TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001489
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 17 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1126 de fecha 11 de agosto de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional interpuesto por el abogado Ricardo Enrique Larrazábal, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.816, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR GULLÉN PEÑA, titular de la cédula de identidad Nº 7.723.039, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 11 de agosto de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos por los abogados Ada Fernández Urdaneta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.078, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, y Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 29 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hechos y de derecho en que fundamentó su apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
El 22 de octubre de 2008, la abogada Lianette Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.789, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación, así como copia simple del poder que acredita su representación.
En esta misma fecha, el abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oscar Guillén Peña, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
El 31 de octubre de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
El 3 de noviembre de 2008, el abogado Gerardo Mora Franco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.341, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 6 de noviembre de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho otorgados para la promoción de pruebas.
El 13 de noviembre de 2008, el Gerardo Mora Franco, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del querellante, solicitó la continuidad de la presente causa.
El 17 de noviembre de 2008, se dejó constancia que “por error material involuntario, no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado, la nota de fecha 31 de octubre de 2008”, en consecuencia se ordenó asentar la referida nota en el aludido libro.
Por auto de esta misma fecha, y vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que las partes hicieran uso de tal derecho, se fijó el acto de informes en forma oral, el día jueves 12 de noviembre de 2009, a las 10:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 17 de febrero de 2009, el abogado Luis Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oscar Guillén Peña, solicitó se fije nueva fecha para la celebración del acto de informes, con más proximidad a la fijada mediante el auto de fecha 17 de noviembre de 2008, en razón del estado de salud de su representado.
Por auto de fecha 27 de julio de 2009, visto la diligencia presentada por el apoderado judicial del ciudadano Oscar Guillén Peña, esta Corte fijó nuevamente la oportunidad para la celebración del acto de informes en forma oral para el día miércoles 12 de agosto de 2009.
El 4 de agosto de 2009, se difirió para el día miércoles 21 de octubre de 2009, la celebración del acto de informes en forma oral en la presente causa,
El 21 de octubre de 2009, tuvo lugar la celebración de informes en forma oral en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual tuvo lugar en dicha oportunidad, en el cual se dejó constancia tanto de la comparecencia del apoderado judicial de la parte recurrente y como de la apoderada judicial de la parte recurrida. Seguidamente se le concedieron cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica. Asimismo, se dejó constancia que la parte querellada consignó escrito de conclusiones.
El 22 de octubre, se dijo “Vistos”.
El 27 de octubre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 21 de diciembre de 2005, el ciudadano Oscar Guillén Peña asistido por el abogado Ricardo Henrique Larrazábal, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó que ingresó a la Administración Pública en junio de 1982, en el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, siendo que el 3 de julio de 1995, ingresó al Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), siendo el último cargo desempeñado el de Profesional Grado 11 adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital.
Señaló que su principal actividad ha sido de carácter sindical, pues fue elegido Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT; Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA); y miembro de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP).
Que “Como miembro directivo de una organización sindical y de una Federación de sindicatos, [le] corresponde doblemente la licencia sindical y gozo del beneficio del fuero sindical establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
Que no obstante lo señalado, la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, procedió a abrirle una averiguación administrativa por supuestas inasistencias injustificadas entre el 16 de junio y 19 de noviembre de 2004, sin haber sido notificado del procedimiento, siendo posteriormente destituido del cargo mediante Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, emanada del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.
Respecto a la concesión de la licencia sindical por parte del SENIAT sostuvo que en razón de su condición de Presidente de ASINPROTECA, ésta fue solicitada en fecha 12 de mayo de 2004, antes que se produjeran las supuestas inasistencias injustificadas, y en cuanto a la licencia sindical por su condición de integrante de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), se encuentra plasmada en la Cláusula Trigésima Séptima de la Convención Colectiva Marco con la Administración Pública Nacional suscrita en fecha 27 de agosto de 2003.
Luego de citar la cláusula in comento, indicó que “[…] no es potestativo para cada ente y organismo de la Administración Pública Nacional, conceder o no la licencia sindical a los diecisiete (17) miembros para los cuales FENTRASEP pida dicha licencia. Y lo más importante, de dicha licencia se goza desde el momento de la solicitud de FENTRASEP, y por ello no puede pretenderse, como se hace en la Resolución impugnada, que el beneficio sólo se gozará, cuando ha bien lo disponga conceder el Superintendente del SENIAT.”
Que “[…] en total apego a la transcrita cláusula, el Coordinador Nacional de FENTRASEP, previa solicitud efectuada en fecha 25 de noviembre de 2003 por el propio Director de Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, el Coordinador General Nacional de FENTRASEP remitió al Ministerio del Trabajo, en fecha 9 de febrero de 2004, la lista de los diecisiete (17) miembros de la Coordinación de FENTRASEP que gozarían de las licencias, entre los cuales se encuentr[a] […] OSCAR GULLEN, C.I. 7.723.039. A partir de ese momento, y de conformidad con lo acordado en la referida cláusula, [goza] de la licencia sindical; la cual debió ser otorgada formalmente, a partir del propio 9 de febrero de 2004, por el Superintendente del SENIAT.” (Mayúscula del escrito) (Corchetes de esta Corte).
Denunció que la Resolución impugnada desconoce su fuero sindical y la licencia sindical otorgada a través del mecanismo establecido en la Convención Colectiva Marco suscrita entre la Administración Pública Nacional y FENTRASEP, pues para el momento en que se alegó sus inasistencias injustificadas ya llevaba varios meses gozando de la licencia sindical.
Solicitó, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, pues la misma resulta violatoria al artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la garantía de fuero sindical.
Conforme las razones expuestas, solicitó la nulidad de la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se ordene su reincorporación al cargo de Profesional Tributario 11 adscrito al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cancelación de los salarios caídos y cualquier beneficio dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la definitiva reincorporación, incluyendo cesta tickets, y finalmente se condene a la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que cancele el interés legal sobre las cantidades dejadas de percibir, así como la aplicación de la indexación monetaria por inflación, a través de la respectiva experticia complementaria del fallo.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 17 de mayo de 2006, la abogada Andreina Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, actuando en su carácter de representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto aduciendo lo siguiente:
Negó el alegato formulado por el querellante respecto a que su principal actividad sea la de carácter sindical, pues no constan en autos elementos de pruebas que determinen cuáles son esas actividades sindicales y en que horario y fechas las realizaba.
Expresó en cuanto el beneficio de fuero sindical alegado que “[…] el ciudadano Oscar Guillén tal y como el indica fue nombrado representante del Sindicato de Trabajadores del SENIAT-Ministerio de Finanzas ASINPROTECA-SENIAT-FINANZAS y esto le sirvió para pertenecer a la Federación de Sindicatos de FENTRASEP, como consta en copia de Acta de fecha 27 de agosto de 2003 […], donde consta que fue consignada la Convención Colectiva de Trabajo, producto del Acuerdo Marco a los fines de su depósito legal donde aparece asistió ASINPROTECA SENIAT FINANZAS.”
Que “[…] las cláusulas 4 y 5 de la primera Convención Colectiva (SUNEP-HACIENDA) reconoció la licencia sindical o permiso remunerado temporal a siete de sus miembros principales de la Junta Directiva para actividades sindicales, valga decir, asistir a reuniones con la Junta Directiva del Sindicato, para tratar asuntos relacionados con labores sindicales internas de las regiones, previa notificación a su supervisor inmediato, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 ordinal 4º del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.” (Negrillas del escrito).
Arguyó que “[…] en la Convención Colectiva suscrita en el 2003, el ciudadano querellante resulto [sic] miembro de FENTRASEP, por tanto es clara la cláusula 37 cuando señala que ‘La Administración Nacional concederá por medio de sus órganos y entes, licencias remuneradas para cumplir actividades sindicales para el período a que fueron electos y a partir de su solicitud por parte de FENTRASEP, hasta diecisiete (17) miembros principales o suplente…’ estableciendo un procedimiento a cumplir de Fentrasep.” (Negrillas del escrito).
Respecto a lo anterior, consideró que “Sin duda es un derecho, siempre y cuando se haya cumplido el procedimiento de ley, así pues, no existe prueba que [su] representado haya acordado la licencia sindical al querellante como miembro de ASIMPROTECA, mas [sic] aún el presente caso requiere de un estudio pormenorizado para entender el despliegue equivocado que ha dado el accionante en su libelo.”
En cuanto a la averiguación administrativa aperturada contra el querellante negó que “[…] haya sido inexplicablemente […] es de entender, que tuvo conocimiento del inicio de la investigación disciplinaria pues más adelante señala el querellante, fue objeto de una medida de suspensión de cancelación de salario en el mes de mayo.”
Negó que la Administración querellada haya suspendido el pago pues “[…] como se pudo verificar en Amparo que interpuso por ante la Jurisdicción laboral el organismo hizo una modificación en la modalidad de pago, y sin embargo resulto [sic] evidente su inasistencia reiterada y progresiva del cargo que ocupaba en el organismo que de esta forma no le fue posible que asistiera al trabajo o tan siquiera a realizar los cobros correspondientes a su sueldo, cabe destacar su conducta evasiva a fin de evitar la notificación del procedimiento disciplinario, resultando infructuosa su localización en su sitio de trabajo.”
Destaco que “ASINPROTECA SENIAT-FINANZAS, es una organización de Trabajadores y efectivamente el querellante fue elegido Presidente, pero es el caso que dejó de cumplir con las obligaciones propias de las actividades sindicales, como desprende del acta Nº 5 levantada por la referida organización sindical, donde se puede constatar que el motivo de esa reunión sindical fue la emergencia que enfrentaba la directiva del sindicato, para dejar asentado que el ciudadano Oscar Guillén Presidente transitorio de dicha asociación no había convocado a ningún directivo ejecutivo nacional a pesar de las infructuosas solicitudes de varios Directores principales y dado el estado de abandono que estabas sufriendo los afiliados de la citada Asociación, donde además consta la necesidad de convocar el Directorio Ejecutivo Nacional con carácter de urgencia por cuanto desconocían el paradero del querellante […].”
Que “ Por tanto, la fecha de celebración de la antes referida Acta Nº 5 es de 27 de octubre de 2004, es decir un año antes aproximadamente de la apertura del procedimiento disciplinario instruido al querellante ya era evidente sus faltas a la obligación de cumplir los deberes sindicales, mal podía el organismo avalar una conducta contraria a la ley, razón por la cual, se evidencia el abandono no solo de las actividades sindicales sino de las actividades laborales, motivo por el cual la citada organización sindical tiene en su dirección nuevos representantes, como se desprende de la misma acta Nº 5 y del Acta Nº 6 […].”
Reiteró que el querellante no demostró que estaban justificadas sus inasistencias al trabajo ni cuales actividades sindicales cumplió en las fechas señaladas como ausentes, motivo por el cual se le aperturó el procedimiento disciplinario.
Respecto al fundamento del recurso interpuesto, en el cual se señaló el artículo 451 de la Ley Orgánica de Trabajo, sostuvo esa representación que para el momento de la apertura del procedimiento sancionatorio al querellante éste no gozaba de la inamovilidad referida en el citado artículo.
En cuanto a la solicitud de amparo ejercida por el querellante negó esa representación que “[…] se le haya violentado el derecho a la inamovilidad como señala, ya que puede extraer de los recaudos acompañados que de haber sido otorgada la licencia sindical por [su] representado igualmente la hubiese perdida tal condición ya que el querellante abandono [sic] su actividad sindical y abandono [sic] su trabajo, y además dejó de pertenecer a la agrupación sindical por decisión de sus propios afiliados […].”
Conforme las consideraciones expuestas, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional de Administración Aduanera y tributaria (SENIAT) solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano Oscar Guillén.

