EXPEDIENTE N° AP42-N-2006-000256 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Los abogados Castor José González Escobar y Elynel Mariela Romero Mayorca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.208 y 102.362, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la empresa SAS JEAN CASSEGRAIN, sociedad mercantil debidamente constituida conforme a las leyes de la República de Francia, interpusieron ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de junio de 2006, recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (en adelante PROCOMPETENCIA), a través de la cual se determinó que las empresas New York and Company (NY&CO), Symon and Company (SY&CO), y Etc Accesorios, especial a Distribuidora Symon & CO., C.A; Inversiones NY & CO, C.A.; Inversiones Nycolandia, C.A; Inversiones Eurobags, C.A. (NY&CO); Inversiones Vong, C.A. (NY&CO), C.A.; Corporación Kartos, C.A. (NY&CO); Inversiones 4U, C.A. (NY&CO); Century Bags, C.A (NY&CO); Inversiones 7&CO, C.A. (NY&CO); Airbags, C.A.; Inversiones Sexi Machine C.A., e Inversiones Shuz, C.A., todas denunciadas en el procedimiento administrativo, no habían incurrido en la práctica desleal de la libre competencia tipificada dentro del ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, referente a la Simulación de Productos. El 15 de junio de 2006, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de decidir la admisibilidad del recurso. El 20 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, dándose por recibido en esa misma fecha. Por auto del 27 de junio de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad y ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, requiriéndole a este ultimo la remisión de los antecedentes administrativos del caso, para lo cual fueron concedidos ocho (8) días de despacho. Asimismo, ordenó la notificación de las empresas denunciadas en el procedimiento administrativo y, finalmente, dictaminó que el cartel establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela fuese librado al tercer día de despacho siguiente a que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas. El 28 de junio de 2006, como complemento del auto de admisión arriba descrito, fue ordenada por el Juzgado de Sustanciación la notificación de la empresa Airbags C.A., en su carácter de tercera interesada. El 4 de julio de 2006, fueron expedidos los Oficios y Boletas correspondientes a las notificaciones ordenadas en el auto de admisión. El 19 de julio de 2006 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles INVERSIONES VONG C.A. (NY&CO) y CORPORACIÓN KARTOS C.A., (NY&CO). Igualmente, en esta misma fecha, fue consignado el Oficio de notificación dirigido a PROCOMPETENCIA. El 25 de julio 2006, el referido Alguacil consignó las boletas de notificación dirigidas a las sociedades mercantiles Inversiones Eurobags, C.A., (NY&CO); Inversiones 4U, C.A., (NY&CO); Corporación Kartos C.A., (NY&CO); Airbags, C.A.; Symon and Company, C.A., (SY&CO); Distribuidora Symon and Company, C.A., (SY&CO); Inversiones 7&CO, C.A.; Inversiones NY&CO, C.A.; New York and Company (NY&CO); New York and Company (NY&CO); Etc Accesorios y Century Bags, C.A.. El 1º de agosto de 2006, se consignó el Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República. El 2 de agosto de 2006, fue recibido el oficio Nº 000915 de fecha 26 de julio de 2006, emanado del entonces Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, anexo al cual remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa, siendo el mismo agregado a los autos en la fecha siguiente. El 14 de noviembre de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación y consignó el oficio de notificación debidamente recibido por el ciudadano Fiscal General de la República. El 21 y 30 de noviembre de 2006, fueron consignadas, respectivamente, las boletas de notificación dirigidas a la sociedades mercantiles Inversiones Sexi Machine, C.A. e Inversiones Nycolandia, C.A., dejándose constancia que esta última no pudo ser notificada por cuanto no había sido localizada en el domicilio indicado. El 30 de noviembre de 2006, fue librado por el Juzgado de Sustanciación el cartel de los terceros interesados previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 6 de diciembre de 2006, la abogada Elynel Romero Mayorca, procediendo en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sas Jean Cassegrain, solicitó se realice la notificación a la empresa Nycolandia, C.A., mediante la fijación de carteles. El 12 de diciembre de 2006, la abogada antes mencionada solicitó