas que los Guardias Nacionales que fueron llamados a declarar por los hechos ocurridos durante el procedimiento llevado a cabo en fecha 24 de noviembre de 2006, que en efecto se presentó una situación de hecho contradictoria que no fue dada a conocer a los superiores. y es por ello que la Administración procedió a dictar el acto mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria, por encuadrar su conducta dentro de los numerales 2 y 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, “Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio” y “ser cómplice o auxiliador de una falta grave cometida por un compañero o subalterno”.
Por tal motivo, esta Corte desecha el argumento de la parte apelante en este sentido al haberse comprobado las resaltadas contradicciones entre las declaraciones del encausado y las de los demás funcionarios militares que formaron parte de la comisión efectuada en la fecha señalada, y así se declara.
SEGUNDO: Por otro lado, reitera la parte apelante que “se llega a la conclusión que el Comandante del Destacamento N°78 de la Guardia Nacional, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el día 24 de noviembre de 2.006 al día siguiente de ocurrida la novedad y omitió dar la oportuna orden de investigación administrativa, en caso de considerar que dichos hechos ameritaban ser esclarecidos o que existiera la presunción de un delito, motivo por el cual operó la prescripción para que la Administración impusiera la sanción disciplinaria a [su] representado, en el supuesto negado de que ello hubiese ocurrido, tal como lo establece el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6”.
Al respecto resulta necesario hacer mención a la sentencia N° 1031 de fecha 9 de mayo de 2000, en la que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia indicó que “[…] con relación a la prescripción del lapso establecido para imponer castigos, esta Sala ha señalado que, independientemente de cuando hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta no comienza a correr sino a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de la novedad delictual”.
Así, del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra se desprende que el lapso previsto para poder sancionar una falta estará signado por el momento en el cual se tiene efectivo conocimiento de los hechos y no desde el momento en que los mismos ocurrieron, agregándose además, que ello está referido a la persona que tiene facultad para solicitar la apertura de la averiguación y no cualquier otra persona que no esté llamado a efectuar tal actividad.
Así las cosas, esta Corte debe hacer referencia al contenido del artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que dispone que “La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”, de cuyo texto se desprende que la facultad de imponer castigos disciplinarios por una falta cometida, prescribe ciertamente a los tres (3) meses.
Ahora bien, en el presente caso la investigación de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006 fue ordenada al momento en que se tuvo conocimiento de que no había sido reportada debidamente la novedad por la Comisión de la cual formaba parte el hoy querellante, destacando este Órgano Jurisdiccional que quien solicita dicha investigación disciplinaria es el Comandante del Destacamento Nº 78, quien es la máxima autoridad de esa unidad.
Esto es, del expediente administrativo llevado con ocasión a la falta imputada al querellante, se observa que la misma fue producto de los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2006, de los cuales tuvo conocimiento la Administración en fecha 12 de abril de 2007, cuando el Teniente Coronel de la Guardia Nacional Comandante del Destacamento Nº 78 efectuó una revisión al Libro de Inspección de la base de patrulla rural que se encontraba al mando de Subteniente de la Guardia Nacional Jhonifer Suárez Varela, Comandante de la base de patrulla que se encontraba operando en la jurisdicción de San Juan de Unare, donde se evidencia el encuentro que se produjo el día 24 de noviembre de 2006 entre la patrulla rural comandada por el mencionado Subteniente y la Comisión encabezada por el Teniente Lira Meza.
Además, se observa de las pruebas que constan en el expediente que se ordenó la apertura de la investigación en fecha 25 de abril de 2007, por lo que mal puede sostener la parte actora que la Administración querellada dejó transcurrir el lapso previsto en la Ley a sabiendas de la existencia de razones para aperturar el respectivo procedimiento, señalamiento por demás delicado, ya que no fue sino hasta que la mencionada autoridad verificó el aludido hecho evidenciado en los libros de novedades cuando se percató de una presunta irregularidad.
De lo anterior se desprende que el lapso previsto para sancionar una falta comienza a correr desde el momento en que la máxima autoridad tuvo conocimiento de tales hechos, lo cual sucedió el 12 de abril de 2007, fecha en la que el Comandante del Destacamento N° 78, como máxima autoridad, pasó revista al libro de inspección de la base de patrulla rural que se encontraba operando en San Juan de Unare, por lo que no debe considerarse la fecha en que los hechos ocurrieron, o la fecha en que se asentó la novedad, sino el momento en el que la máxima autoridad tuvo conocimiento de los hechos.
En razón de lo anterior, esta Alzada considera que en el presente caso no operó la prescripción de la sanción, tal como lo verificó el a quo, y así se decide.
TERCERO: Seguidamente denuncia el apelante lo írrito del Consejo Disciplinario al cual fue sometido su representado el día 17 de julio de 2007, por la ausencia del Comandante de Pelotón, para lo cual indicó que para la época en que ocurrieron los hechos, es decir, 24 de noviembre de 2006, el teniente (GN) Carlos Lira Meza, ejercía el cargo de Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 78 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional, siendo para ese día el encargado del comando de la mencionada Compañía por ausencia de su titular, capitán (GN) Javier Rodríguez Finol.
Agregó asimismo, que “existen suficientes fundamentos para alegar y solicitar que el expediente administrativo instruido en contra del hoy querellante es irrito [sic], motivo por el cual toda actuación posterior a él, incluyendo el acto administrativo aquí recurrido, es nulo, y así solicito que lo declare la Corte”.
Para resolver la anterior denuncia, así como su relevancia para la decisión administrativa definitiva, se considera importante hacer referencia a lo establecido en el Título VII, letra “A” de la Directiva Nº GN-CP-01-01-003, en sus apartes 1 y 2, que disponen lo siguiente:
“El dictamen y recomendación emitido por los miembros del Consejo Disciplinario se elevará a la consideración del Ciudadano Comandante General del Componente Guardia Nacional, quien decidirá el retiro o no del Tropa Profesional, de acuerdo a lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales”. (Resaltados de esta Corte)

De la anterior norma emerge la obvia consideración relativa a que el dictamen y recomendación que emana de los miembros del Consejo Disciplinario no es de carácter vinculante para el Comandante General del Componente Guardia Nacional, ya que este puede acogerlo o no, de manera tal que si el Consejo Disciplinario recomienda el retiro de un funcionario, dicha autoridad está en la potestad de acoger o no dicho dictamen.
Con lo anterior se quiere significar que si el Consejo Disciplinario estuvo bien o mal constituido no tiene la suficiente relevancia para la decisión final, ni para la suerte o legalidad del proceso administrativo, ya que, al no ser vinculante en forma alguna, no podría incidir en la consecuente legalidad del acto administrativo a través del cual se decidió el egreso del recurrente.
Por la razón apuntada supra, esta Corte al igual que el a quo, considera que tal denuncia debe ser desestimada. Así se decide.
Por fuerza de las consideraciones anteriores, esta Corte estima que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora en la presente causa, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción. Así se decide.

V
DECISIÓN
En virtud de las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida por el apoderado actor el 27 de junio de 2008, contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2008, mediante la cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado ENRIQUE PÉREZ BERMÚDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando en representación del ciudadano LUIS ENRIQUE GÓMEZ, portador de la cédula de identidad Nº 14.063.400, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

ASV / 24.-
Exp. N° AP42-R-2008-001340.-

En la misma fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ , se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

La Secretaria.