III
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Planteada la presente litis en los términos que anteceden, procede en primer término este Juzgador a verificar si en el caso facti especie el actor, para la fecha de apertura del procedimiento disciplinario incoado en su contra ostentaba la Presidencia de ASINTROPECA-SENIAT FINANZAS y gozaba por ende de la inamovilidad laboral prevista en el artículo 95 del vigente Texto Constitucional, para lo cual, observa:

Afirma la parte querellada que el actor para la fecha de inicio del procedimiento disciplinario ya había cesado en el ejercicio de sus actividades sindicales. Ahora bien, se desprende del contenido de los instrumentos producidos por ese organismo para sustentar dicho alegato, que estos fueron emitidos con posterioridad al período en el presuntamente se materializaron las inasistencias al trabajo por parte del actor que justificaron su destitución. Se desprende asimismo del contenido de dichos documentos que la presunta remoción del actor de los cargos directivos que detentaba en las dos organizaciones sindicales a las que pertenecía, fueron acordadas después del indicado período de inasistencias, quedando por ello desvirtuado el alegato que en el sentido expuesto formuló la representante judicial del organismo accionado, constatado como ha sido que el actor durante todo el año 2004 ejerció un cargo directivo en ASINTROPECA-SENIAT FINANZAS, y gozaba por ende de fuero sindical.

Igualmente se observa que dichas instrumentales, consistentes en las Actas de fecha 27-10-04 (folios 120 al 121 del expediente principal), 22-12-04 (folios 122 al 124 del expediente principal) y 21-04-05 (folios 129 al 131), mediante las cuales se reestructuró el Directorio Ejecutivo Nacional de ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS, y presuntamente relevó al actor del cargo que detentaba en esa organización sindical, no fueron avaladas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público (folio 183 del expediente principal), ordenando esta última el cese del procedimiento, estando por ende conformado dicho Directorio en la forma originalmente dispuesta en el Oficio No.2003/678 de fecha 4 de noviembre de 2003, suscrito por el Director de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Trabajo (folios 21 y 22 del expediente principal), en el cual consta que el actor fue designado Presidente de ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS, cargo que detentaba hasta la fecha de interposición del presente recurso, por no constar en autos instrumento alguno del cual se evidencie lo contrario.