la entrega del cartel de los terceros interesados. En esa misma fecha, siendo que se había librado el cartel de los terceros interesados sin que constara en autos la notificación de la empresa Inversiones Nycolandia, C.A., el Juzgado de Sustanciación dictó decisión decretando la reposición de la causa al estado de notificar mediante boleta a la sociedad mercantil indicada, y en consecuencia, declaró la nulidad del cartel de emplazamiento librado el 30 de noviembre de 2006 y las subsiguientes actuaciones procesales. Adicionalmente, vista la imposibilidad expuesta por el Alguacil para la notificación de la citada empresa, ordenó la fijación de la boleta en la cartelera de ese Tribunal, y concedió el lapso de 10 días de despacho a los fines de que se diera por notificada, vencido el cual, se libraría al tercer (3er) día de despacho siguiente el cartel de emplazamiento. El 13 de diciembre de 2006, se fijó en la cartelera del Juzgado de Sustanciación la boleta de notificación dirigida a la sociedad mercantil Inversiones Nycolandia, C.A. El 23 de enero de 2007, la abogada Elynel Mariela Romero Mayorca consignó poder apud acta a nombre del abogado Ricardo Rafael Baroni Uzcategui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 49.220, sustituyendo en éste la representación de la empresa recurrente sin limitación alguna. El 25 de enero de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaria el “cómputo de los días continuos transcurridos desde el día 30 de noviembre de 2006, inclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, librado en el presente procedimiento hasta el día de hoy, inclusive”. En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 30 de noviembre de 2006, hasta el día 25 de enero de 2007, ambas inclusive, dejando constancia que “transcurrieron cuarenta y un (41) días continuos, correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de diciembre de 2006; 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de enero de 2007”. En este acto, además, la Secretaría en cuestión advirtió “que en fecha 21 de diciembre de 2006, se recibió en [ese] Juzgado Circular Nº 0027.1200 de fecha 20 de diciembre de 2006 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y recibida por ese Juzgado el 21 de diciembre de 2006, mediante la cual [se] informó que desde el día 22 de diciembre de 2006, hasta el 6 de enero de 2007, ambas fechas inclusive no serían no laborables para los trabajadores de la DEM (sic) y del Poder Judicial…” (Agregado en corchetes de esta Corte). Visto el cómputo efectuado y constatado el vencimiento de los 30 días continuos correspondientes al retiro del cartel de emplazamiento, el Juzgado de Sustanciación dictó auto señalando que “en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por [ese] Tribunal de fecha 30 de noviembre de 2006, [se] acuerda remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de la decisión correspondiente (…)” (Agregado en corchetes de esta Corte) El 30 de enero 2007, fue remitido el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejándose constancia de su recibo en esta misma fecha. Por auto del 31 de enero de 2007, esta Corte informó acerca de la reconstitución de su Junta Directiva efectuada el 6 de noviembre de 2006, dejándose constancia que la misma había quedado conformada en la forma siguiente: Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; y Alejandro Soto Villasmil, Juez. En este mismo acto, la Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo que el lapso de 3 días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir al día siguiente de esta fecha, y reasignó la ponencia del asunto al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó remitir el expediente a los fines de dictar la decisión correspondiente. El 1º de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. El 14 de febrero de 2007, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito donde solicitó a esta Corte la devolución del presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que este juzgado libre nuevamente el cartel de emplazamiento en cumplimiento a lo dispuesto por el mismo en el auto de fecha 12 de diciembre de 2006. Por decisión Nº 2007-00254 de fecha 28 de febrero de 2007, esta Corte declaró la nulidad del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el día 25 de enero de 2007, por medio del cual fue ordenado el pase del expediente al Juez ponente; y decretó la reposición de la causa al estado en que sea librado nuevamente por el mencionado Juzgado, el cartel de emplazamiento de los terceros