De lo expuesto se colige que, contrariamente a los afirmado por la parte accionada en el escrito de contestación del recurso, para la fecha de inicio del procedimiento disciplinario incoado contra el actor, éste igualmente gozaba de la protección especial o fuero que se deriva de su condición acreditada en actas de Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA) y como miembro de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), conforme lo dispuesto en los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Determinado lo anterior, procede este Juzgador a verificar si en el caso bajo estudio, a los fines de dictar el acto administrativo de destitución impugnado, la Administración le garantizó al actor, dada su condición de directivo sindical y funcionario de carrera a la vez, su derecho a la defensa y al debido proceso, para lo cual, se observa:
En situaciones como la de autos, donde se invoca la existencia de una doble protección especial por parte del funcionario recurrente, la primera, consistente en la inamovilidad que se deriva de su condición de directivo de una organización sindical, y la segunda, de su estatus de funcionario de carrera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2007, caso José Gregorio Rodríguez Vs. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó asentado lo siguiente:

[…omissis…]

Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, los funcionarios públicos que gozan de inamovilidad en su condición de dirigentes sindicales a los fines de su desafuero deben ser sometidos tanto al procedimiento tramitado ante las Inspectorías del Trabajo, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para aquellos funcionarios que tienen un fuero especial, como al procedimiento disciplinario para su retiro o destitución de la Administración Pública, previsto en su estatuto especial, en el presente caso, en las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que, para la fecha en la cual se configuraron las supuestas inasistencias en las que incurrió el actor (16 de julio de 2004 al 19 de noviembre de ese mismo año), no había sido aprobado aun el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, vigente a partir del 9 de mayo de 2005.

En el presente caso ambos procedimientos (el de desafuero y el disciplinario) se originaron por hechos distintos, el primero, en atención al fuero sindical, y el segundo, a la estabilidad de que goza el funcionario de carrera, para cuya desaplicación se establece un régimen distinto, por ser un funcionario de carrera quien incurre en una falta, procedimiento que, conforme a la doctrina en comento cede ante la protección temporal o inamovilidad que se deriva del fuero sindical, del cual sólo puede ser desprovisto el funcionario mediante el procedimiento de calificación de falta destinado a proteger a los trabajadores que no gozan de la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera.

Ahora bien, no consta en autos que la Administración Tributaria a los fines de ordenar la apertura del tantas veces mencionado procedimiento disciplinario y en el curso del cual dictó el acto administrativo de destitución del cual fue objeto el actor, hubiese previamente solicitado ante el Inspector del Trabajo competente, la calificación de las presuntas faltas en las que éste incurrió, con el propósito de despojarlo de la protección especial o fuero que se deriva de su condición de directivo y Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA) y miembro de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), independientemente de las causas o motivos que dieron lugar a la apertura de dicho procedimiento disciplinario y la ocurrencia o no de las mismas (en el caso sub examine unas supuestas inasistencias a cumplir el actor con sus labores de trabajo durante el año 2004), como requisito previo para poder justificar su posterior destitución ante la comisión de una falta calificada como grave, conforme lo disponen los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo,.

La ausencia de este último procedimiento le conculcó al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas ([…] dado que, como supra se indicó, además de gozar de fuero sindical disponía de la estabilidad que se deriva de su condición de funcionario público de carrera, hecho que no fue desvirtuado por la Administración en el curso del proceso.

Con base a lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 del Texto Constitucional y 19, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad del acto recurrido contenido en la Resolución No.0013112, de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Establecido lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho y a ordenar la reparación de los daños y perjuicios originados por responsabilidad de la Administración, ordena la reincorporación del actor al cargo que ostentaba en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de Profesional Tributario Grado 11, o en otro cargo de similar o igual categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a los sucesivos incrementos que los mismos hubiesen experimentado durante el indicado período.

Se niega el pago del beneficio cesta ticket solicitado por el actor por requerirse para su percepción, dado su carácter alimentario, la prestación efectiva del servicio; así como el pago de los intereses de mora generados por las sumas condenadas a pagar y su respectiva indexación, con respecto a los primeros, pues de acordarse el pago de dichos intereses, percibiría el actor una doble indemnización por los daños derivados de su ilegal destitución, los cuales, en el caso de autos se ven ya satisfechos con el pago de los sueldos caídos; y con respecto a la solicitud de indexación, por no constituir las sumas adeudadas al recurrente deudas de valor, y no ser por ende, susceptibles de corrección o ajuste monetario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al querellante, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto por el ciudadano OSCAR GUILLEN PEÑA, asistido por el abogado RICARDO HENRÍQUEZ LARRAZABAL, contra la Resolución No.0013112, de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual se anula.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del actor al cargo que ostentaba en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de Profesional Tributario Grado 11, o a otro cargo de similar categoría y remuneración, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, calculados en base a los sucesivos incrementos que hubiesen experimentado durante el indicado período.

TERCERO: Se niega el pago del concepto cesta ticket, de los intereses de mora generados por las sumas condenadas a pagar así como su indexación.

CUARTO: A los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.”

IV
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA QUERELLADA

En fecha 22 de octubre de 2008, las abogadas Lianette Gómez y Ada Fernández Urdaneta, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 77.789 y 83.078, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentaron escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Denunciaron que el fallo apelado incurrió en el vicio de silencio de prueba previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puesto que “ […] obvió de manera absoluta todas las pruebas promovidas por la representación de la República de donde se desprende que el ciudadano OSCAR GUILLÉN PEÑA fue objeto de una averiguación disciplinaria por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos), el querellante faltó a su lugar de trabajo desde el 16 de julio de 2004 al 19 de noviembre de 2004, es decir cuatro meses, lo cual concluyó en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución del cargo de Profesional Tributario Grado 11. ”
Que “La[s] pruebas que rielan en el expediente judicial evidencian que al ciudadano OSCAR GUILLEN se le garantizó en todo momento su derecho al debido proceso y a la defensa en la averiguación disciplinaria aperturada, de la cual fue debidamente notificado por cartel, tuvo acceso al expediente disciplinario e incluso pudo fotocopiarlo y esgrimir sus descargos, tal como consta en el expediente administrativo consignado en el Tribunal.”
Respecto a la inamovilidad invocada por el recurrente precisaron que “[…] de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma aplicable supletoriamente, y al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se reconoce expresamente a los funcionarios de carrera el derecho a sindicarse, pero la Administración Pública -SENIAT- tiene la potestad de concederles el permiso, quedando al examen de la máxima autoridad del Organismo otorgar o no el permiso, el cual en todo caso sería de carácter remunerado, para el cumplimiento de dicha actividad, y sólo así pueda ejercerse libremente tal derecho.”
Insistieron que “[…] hasta tanto la Administración no se pronuncie sobre su otorgamiento, el mismo se tiene como inexistente, toda vez que el permiso en comento se encuentra supeditado a que la máxima autoridad del organismo exprese por escrito su conformidad.” (Negrillas del escrito).
Indicó que el sentenciador de instancia no valoró el cumplimiento por parte del recurrente de las formalidades establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, respecto a la solicitud de permiso sindical por parte de la máxima autoridad del SENIAT.
Luego de citar el contenido de la cláusula 37 de la Convención Colectiva concluyó que en ausencia de la tramitación del permiso sindical por la máxima autoridad del SENIAT, bien a título personal o por intermedio de FENTRASEP, el querellante “[…] faltó a su lugar de trabajo desde el 16 de julio de 2004 al 19 de noviembre de 2004, es decir cuatro meses, sin justificar sus inasistencias, motivo por el cual fue destituido del cargo previa instrucción del expediente disciplinario y de la opinión emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos.” (Negrillas del escrito).
Aseveraron que “[…] la sentencia objeto de destitución incurrió además en Ultrapetita, al darle implicaciones a su fallo más allá de las solicitadas por el recurrente, esto es cuando el Aquo valoró las documentales que esta representación de la República consignó en el juicio relativas a que el querellante OSCAR GUILLEN PEÑA fue relevado del Sindicato ASINPROTECA - SENIAT FINANZAS, el establecimiento en el fallo que no bastaba que las comunicaciones traídas al expediente judicial fueran suscritas por el Directorio del mencionado Sindicato, sino que las mismas debían ser avaladas por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público, y que como no habían sido avaladas el recurrente OSCAR GUILLEN detentaba hasta la fecha de interposición de su recurso, el cargo de Presidente del Sindicato ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS […]”., en consecuencia señaló que el recurrente no solicitó su restitución al cargo de Presidente del Sindicato ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS, siendo que el sentenciador de instancia le dio otras implicaciones.
Denunció que el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues aplicó erradamente el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de abril de 2007, pues “[…] no puede aplicarse al caso de autos por el principio de irretroactividad, ya que los hechos que motivaron la destitución del recurrente OSCAR GUILLEN PEÑA, ocurrieron antes de producirse dicho criterio jurisprudencial que sirvió de base para que el Aquo declarara la querella Parcialmente Con Lugar […].”
Conforme las consideraciones expuestas, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