interesados. El 5 de marzo de 2007, esta Corte ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con el trámite legal de la causa. El 6 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación, siendo recibido por éste en esa misma fecha. Por auto del 7 de marzo de 2007, el Juzgado de Sustanciación, en cumplimiento de lo ordenado por esta Corte, ordenó librar el cartel de los terceros interesados, lo cual fue cumplido en esa misma oportunidad. El 14 de marzo de 2007, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, plenamente identificado, consignó diligencia solicitando la entrega del referido cartel, siendo éste entregado en esta misma fecha, según constancia expedida por el Juzgado de Sustanciación. El 20 de marzo de 2007, la abogada Elynel Romero Mayorca, en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Sas Jean Cassegrain, consignó el ejemplar original del cartel de emplazamiento, debidamente publicado. El 21 de marzo de 2007, se ordenó agregar a los autos el cartel de emplazamiento publicado. El 24 de abril de 2007, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui presentó escrito de promoción de pruebas. El 9 de mayo de 2007, el abogado Daniel Fernández Fontaine, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 85.091, actuando con el carácter de Representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte actora. El 16 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación difirió para el segundo (2do.) día de despacho siguiente a esta fecha, el pronunciamiento sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas en el procedimiento. El 16 de mayo de 2007, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui presentó escrito señalando observaciones a la oposición de las pruebas manifestada por la Representación de la República; aunado a ello, consignó un nuevo escrito de promoción de pruebas y solicitó se fije oportunidad para la exhibición de los documentos originales que el representante judicial de la República mencionó en su instrumento poder. El 22 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció en torno a las pruebas promovidas por la parte recurrente, declarando su admisión, y ordenó, en vista de dicha declaratoria, la evacuación pertinente de las mismas. El 23 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó agregar a los autos las documentales presentadas por el apoderado actor en fecha 16 de mayo de 2007. Asimismo, acordó la exhibición documental solicitada por dicho apoderado en esa misma fecha, referida a la presentación de los documentos originales que el representante judicial de la República mencionó en su instrumento poder, para lo cual fijó al quinto (5to.) día de despacho siguiente la oportunidad en que tendría lugar la exhibición señalada. El 24 de mayo de 2007, en cumplimiento de la decisión dictada en el auto de admisión de pruebas y atendiendo al pedido del abogado recurrente en su escrito de promoción probatoria, fue librado el Oficio Nº JS/CSCA-2007-241 dirigido a PROCOMPETENCIA a los fines de requerir a este Organismo la remisión de las carteras que formen parte del expediente administrativo, para lo cual le fue otorgado un plazo de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la constancia de su notificación en autos. Igualmente, en esta misma fecha, se libró la boleta de notificación del testigo promovido por la parte actora. El 5 de junio de 2007, el Alguacil de ese Juzgado de Sustanciación consignó la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Elvira Elena de Pares, en su condición de testigo experta promovida por la sociedad mercantil recurrente. En esa misma fecha, el abogado Daniel Fernández Fontaine, en su carácter de representante de la República, consignó los recaudos que fueron requeridos a PROCOMPETENCIA por el Juzgado de Sustanciación a través del Oficio Nº JS/CSCA-2007-241. El 6 de junio de 2007, se agregó a los autos los recaudos presentados remitidos por el órgano recurrido. En la misma oportunidad, se llevó a cabo el acto de exhibición ordenado por el Juzgado de Sustanciación, al cual comparecieron el abogado Daniel David Fernández, en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida, y el abogado Ricardo Baroni Uzcategui, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, siendo presentados los documentos solicitados en exhibición por el apoderado de la actora, quien no alegó objeción alguna sobre los mismos. El 12 de junio de 2007, se llevó a cabo la evacuación de la prueba testimonial de la ciudadana Elvira Elena Trigueros de Parés, dejándose constancia de la asistencia de la parte actora y de la incomparecencia de la parte recurrida. El 18 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar por Secretaría el cómputo del lapso de evacuación transcurrido desde el auto de admisión de pruebas, ante lo cual, una vez efectuado, y constatado como había sido el vencimiento de dicho lapso, se ordenó pasar el presente expediente a la Corte, lo que fue cumplido en esa misma fecha, siendo recibido el expediente por este Órgano Jurisdiccional también en esta oportunidad. El 19 de septiembre de 2007, esta Corte fijó para el tercer (3er.) día de despacho siguiente el inicio de la relación de la causa. El 8 de octubre de 2007, se dio por recibido oficio Nº 001473 de fecha 19 de septiembre de 2007, emanado del Ministerio del Poder Popular para las Industrias ligeras y el Comercio, anexo al cual fueron remitidos los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa. El 8 de octubre de 2008, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, procediendo en su condición de representante judicial de la empresa recurrente, solicitó a esta Corte fijar la oportunidad del acto de informes. El 14 de octubre de 2008, se fijó para el día 9 de julio de 2009 la oportunidad en que se llevaría a cabo el acto de informes orales. El 9 de julio de 2009, siendo la oportunidad pautada para el acto de informes, comparecieron el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, como representante judicial de la empresa recurrente, y el abogado Juan Enrique Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.157, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público. Se dejó constancia de la inasistencia de la representación judicial de la parte recurrida. En esa misma fecha, el abogado Juan Enrique Betancourt, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público, consignó escrito de Opinión fiscal. En fecha 13 de julio de 2009, comenzó la segunda etapa de la relación de la causa, la cual tendría una duración de 20 días de despacho. En esa misma fecha se recibió Oficio Nº 000371 de fecha 9 de julio de 2009, proveniente de la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se informa a esta Corte de las situaciones suscitadas en ese organismo debido a los cambios de los recientes directivos de dicho ente. El 5 de agosto de 2009, la abogada Yoselyn Dulcey Ribera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.253, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia, presentó copia simple del poder que acredita su representación. El 29 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos” y se pasó el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Revisadas las actas que componen el expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones: I FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD En fecha 8 de junio de 2006, los apoderados judiciales de la empresa Sas Jean Cassegrain interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Resolución N° SPPLC/0017-2006, de fecha 25 de abril de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), basándose en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que su mandante ha constatado en el mercado venezolano, “la ejecución de actos de simulación de su línea de carteras LE PLIAGE de LONGCHAMP, los cuales están siendo llevados a través de la comercialización de productos de imitación en la conocida cadena de tiendas al detal que opera bajo los nombres o denominaciones comerciales NEW YORK AND COMPANY (NY&CO), SYMON AND COMPANY (SY&CO) y ETC ACCESORIOS (…), lo cual sin duda alguna constituye una competencia desleal por parte de esas empresas”. Destacaron que en una investigación realizada a las tiendas de las empresas denunciadas pudieron observar los ánimos claramente fraudulentos y desleales con que estaban obrando, pues a través de la adquisición de los productos imitados lograron constatar que en las facturas de compra, “en el apartado correspondiente a la descripción del producto, se leen frases tales como, LOING CHAIN, LONG CHAI, LOUNG CHANN o LOING CHANG, todas las cuales de forma evidente, hacen clara alusión gráfica y fonéticamente a la marca (…) LONGCHAMP”. Que en fecha 7 de junio de 2005, “por intermedio del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas”, se practicaron inspecciones judicial sobre tres (3) establecimientos comerciales de las empresas supuestamente infractoras, ubicados en el Centro Comercial Sambil, “en las cuales se pudo constatar, la existencia de [la] mercancía infractora denunciada en exhibición