V
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL QUERELLANTE
En fecha 22 de octubre de 2008, el abogado Luis Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Oscar Guillén Peña, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en los términos siguientes:
Denunció la infracción por la sentencia recurrida del artículo 19 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, puesto que “[…] fue debidamente alegado en su oportunidad […] la procedencia del pago del monto correspondiente a ‘Cesta Tickets’, y el juzgador solo menciona que se niega el pago del beneficio de Cesta ticket, solicitado por [su] representado, por requerir para su percepción, dado su carácter alimentario, la prestación efectiva del servicio, sin fundamento jurídicamente, más aún contraviniendo una disposición legal, por lo que es concluyente que dicho beneficio es procedente de conformidad con lo pautado en el artículo 19 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores […].”
Por las razones expuestas, solicitó la representación judicial de la parte querellante se declare con lugar la apelación interpuesta y se ordene lo correspondiente al bono de alimentación (Cesta Ticket) dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la definitiva reincorporación al cargo de Profesional Tributario Grado 11, adscrito a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

VI
DE LA CONTESTACIÓN POR EL QUERELLANTE DEL ESCRITO DE APELACIÓN INTERPUESTO
En fecha 3 de noviembre de 2008, el abogado Gerardo Mora Franco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.341, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Oscar Guillén Peña, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta por la Administración querellada, aduciendo lo siguiente:
Indicó que en el capítulo I del escrito de apelación la recurrente hace referencia a una decisión dictada en fecha diferente y por otro Tribunal, relacionado con una querella interpuesta por el ciudadano Francisco Chirinos García contra un acto administrativo alejado de lo debatido en la presente causa.
En cuanto a los vicios alegados en la sentencia recurrida sostuvo que “[…] el TRIBUNAL AQUO dio la importancia debida al PRECEPTO contenido en el ARTÍCULO 95 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en concordancia con lo preceptuado en el ARTÍCULO 449 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO en resguardo de la INSTITUCIÓN DEL FUERO SINDICAL, que al no ser tomados en cuenta al dictar el REPRESENTATE DEL SENIAT LA RESOLUCIÓN No. 0013112 de fecha 27SEP2005 […].”(Mayúscula y negrillas del escrito).
Que “ES EVIDENTE CIERTO QUE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS GOZAN DE INAMOVILIDAD EN SU CONDICION DE DIRIGENTES SINDICALES, deben ser sometidos PREVIAMENTE AL PROCEDIMIENTO indicado en la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO para que la INSPECTORÍA DEL TRABAJO COMPETENTE de la jurisdicción CALIFIQUE EL DESPIDO O LA DESTITUCIÓN DEL TRABAJADOR, SEA ESTE DEL SECTOR PRIVADO O DEL SECTOR PUBLICO, y con posterioridad, de acuerdo con el RESULTADO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO seguido ante las AUTORIDADES A CUYO CARGO SE ENCUENTRAN LAS INSPECTORIAS DEL TRABAJO, QUE FUNCIONAN EN TODO EL TERRITORIO NACIONAL DEPENDIENTES DE LA DIRECCIÓN DE ASUNTOS SINDICALES DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.” […].”(Mayúscula y negrillas del querellante).
Arguyó que la sentencia recurrida fundamentó su decisión en lo previsto en el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, en resguardo del fuero sindical establecido en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual no justifica que los representantes de la parte accionada apelen de una decisión dictada como consecuencia de los falsos supuestos de hecho y de derecho que incurrió el acto recurrido.
Que no obstante las consideraciones expuestas, se evidencia en la parte dispositiva del fallo que el sentenciador omitió ordenar el pago del beneficio del cesta ticket solicitado, así como la actualización del poder adquisitivo de la suma adeudada por el método de indexación, razón por la cual solicitó la corrección de las omisiones señaladas.
Finalmente solicitó se desestime el recurso de apelación interpuesto y se ratifique la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, considerando los aspectos expuestos.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 26 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadana Oscar Guillén Peña contra la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
-Del recurso de apelación interpuesto:
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto del caso bajo análisis lo constituye la solicitud de nulidad del acto de destitución contenido en la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por considerar que desconoce el fuero sindical y la licencia sindical otorgada al ciudadano Oscar Guillén, a través del mecanismo establecido en la Convención Colectiva Marco suscrita entre la Administración Pública Nacional y la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), pues para el momento en que se alegó sus inasistencias injustificadas ya llevaba varios meses gozando tanto de la referida licencia sindical como de la otorgada en su condición de miembro directivo de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales, Técnicos y Administrativos del SENIAT Ministerio de Finanzas (ASINPROTECA).
Planteada, en tales términos la controversia el Juzgado de la recurrida, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos:
“Conforme al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, los funcionarios públicos que gozan de inamovilidad en su condición de dirigentes sindicales a los fines de su desafuero deben ser sometidos tanto al procedimiento tramitado ante las Inspectorías del Trabajo, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para aquellos funcionarios que tienen un fuero especial, como al procedimiento disciplinario para su retiro o destitución de la Administración Pública, previsto en su estatuto especial, en el presente caso, en las previsiones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que, para la fecha en la cual se configuraron las supuestas inasistencias en las que incurrió el actor (16 de julio de 2004 al 19 de noviembre de ese mismo año), no había sido aprobado aun el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, vigente a partir del 9 de mayo de 2005.

En el presente caso ambos procedimientos (el de desafuero y el disciplinario) se originaron por hechos distintos, el primero, en atención al fuero sindical, y el segundo, a la estabilidad de que goza el funcionario de carrera, para cuya desaplicación se establece un régimen distinto, por ser un funcionario de carrera quien incurre en una falta, procedimiento que, conforme a la doctrina en comento cede ante la protección temporal o inamovilidad que se deriva del fuero sindical, del cual sólo puede ser desprovisto el funcionario mediante el procedimiento de calificación de falta destinado a proteger a los trabajadores que no gozan de la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera.

Ahora bien, no consta en autos que la Administración Tributaria a los fines de ordenar la apertura del tantas veces mencionado procedimiento disciplinario y en el curso del cual dictó el acto administrativo de destitución del cual fue objeto el actor, hubiese previamente solicitado ante el Inspector del Trabajo competente, la calificación de las presuntas faltas en las que éste incurrió, con el propósito de despojarlo de la protección especial o fuero que se deriva de su condición de directivo y Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA) y miembro de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), independientemente de las causas o motivos que dieron lugar a la apertura de dicho procedimiento disciplinario y la ocurrencia o no de las mismas (en el caso sub examine unas supuestas inasistencias a cumplir el actor con sus labores de trabajo durante el año 2004), como requisito previo para poder justificar su posterior destitución ante la comisión de una falta calificada como grave, conforme lo disponen los artículos 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 451 de la Ley Orgánica del Trabajo,.