y en depósito de cada uno de dichos establecimientos” (Agregado en corchetes de esta Corte). Aclaró que PROCOMPETENCIA, en la Resolución impugnada, se pronunció sobre dos puntos previos: i) la vinculación comercial de todas las empresas denunciadas, de manera que pudieran ser consideradas como un solo grupo económico, cuestión que decidió afirmativamente; y ii) la presunta similitud fonética entre las marcas “Longchamp” y “Loing Chain”, “Loing Chain”, “Loung Chain”, “Loung Chann” o “Loing Chang”. En torno a la segunda problemática, PROCOMPETENCIA declaró que “el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relacionado con el registro y uso de la marca, escapa del ámbito de competencia de esa Superintendencia (…), siendo el ámbito natural el propio Registro Autónomo de la Propiedad Industrial”. Agregaron que había quedado claro “para esa Superintendencia, que era de la competencia del Servició Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el conocimiento aquellos casos que involucren derecho marcario por estar involucrados derechos debidamente registrados”. Luego de transcribir la principales consideraciones del acto administrativo impugnado, señalaron, como premisa introductoria, que el acto recurrido adolece de falso supuesto, en sus dos modalidades: de hecho y de derecho -este último derivado del primero-, ya que PROCOMPETENCIA “al interpretar que los productos comercializado por el grupo económico conformado por las empresas denunciadas (…) no constituían una simulación de la línea de carteras LE PLIAGE de LONGCHAMP propiedad de la misma, incurrió en una errada apreciación de los hechos (…) lo cual como consecuencia el vicio de falso supuesto de derecho, ya que esa errada apreciación de los hechos llevó a PROCOMPETENCIA a dejar de aplicar falsamente normas que eran aplicables en el presente caso, verbigracia, lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia”. En otro orden de ideas, fundamentan el recurso en lo siguiente: 1.- Señalaron que “en el escrito de denuncia [presentado] ante PROCOMPETENCIA (sic), [se] alegó que durante la investigación desarrollada (…) para verificar la existencia cierta de la infracción denunciada, esto es, la simulación de productos de la línea LE PLIAGE de LONGCHAMP, se pudo detectar además de la imitación de dichos productos, el ánimo claramente fraudulento y desleal por parte de la cadena de tiendas que opera bajo las denominaciones comerciales NEW YORK AND COMPANY (NY & CO), SYMON AND COMPANY (SY&CO), y ETC ACCESORIOS, a través de la adquisición de los productos de imitación, en cuyas facturas de compra en el apartado correspondiente a la descripción del producto, se leen frases tales como, LOING CHAIN, LOING CHAL, LOUNG CHAIN, LOÚNG CHANN o LOING CHANG, todas las cuales de forma evidente, hacen clara alusión gráfica y fonética a la marca (…) LONGCHAMP, facturas éstas que fueron traídas a los autos (…)” (Corchetes de la Corte). Alegaron que PROCOMPETENCIA incurrió en el vicio de falso supuesto al haberse pronunciado sobre la denuncia anterior en un punto previo de la decisión de fondo, pues, a su juicio, el tema en ella discutido “(…) indudablemente versa[ba] sobre un asunto que deb[ía] ser resuelto al fondo” (Agregado en corchetes de esta Corte). Resaltaron que con el ilegal uso de la denominación marcaria, las sociedades denunciadas estaban incurriendo en la práctica desleal relativa a la simulación de productos, “ya que esas empresas estaban comercializando un producto que (sic) no sólo por sus características en conjunto, sino que además por su denominación comercial, imitaba o simulaba la línea LE PLIAGE de LONGCHAMP propiedad de [su] representada” (Corchetes de esta Corte). Que la “(…) clara alusión gráfica y fonética a la marca (…) LONGCHAMP, con la cual se identifica la línea de carteras LE PLIAGE (…), constituye un elemento de fondo (…), sin duda alguna, de la simulación de productos denunciada (…)”. Que la afirmación anterior fue incluso reconocida por PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada, pues al momento de encuadrar y calificar a la simulación de productos como un acto de confusión, definió este último como “aquellos actos dirigidos a aprovechar la equivocación del consumidor, mediante la imitación de los nombres y de los productos del competidor más acreditado (…)” (Subrayado del escrito). Aseguraron que PROCOMPETENCIA, al vincular la denuncia con las competencias del SAPI, había cometido un error al creer que su representada estaba alegando “actos contrarios al derecho relacionado con el registro y uso de la marca LONGCHAMP, cuando lo cierto era que (…) la similitud fonética (…) conjuntamente con otros elementos (…) configuraba un elemento que nos colocaba en presencia de la práctica prohibida de simulación de productos (…)” y así lo reconoció el organismo al reconocer que esta práctica desleal tenía las características de un acto de confusión. Sostuvieron “(…) que si PROCOMPETENCIA (sic) hubiese interpretado que [su] representada no estaba denunciando hechos que involucraban el derecho marcario (…) la decisión hubiese sido otra, es decir, hubiese declarado con lugar la denuncia efectuada por nuestra representada” (Corchetes de la Corte). 2.- Alegaron que el vicio de falso supuesto se patentiza, además, “(…) cuando en la Resolución impugnada [se] empieza a realizar extensos análisis encaminados a determinar, para el caso de las carteras para damas, el mercado relevante, el mercado producto, el mercado geográfico; la sustituibilidad (sic) por el lado de la demanda y la sustituibilidad (sic) por el lado de la oferta” (Corchetes de la Corte). A su juicio, el falso supuesto se revela cuando el órgano recurrido estima necesario realizar un análisis del mercado relevante para el caso de la simulación de productos. Al respecto, aseveraron que esta práctica no requiere determinar previamente dicho mercado “ya que ello solo (sic) es pertinente en el caso de abuso de posición de dominio, por cuanto en el caso de simulación de productos lo único que tiene que demostrarse es la intención que quién (sic) realiza esa práctica prohibida lo hace con el animus de eliminar a sus competidores, con independencia de que la misma causa o no un daño real o eventual del mercado”. 3.- Agregaron que el vicio de falso supuesto “vuelve a configurarse cuando PROCOMPETENCIA interpreta que, entre los requisitos concurrentes para que se verifique y configure la práctica prohibida de simulación de productos está que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado”. Que es errónea la interpretación realizada por PROCOMPETENCIA referida a la necesidad del daño –real o potencial- como requisito de la práctica desleal, “ya que no son los daños reales o eventuales en el mercado lo relevante a los fines de determinar si determinado agente económico esta (sic) o no incurso en la practica (sic) prohibida de la simulación de productos, sino que el elemento clave para que se esté en esa práctica prohibida es la intención de que quien realiza esa práctica lo hace con el animus de eliminar a sus competidores (…)” 4.- Señaló, para concluir con los hechos que a su juicio dieron lugar al vicio de falso supuesto, que éste ocurrió cuando PROCOMPETENCIA, “luego de realizar un análisis entre las carteras producidas por [su] representadas y las comercializadas por las empresas denunciadas por ésta, consideró que (…) no se daba el segundo requisito necesario para determinar que se haya efectuado la práctica desleal denunciada, [pues] según su criterio no existía similitud suficiente entre ambos productos como para producir confusión en el consumidor (…)” (Corchetes de esta Corte). Que entre el producto original y el presuntamente imitado “puede apreciarse el ánimo desleal por parte de las empresas denunciadas, dada su gran similitud pues no se trata de una cartera o bolso sin características distintivas propias, sino que más bien (…), la colección LE PLIAGE de LONGCHAMP se corresponde con un concepto y estilo cuyo carácter utilitario y diferenciador reside en la posibilidad de su plegado o desplegado, el cual es imitado prácticamente en su totalidad por los infractores, lo cual, y sin duda alguna, constituye un acto anticompetitivo que viene dado por la simulación de un producto creado, fabricado y comercializado originalmente por (…) SAS JEAN CASSEGRAIN”. Que en el procedimiento administrativo instruido ante PROCOMPETENCIA se presentaron “copias certificadas de los documentos de patentes de diseño conferidas por la Oficina de Marcas y Patentes en los Estados Unidos de América (…), las cuales se corresponden con registros concedidos por dicha oficina a favor de [su] representada, para algunos de los productos de la colección LE PLIAGE” (Corchetes de esta Corte). Indicaron que aún cuando no pretenden reivindicar “la validez de las citadas patentes de diseño en territorio venezolano, considera[ron] dichos instrumentos lo bastante reveladores de la paternidad de (…) SAN JEAN CASSEGRAIN sobre los diseños que hoy son objeto de infracción” (Agregado en corchetes de esta Corte). Que la prestación