La ausencia de este último procedimiento le conculcó al actor el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas […] dado que, como supra se indicó, además de gozar de fuero sindical disponía de la estabilidad que se deriva de su condición de funcionario público de carrera, hecho que no fue desvirtuado por la Administración en el curso del proceso.

Cabe destacar que contra la precitada decisión los apoderados judiciales de la parte recurrida ejercieron recurso de apelación, y entre sus fundamentos denunciaron que el fallo apelado incurrió en el vicio de silencio de prueba previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puesto que “[…] obvió de manera absoluta todas las pruebas promovidas por la representación de la República de donde se desprende que el ciudadano OSCAR GUILLÉN PEÑA fue objeto de una averiguación disciplinaria por estar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos), el querellante faltó a su lugar de trabajo desde el 16 de julio de 2004 al 19 de noviembre de 2004, es decir cuatro meses, lo cual concluyó en la aplicación de la medida disciplinaria de destitución del cargo de Profesional Tributario Grado 11. ”
Respecto a la inamovilidad invocada por el recurrente precisaron que “[…] de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma aplicable supletoriamente, y al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se reconoce expresamente a los funcionarios de carrera el derecho a sindicarse, pero la Administración Pública -SENIAT- tiene la potestad de concederles el permiso, quedando al examen de la máxima autoridad del Organismo otorgar o no el permiso, el cual en todo caso sería de carácter remunerado, para el cumplimiento de dicha actividad, y sólo así pueda ejercerse libremente tal derecho.”
De modo pues que la denuncia del apelante se refiere al silencio de pruebas en que presuntamente incurre el Juzgado a quo al no emitir pronunciamiento alguno en cuanto a las inasistencias injustificadas imputadas al querellante, y por las cuales fue destituido, en razón de no contar con el permiso sindical ni circunstancia que justifique la separación de sus funciones y que no avalan sus ausencias.
Al respecto, esta Corte estima pertinente señalar que el vicio de silencio de pruebas alegado se encuentra contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

Conforme a la citada norma, el vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio.
Precisado lo anterior esta Corte advierte que el recurrente fue retirado de la Administración a través de un procedimiento disciplinario por presuntamente incurrir en la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a las inasistencias injustificadas a lo que el Juzgado a quo se limitó a señalar que en razón de no haberse tramitado ante las Inspectorías del Trabajo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo para aquellos funcionarios que tienen un fuero especial, resultaba nula la Resolución Nº 0013112 de fecha 27 de septiembre de 2005, dictada por el Superintendente Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por considerar que conculcó el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, esta Corte observa que en el caso sub examine, el recurrente prestaba servicios en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y que le fue aplicado para su destitución lo previsto en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este sentido es importante indicar que la organización y funcionamiento del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) se encontraba regulado en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nª 37.320 del 08 de noviembre de 2001-.
De tal manera que las relaciones de empleo público de los funcionarios al servicio del citado organismo, se regían, en primer término en la señalada Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y por el Estatuto del Sistema Profesional de Recursos Humanos del Servicio Nacional Tributario Integrado de Administración Tributaria –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.863 del 05 de enero de 2000, éste último reformado el 23 de septiembre de 2005, mediante Providencia Administrativa Nº 0866.
Ello así, cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional mediante decisión Nº 2006-2789 dictada el 20 de diciembre de 2006, caso: Nubia Emilia Ortiz Carrero vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) consideró que por cuanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.320 del 8 de noviembre de 2001, no se establece normas relativas a los procedimientos sancionatorios de los funcionarios públicos, “se le debe aplicar las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública –hasta tanto se dicte la normativa referente a la administración de personal del citado Servicio Nacional” (Negrillas del presente fallo).
En los supuestos en los cuales se le imputan al funcionario hechos que ameriten destitución, el procedimiento disciplinario se hace más estricto toda vez que con la destitución se afecta su estabilidad en el cargo. Dicho procedimiento se encuentra previsto en el citado artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública –como se expresó anteriormente- y comprende tres fases: A) La iniciación: Solicitud de la averiguación ante la Oficina de Recursos Humanos por parte del Jefe de la Unidad al cual esté asignado el funcionario público investigado; B) La sustanciación o instrucción del expediente: La cual estará a cargo de la Oficina de Recursos Humanos, quien debe determinar los cargos a ser formulados al funcionario investigado; luego, esta Oficina notifica al funcionario imputado para que tenga acceso al expediente. En el quinto (5º) día hábil después de notificado, dicha Oficina le formula los cargos a que hubiera lugar. En el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el funcionario consignará su escrito de descargos, cabe indicar que, durante el lapso previo a la formulación de cargos, y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, el funcionario tiene cinco (5) días hábiles para que el investigado promueva y evacue las pruebas que considere convenientes. Dentro de los dos (2) días siguientes al vencimiento del lapso de pruebas se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines de que opine sobre la procedencia de la destitución (esta opinión no es vinculante). C) Decisión, por parte de la máxima autoridad del órgano o ente, dentro de los cinco (5) días siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica, la cual puede ser negativa, en el sentido de que los hechos alegados no constituyan mérito para aplicar sanción alguna o que la sanción aplicable sea menos grave que la destitución; positiva, cuando a juicio de la Oficina de Recursos Humanos los hechos imputados configuran una causal de destitución. Finalmente, las sanciones disciplinarias comenzarán a producir sus efectos desde la fecha en que sean notificadas al funcionario por el Jefe de Recursos Humanos, de acuerdo con lo previsto en los artículos 73 al 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así las cosas, corresponde a esta Corte verificar del expediente administrativo, el cumplimiento del mencionado procedimiento en el caso bajo análisis, para finalmente, determinar si la Administración, al dictar el acto administrativo de destitución, aplicó correctamente la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo al abandono injustificado, antes bien es necesario determinar si el recurrente se encontraba amparado de fuero sindical en el momento de su retiro tal como lo afirma la parte querellante, y de ser cierta tal afirmación, se procederá a verificar si ostentaba la licencia sindical que le permitía ausentarse de sus funciones.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte observa que el ciudadano Oscar Guillén Peña, ocupaba el cargo de Profesional Tributario, Grado 11 adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, para el momento de su retiro, evidenciándose del expediente judicial de la causa los siguientes documentos:
1.- Oficio Nº 2003/678 de fecha 3 de noviembre de 2003, emanado de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, dirigido al Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual informa que en los archivos de ese Despacho consta la inscripción legal de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del SENIAT, Ministerio de Finanzas y Organismos Dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS) bajo la boleta de inscripción Nº 177 de fecha 19 de agosto de 2003 y debidamente anotada en el Libro de Registros de Sindicatos Nacionales y Regionales en el folio 183, y el modo de conformación de la Junta Directiva, siendo el ciudadano Oscar Guillén Presidente de dicha Organización Sindical (folio 20).
2.- Copia del oficio Nº 2004-094 de fecha 7 de septiembre de 2004, mediante el cual la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, informa que la “Junta Directiva Actual de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), es la siguiente […] Oscar Guillén, Coordinador Nacional - Jefe del Departamento de Desarrollo de la Gestión Pública.” (Folios 22 al 34)
3.- Copia del oficio Nº 2003-0773 de fecha 25 de noviembre de 2003, emanada de la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, mediante el cual solicita a la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público, los nombres de los diecisiete (17) miembros principales o suplentes de la Coordinación Ejecutiva del Nacional de FENTRASEP. (Folio 95).
4.- Comunicación de fecha 9 de febrero de 2004, suscrita por el Coordinador General Nacional de FENTRASEP mediante la cual remite al Director de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Público, los nombres de los beneficiarios de los permisos de Licencia Sindicales a los que se contrae la cláusula Nº 37 de la Convención Colectiva Marco, entre los cuales se encuentran el ciudadano Oscar Guillén. (Folio 96 y 97).
De este modo se observa que el artículo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo señala lo siguiente:
“Artículo 451. Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical.
De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente.”