imitada, “esto es, la línea de carteras LE PLIAGE de LONGCHAMP no es un signo distintivo escindible de la propia prestación, sino el producto mismo, el cual evoca de forma indudable, un origen o procedencia empresaria con LONGCHAMP”. Agregaron en torno a lo anterior que las empresas denunciadas “tomaron las características propias e individualizantes de los productos elaborados y comercializados por [su representada] y aplicándoles irrelevantes cambios, más bien en sentido disminuyente de su calidad, lo cual explica sus bajos costos (…), han puesto en circulación en el mercado un producto casi idéntico (…), con el agravante de que en los circuitos comerciales, han empleado como descriptor de los mismos, un nombre similar a la marca principal ” (Corchetes de esta Corte). Que las empresas denunciadas procuraron el esfuerzo de “ordenar la manufactura del producto imitador a la imagen y semejanza de la prestación de [su] representada” (Corchetes de esta Corte). Manifestaron que por esa razón “se produce un engaño injusto, basado en el aprovechamiento que las infractoras hacen del prestigio logrado por SAS JEAN CASSEGRAIN en el mercado a través de la marca LONGCHAMP y sus colecciones de productos (…)”. Sostuvieron que PROCOMPETENCIA determinó en la Resolución impugnada “más diferencias que semejanzas entre el producto de la línea LE PLIAGE de LONGCHAMP (…), y los productos comercializados por las empresas denunciadas, [lo que] hizo erróneamente suponer a ese Despacho que no se estaba en presencia de una simulación de productos, ya que en su criterio existía una similitud suficiente entre ambos productos como para producir confusión en el consumidor” (Agregado en corchetes de esta Corte). En vista de lo anterior, señalaron que PROCOMPETENCIA “emplea en la Resolución impugnada un concepto muy restringido de lo que debe entenderse por simulación de productos, ya que si bien es cierto que la copia idéntica de un producto es una especie de simulación; también constituyen una simulación la reproducción de las características formales individualizantes de un producto vistas en su conjunto”. A su juicio, el examen comparativo efectuado en el producto original y supuesta imitación, fue realizado de manera aislada, “cuando lo correcto hubiese sido, a los fines de constatar la existencia o no de la simulación de productos denunciados (…), realizar un análisis comparativo y en conjunto de las características entre un producto y el otro, pero no comparar cierre con cierre, broche con broche, etc., sino realizar un análisis comparativo y en conjunto del concepto que dimana del producto, lo cual, de haberse realizado dicha evaluación de manera correcta, hubiese llevado al examinador a concluir sin duda alguna, que los productos en conflicto, esto es, el original y el imitador, son confundibles (…)”. Aseveraron que era preocupante la afirmación realizada a su representada por PROCOMPETENCIA de que “al no tener en Venezuela un derecho de exclusiva sobre el diseño de plegado, no podía impedir, al menos por los momentos, que sus actuales o potenciales competidores utilicen el plegado en los productos que ofrezcan, siempre y cuando dicho plegado no venga acompañado de la imitación de signos distintivos propios de las carteras LONGCHAMP”. Esgrimieron que el razonamiento precedente vaciaba de contenido “lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 17 de la Ley PROCOMPETENCIA, (sic) ya que si no se posee un derecho de exclusividad sobre determinada marca o modelo, ¿cuándo entonces se configuraría en la práctica ese conducta comercial desleal?. (…) no es exigencia de la norma que la víctima de la simulación de productos posea una exclusividad de diseño o marca sobre el producto imitado. Basta (…) que la prestación o el bien imitado tenga singularidad competitiva, como ha quedado demostrado en este caso, y que además dicha singularidad, sea objeto de aprovechamiento del esfuerzo empresarial ajeno por parte del imitador producto”. Acotaron que el hecho tomado por PROCOMPETENCIA para concluir en la inexistencia de la simulación de productos, referido al precio considerablemente distinto entre las carteras puestas en comparación, no era una razón de peso para colegir dicha apreciación, pues “el hecho de que las carteras ofrecidas por las empresas denunciadas posean, no sólo la característica del plegado, sino que en su conjunto los hacen similares al producto de [su] representada, aunado a la similitud gráfica y fonética de los nombres de las marcas de uno y otro, genera serias confusiones; produciendo