Se observa de igual forma que la cláusula trigésima séptima (37) de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005 prevé lo siguiente:
“CLÁUSULA TRIGESIMA SÉPTIMA: LICENCIAS SINDICALES
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL CONCEDERÁ POR MEDIO DE SUS ÓRGANOS Y ENTES, LICENCIAS REMUNERADAS PARA CUMPLIR ACTIVIDADES SINDICALES PARA EL PERÍODO AL QUE FUERON ELECTOS Y A PARTIR DE SU SOLICITUD POR PARTE DE FENTRASEP, HASTA DIECISIETE (17) MIEMBROS PRINCIPALES O SUPLENTES DE LA COORDINACIÓN EJECUTIVA NACIONAL DE FENTRASEP COMO ORGANIZACIÓN SINDICAL SIGNATARIA DE LA PRESENTE CONVENCIÓN COLECTIVA MARCO.
DICHA COORDINACIÓN EJECUTIVA NACIONAL OFICIALIZARÁ A LA VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA POR ÓRGANO DE LA DIRECCIÓN DE INSPECTORÍA NACIONAL Y ASUNTOS COLECTIVOS DEL TRABAJO DEL SECTOR PÚBLICO DEL MINISTERIO DEL TRABAJO, LOS DATOS DE IDENTIDAD Y DE ADSCRIPCIÓN DE LOS DIRECTIVOS BENEFICIARIOS DEL PERMISO. IGUAL PERMISO DISFRUTARÁN HASTA TRES (3) DIRECTIVOS SINDICALES DE LAS SECCIONALES DE FENTRASEP, SIN PERJUICIO DE LAS LICENCIAS SINDICALES ALCANZADAS POR LOS SINDICATOS. LOS FUNCIONARIOS BENEFICIARIOS DE LA LICENCIA CONFORME A LO AQUÍ PREVISTO, SERÁN CONSIDERADOS EN SERVICIO ACTIVO EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY.

Así pues, este Órgano Jurisdiccional con base en las consideraciones precedentes, así como del acervo probatorio determina que el ciudadano Oscar Guillén era dirigente sindical, toda vez que se constató de autos que el aludido ciudadano para la fecha en que fue retirado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), formaba parte del Directorio Nacional de Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA) ya que había sido designado para ocupar el cargo Presidente de dicha organización sindical, así como miembro de la Junta Directiva de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), bajo el cargo de Coordinador Nacional - Jefe del Departamento de Desarrollo de la Gestión Pública, de allí que se establezca al igual que el querellante en efecto gozaba de fuero sindical. Así se declara.
Ahora bien, precisado como ha sido que el ciudadano estaba investido de fuero sindical esta Corte, visto que estaba en discusión, si el recurrente gozaba de permiso sindical, ya que su destitución se debió a la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo a las inasistencias injustificadas, pasa a analizar y si lo decido por el Juzgado a quo está ajustado a derecho, y al efecto se observa de las actas del expediente administrativo:
• Que el procedimiento administrativo sancionatorio se inició mediante Memorándum RCA/DA-RH-2004 de fecha 10 de diciembre de 2004, suscrito el Gerente regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT al Gerente de Recursos Humanos de ese Organismo, mediante el cual le remite la cantidad de noventa y un (91) actas de inasistencias levantadas al funcionario Oscar Guillén, en el lapso comprendido del 16 de julio hasta el 19 de noviembre de 2004. (Folio 1)
• Controles de asistencia y actas levantadas por al funcionario Oscar Guillén en las fechas antes indicadas en las que se evidencia que el recurrente no suscribió las mismas. (Folios 2 al 258).
• Auto de apertura del procedimiento disciplinario de fecha 19 de enero de 2005, mediante el cual se estableció que dicho procedimiento se llevaría a cabo de conformidad con lo establecido con la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 259 y 260).
• Declaración testimonial de la ciudadana Noelia Rojas, Jefa de la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 21 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano Oscar Guillén no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (Folios 265 al 267).
• Declaración testimonial de la ciudadana Ligia León, Especialista Administrativo Grado 11, adscrita a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 22 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano Oscar Guillén no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (Folios 269 al 270).
• Declaración testimonial del ciudadano David Velásquez, Profesional Administrativo Grado 13, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, de fecha 21 de febrero de 2005, donde señala que el ciudadano Oscar Guillén no asistió sus labores durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, y que no conocía si poseía reposo medico o alguna constancia que justificara sus inasistencias. (Folio 271 y 272).
• Oficio de notificación Nº GRH/DRNL 973 de fecha 4 de febrero de 2005, mediante el cual se le informa al ciudadano recurrente que debía comparecer en fecha 26 de abril de 2005, a rendir declaración en la averiguación disciplinaria que se inició en su contra.(folio 292)
• Auto de Determinación de Cargos en el procedimiento disciplinario instaurado al funcionario Oscar Guillén. (Folio 294).
• Oficio de notificación Nº GRH/DRNL 5181 de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se le informa al ciudadano recurrente acerca de la determinación de los cargos en su contra, a los efectos del acceso al expediente y consignación del escrito de descargos. (Folio 304 al 306).
• Copia del Cartel de Notificación al ciudadano Oscar Guillén, publicado en el diario “Últimas Noticias” el 7 de julio de 2005. (Folio 313).
• Auto de Formulación de Cargos en el procedimiento disciplinario instaurado al funcionario Oscar Guillén. (Folio 294).
• Escrito de descargos presentado por el ciudadano Oscar Guillén, en fecha 25 de julio de 2005. (Folios 323 al 326).
• Auto de inicio del lapso probatorio de fecha 27 de julio de 2005. (Folio 404).
• Auto de fecha 3 de agosto de 2005, mediante el cual se dejó constancia que el funcionario investigado no consignó documento probatorio alguno en el lapso de promoción y evacuación de pruebas. (Folio 405).
• Escrito de Opinión de la consultoría Jurídica, mediante el cual señaló estar a favor de la destitución del recurrente. (Folios 408 al 421).
• Acto de destitución de fecha 27 de septiembre de 2005. (Folio 430).
Ahora bien, se observa que el Acta de formulación de cargos de fecha 19 de julio de 2005, dictado por la Gerencia de Recursos Humanos del Órgano recurrido (folio 319 del expediente administrativo) señala lo siguiente:
“Vistas las actuaciones practicadas en el procedimiento disciplinario que se le instruye al funcionario OSCAR GUILLÉN, (…) y, por cuanto de las misma se evidencia que incurrió en inasistencias injustificadas al trabajo causada durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, tal como consta en las hojas de controles de asistencia diaria, en las actas levantadas a tal efecto y en las declaraciones de los testigos que suscribieron las misma; (…) considera que la conducta desplegada por el prenombrado funcionario se subsume en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (…) Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos (…)” (Negrillas del acta)
En este sentido las declaraciones testimoniales rendidas por los funcionarios Noelia Rojas, Ligia León y David Velásquez, de fechas 21 y 22 de febrero de 2005, fueron contestes ante la pregunta formulada por el funcionario instructor del procedimiento en la que señaló: “CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el funcionario OSCAR GUILLÉN asistió a su puesto de trabajo durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004? RESPUESTA: No. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento de alguna consignación de constancia o justificativo médico por parte del funcionario OSCAR GUILLÉN, a fin de justificar sus presuntas inasistencias causadas durante los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004?; a la cual respondieron “No ha consignado nada”, “No, en la Oficina no se ha presentado constancia de reposo que justifique sus inasistencias”, “Desconozco.
De igual forma, esta Corte estima oportuno acotar que no corre inserto en autos la tramitación por parte el funcionario querellante del correspondiente permiso sindical, para desempeñar sus funciones como miembro directivo de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales, Técnicos y Administrativos del SENIAT Ministerio de Finanzas (ASINPROTECA), ni como integrante de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa en lo que respecta a esta causal de destitución, que tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá:
1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.

Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones.
Artículo 57. Será obligatoria la concesión de permiso en los siguientes casos:
(…).
4. Cumplir actividades de dirigente sindical. (…).” (Negrillas y subrayado de esta Corte)

De este modo se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.
De igual forma se colige ciertamente que los funcionarios que pertenezcan a organizaciones sindicales les asiste el derecho a gozar del permiso o licencia sindical que les permita no concurrir a sus labores para realizar las actividades inherentes a la actividad sindical, sobre ello la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante decisión Nº 35 de fecha 6 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, esta Corte estima que, independiente del carácter obligatorio o facultativo que pueda tener la concesión del permiso o licencia sindical, de las normas anteriormente transcritas [artículo 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa] se desprende un elemento común, y es el hecho de que necesariamente, debe existir un acto previo a la concesión o no de la licencia sindical, el cual consiste en una solicitud formal de dicha licencia.”(Negrillas de esta Corte)
Así pues, con base en la Jurisprudencia y normativas antes señaladas, se tiene que el permiso o licencia sindical debe tramitarse previa solicitud por escrito ante el superior inmediato quien se encargará de tramitarlo ante el funcionario que deba otorgarlo, de allí que esta Corte advierte que el permiso o licencia sindical no opera de pleno derecho por la sola condición de que el funcionario esté investido de fuero sindical o que simplemente haya hecho la solicitud para gozar del mismo, pues debe existir una manifestación o declaración expresa por parte de la Administración mediante la cual emita pronunciamiento sobre la concesión o no del permiso o licencia sindical, del que se evidencie su conformidad o discrepancia con la autorización del mismo.
De manera pues que si bien en el caso de marras de manera cierta el recurrente ejercía funciones de dirigente sindical, y que la cláusula trigésima séptima del Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional 2003-2005 prevé el otorgamiento de las licencias sindicales a los miembros de la Federación Nacional de Trabajadores de la Administración Pública, no menos cierto es que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera por el Organismo correspondientes, a los fines que el funcionario pueda ejercer plenamente sus actividades sindicalistas.
En tal sentido, visto que de una revisión exhaustiva de las actas del expediente esta Corte no evidencia que la Administración haya otorgado tal licencia o permiso para el ejercicio de sus actividades como dirigente sindical, por lo cual el recurrente no podía ausentarse de su lugar de trabajo bajo el pretexto de ser beneficiario del fuero sindical de modo que queda plenamente comprobado las inasistencias del querellante a su puesto de trabajo, en los días 16, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29 y 30 de julio; 02, 03, 04, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de agosto; 01, 02, 03, 06, 07, 08, 09, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28, 29 y 30 de septiembre; 01, 04, 05, 06, 07, 08, 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29 de octubre y 01, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11, 12, 15, 16, 17 y 19 de noviembre del año 2004, materializándose el hecho configurado en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.
En tal virtud, es forzoso concluir para esta Corte que la Administración querellada sustanció un procedimiento disciplinaria conforme a la Ley del Estatuto de conformidad con lo establecido en el Dictamen de la Gerencia general de Servicios Jurídicos de la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) contenido en el Memorándum Nº GGSJ/GDA/DA/2005/037/4039 de fecha 9 de septiembre de 2005, donde se le respetó al accionante su oportunidad para ejercer su derecho constitucional a la defensa, a los fines de que hiciera valer sus derechos e intereses durante todo el procedimiento administrativo; demostró los hechos sancionables sino que aplicó la causal que correspondía todo lo cual a criterio de quien juzga el acto de destitución fue dictado conforme a derecho, por lo que, produce los efectos legales correspondientes que la ley le otorga. Así se decide.
No obstante, la declaratoria que antecede esta Corte observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), al conocer del recurso extraordinario de revisión constitucional interpuesto contra el fallo dictado el 28 de marzo de 2006 por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consideró necesaria la aplicación, tanto del procedimiento de calificación de despido regulado por la Ley Orgánica del Trabajo, así como del procedimiento disciplinario establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública para proceder a la destitución de funcionarios públicos que a su vez estuvieren amparados por fuero sindical en virtud de ejercer actividades sindicales. En esa oportunidad precisó la Sala lo siguiente:
“…el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales; y gozarán de los beneficios acordados por la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Cabe destacar que la Ley del Estatuto de la Función Pública por disposición del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública, y prevé el procedimiento disciplinario de destitución, aplicable al acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se despide al ciudadano Adón Díaz, ya que se dicta en ejercicio de la potestad disciplinaria que afecta la esfera particular de un funcionario público, aun cuando el mismo goce de licencia sindical, porque dicha licencia no separa a la persona de su condición de funcionario público.
Respecto de la condición de funcionario público de los docentes al servicio de la Administración Pública, la Sala en sentencia Nº 116 del 2 de febrero de 2004 ha señalado lo siguiente:
[...omissis…]
De la doctrina transcrita, se aprecia que la relación entre los docentes de carrera que prestan sus funciones a la Administración Pública, se rigen por una relación estatutaria. Dicha relación permanece incluso cuando los mismos ejerzan una función sindical, ya que aun cuando gozan de inamovilidad ello no implica que se modifica el régimen de estabilidad que los protege ni las causales de retiro previstas en la ley estatutaria.
Dentro de este marco es importante señalar que el acto administrativo emanado del Ministro de Educación Superior mediante el cual se ‘despide’ al ciudadano Adón Díaz, lo afecta no sólo en su condición de representante sindical sino también como funcionario público o mejor dicho como docente de carrera, condición sobre la cual se ejerce la potestad disciplinaria.
Observa la Sala, que el ciudadano Adón Díaz si bien goza de inamovilidad en su condición de dirigente sindical, razón por la cual se le aplicó el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical en la Ley Orgánica del Trabajo, por gozar por otro lado de la estabilidad propia de todos los funcionarios al servicio de la Administración Pública, ha debido también utilizarse el procedimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública correspondiente a la destitución, o la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, ya que la aplicación del procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Trabajo no exime al órgano administrativo de la aplicación del procedimiento previsto en la norma estatutaria, ya que todo funcionario público al gozar de estabilidad, ésta debe ser considerada para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos. Así se decide.
Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el “desafuero” sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera; y así se decide.
Planteó el solicitante que la sentencia cuya revisión se solicita infringió el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el mismo debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas y el hecho de que no se haya aplicado el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni la normativa prevista en la Ley Orgánica de Educación, siendo dicha normativa aplicable de igual modo al caso planteado, tal como se indicó, ello obliga a esta Sala a anular la sentencia dictada el 28 de marzo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo” (Subrayado de esta Corte).

De la sentencia anteriormente transcrita, se colige que en el caso, en que un funcionario público que esté al servicio de la Administración Pública se encuentre a su vez investido de fuero sindical al momento de ser retirado, debe atenderse tanto al procedimiento de calificación de despido previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, como también al procedimiento disciplinario de destitución a que haya lugar de conformidad con lo previsto tanto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como en la Ley especial en caso de que exista, por ser ésta también aplicable como lo estableció en el caso que dicha Sala revisó.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional en atención al criterio ut supra sentado por la referida Sala, precisó en sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN), que “En efecto, del criterio señalado se pueden extraer ciertas premisas, a saber: 1.- El carácter estatutario de la relación de empleo público entablada entre la Administración y sus funcionarios se mantiene aún cuando éstos ejerzan funciones sindicales; 2.- En estos casos, tales funcionarios gozarán de la inamovilidad propia de los dirigentes sindicales (fuero sindical) por un lado y, por el otro, de la estabilidad que les confiere su condición de funcionarios públicos de carrera; 3.- .- Para proceder a su destitución será necesario llevar a cabo el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y el procedimiento disciplinario regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Ciertamente, lo que se debe inferir del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, es que la ley que regule la función pública debe sistematizar todo lo relativo a “ingreso, ascenso, traslado, etc.”, pero por ello mismo, su ámbito de aplicación se limita a ello, dejando sin regular otras materias relacionadas con la defensa de los derechos del trabajador, que son reglamentadas directamente (no supletoriamente) por la Ley Orgánica del Trabajo.
Por su parte, el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que los trabajadores tienen derecho a la constitución de las organizaciones sindicales que crean necesarias, así como el de afiliarse o no a las que ya estén formadas y, por extensión, a la desafiliación de aquella de la cual formaban parte, todo ello cuando lo consideren conveniente para la mejor defensa de sus derechos e intereses (Vid. sentencia N° 149 de fecha 13 de febrero de 2003 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Así las cosas, cabe señalar que en sentencia N° 2007-2014 de fecha 3 de octubre de 2007, caso: Olga Petit Garcés contra el Instituto Nacional de Nutrición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 32 remite directamente a la Ley Orgánica del Trabajo en todo lo relativo a la materia sindical, no como cuerpo supletorio, sino como norma de aplicación primaria.
De igual forma señaló que, “el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, en el caso concreto de los funcionarios sindicales, agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, y por ello, en atención a la progresividad de los derechos laborales consagrada en la Constitución (artículo 89 numeral 1), dicha calificación previa debe proceder. La garantía adicional que agrega tal procedimiento no es otra que materializar la autonomía sindical”. Posición que ha sido asumida por esta Corte, véase en este sentido la ya mencionada Sentencia número 2008-00175 del 8 de febrero de 2008 dictada por este Órgano Jurisdiccional en el caso: Segundo Ismael Romero Naranjo contra el Instituto Nacional de Nutrición (INN).
Cabe agregar que los funcionarios públicos y la Administración están inmerso en una relación de empleo público, por cuanto recibe la persona natural un nombramiento expedido por una autoridad competente para ejercer una serie de funciones de carácter públicas remuneradas y permanentes, según lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, debe esta Corte precisar que para poder retirar a un funcionario público que se encuentre investido de fuero sindical del ejercicio del cargo que éste desempeñe dentro de la Administración Pública, ésta última, deberá requerir ante el Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permita despojar al funcionario del fuero sindical que lo ampara, de conformidad con lo previsto en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, de igual modo deberá realizar el procedimiento administrativo que corresponda a los fines de verificar si procede o no el retiro del funcionario.
Así las cosas, visto que en el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogido por este Órgano Jurisdiccional, el procedimiento de calificación previa ante el Inspector del Trabajo, (en el caso concreto de los funcionarios sindicales), agrega una garantía adicional a los funcionarios públicos, en atención al principio de la progresividad de los derechos laborales consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 89 numeral 1, garantizando de este modo un derecho o garantía laboral otorgada a los trabajadores que gocen de fuero sindical señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha en sentencia N° 555 de fecha 28 de marzo de 2007 (caso: Adón de Jesús Díaz González), esta Corte considera que para que procediera el retiro del recurrente se ha debido atender a la condición de funcionario público en ejercicio de actividades sindicales que éste desempeñaba, por lo que, se ha debido observar el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical conforme a la Ley Orgánica del Trabajo.
En aplicación al caso de marras, esta Corte observa que el ciudadano Oscar Guillén ejerció el cargo de Profesional Tributario Grado 11, adscrito a la División de Tramitaciones de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital y realizaba labores sindicales como Presidente de la Asociación Sindical Nacional de Profesionales Técnicos y Administrativos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanara y Tributaria (SENIAT), Ministerio de Finanzas y Organismos dependientes (ASINPROTECA-SENIAT FINANZAS), así como integrante de la Coordinación Ejecutiva Nacional de la Federación Nacional de Trabajadores del Sector Público (FENTRASEP), para el momento de su destitución, se realizó únicamente el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que la Administración obvió la realización del procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo para despojar a un funcionario público que se encuentra amparado con fuero sindical previsto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual “debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro”, tal y como lo expresa la sentencia citada ut supra; por lo que este Órgano Jurisdiccional entiende que dado esta circunstancia no se ha materializado el acto de retiro del recurrente, lo cual se traduce en este caso en la desvinculación del funcionario con la Administración, en consecuencia se ordena a la Superintendencia del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) que instaure de manera inmediata ante la autoridad administrativa el respectivo procedimiento de calificación de despido.
En consecuencia, se declara ORDENA la reincorporación del ciudadano Oscar Guillén en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008).
Con relación a la solicitud del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y demás beneficios solicitados por el querellante, hasta su definitiva incorporación, esta Corte advierte que procedería dicha pretensión en el caso que el acto administrativo de destitución hubiera sido declarado nulo por los Órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y; visto que los razonamientos de hecho y de derecho expuestos precedentemente declaran válido y ajustado a derecho el mencionado acto, en consecuencia, resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la apelación interpuesta por la abogadas Lianette Gómez y Ada Fernández Urdaneta, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), revoca por las consideraciones expuestas el fallo dictado en fecha por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, y declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Ricardo Enrique Larrazábal, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR GUILLÉN, portador de la cédula de identidad Nº 7.723.039, contra la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SENIAT).
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2008, por las abogadas Lianette Gómez y Ada Fernández Urdaneta, actuando con el carácter de representantes de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de marzo de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.
5.- ORDENA la reincorporación del ciudadano Oscar Guillén en el cargo de de Profesional Tributario Grado 11, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía en el referido Instituto con el pago del sueldo correspondiente contado a partir de la referida reincorporación al cargo, a los fines de que la Administración cumpla con el mencionado procedimiento contemplado por la Ley Orgánica del Trabajo; con la advertencia de que la Administración puede hacer uso de las medidas cautelares administrativas consagradas en el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras se cumple con dicho procedimiento. Así se declara.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-001489
ASV/F.
En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________.

La Secretaria.