un daño en [su] reputación comercial (…), ya que el consumidor pudiese incurrir en el error de pensar que tal diferencia en los precios se debe a una disminución de la calidad de los productos manufacturados y comercializados por [su] representada; de lo cual se desprende, que tal diferencia de precios entre uno y otro producto, contrario a favorecer la errada conclusión de que no hubo simulación de productos, la desvirtúa, al dejar en evidencia la intención de las empresas denunciadas de desviar de manera desleal a los consumidores de los productos de nuestra representada hacia sus productos (…)” (Corchetes de esta Corte). Con fundamento en los razonamientos anteriormente aducidos, solicitaron se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad, y en consecuencia, se decrete nula la Resolución N° SPPLC/0017-2006 dictada en fecha 25 de abril de 2006 por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. Adicionalmente y por efecto de lo anterior, demandaron de esta Corte que declare a las empresas supuestamente infractoras incursas en la práctica prohibida por el numeral 3° del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y en vista de ello, se ordene a esa Superintendencia el dictamen de una nueva Resolución donde se proceda a imponer a las empresas denunciadas las sanciones a que hubiere lugar. II INFORMES DE LA RECURRENTE En la oportunidad de celebrarse el acto de informes, el abogado José Ricardo Baroni Uzcátegui, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito de conclusiones. En dicho escrito, básicamente se transcribieron los objetivos de las pruebas traídas al proceso y lo que ellas evidenciaban. En tal sentido, ratificó y transcribió la mayor parte de los argumentos esgrimidos en el escrito del recurso para culminar reiterando su solicitud de que se declare con lugar el presente recurso. III OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El 9 de julio de 2009, el abogado Juan E. Betancourt Tovar, procediendo como Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes Contencioso Administrativo, presentó escrito de Informe Fiscal en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, dentro del cual adujo lo siguiente: Que para considerar “si se configura o no la práctica desleal, al verificar la intención de quien imita el producto acreditado en el mercado con el objeto de beneficiarse de la confusión que genera el parecido en la presentación del producto con el original en perjuicio de aquel, deben tomarse en consideración varios aspectos referidos a su ubicación real en el mercado, así como el análisis de los elementos que posee y su similitud y diferencias con el producto imitado y poder medir el alcance de la afectación que podría producir en perjuicio del producto original, de manera que si se determina que su comportamiento en el mercado y los caracteres que distinguen al producto imitado generan tal confusión en el consumidor que realmente constituyen una amenaza para el productor presuntamente imitado para poder asumir que estamos frente a una práctica desleal, pues de lo contrario, quien resulta afectado es el consumidor pues si le damos un alcance demasiado extenso al concepto de competencia desleal, cualquier similitud daría lugar a esta infracción y ello reduciría las opciones del consumidor para escoger entre varios productos de un mismo género en el mercado que le permita comparar y escoger el de su preferencia por su calidad o condiciones”. Señaló que “(…) la Superintendencia al estudiar la denuncia formulada por la parte recurrente referida a la imitación de los productos LONGCHAMP, así como su posterior comercialización por parte de las empresas denunciadas, procedió a efectuar un análisis técnico del mercado relevante a fin de determinar el nivel de afectación real que pudiera surgir como consecuencia de esta actividad, realizando asimismo un análisis comparativo entre los artículos originales y los presuntamente imitados, concluyendo que no se cumplen los extremos para considerar procedente la práctica desleal denunciada, por estimar que no se ha producido un daño en la actividad comercial de la empresa recurrente, visto la notoriedad de la marca de los productos fabricados por ésta, cuya calidad y precios resultan de fácil reconocimiento para sus clientes, lo que les permite distinguir entre los artículos de dicha línea y los fabricados por las empresas denunciadas, alegando en cuanto a la similitud fonética utilizada por las empresas denunciadas en la comercialización de los productos imitados, que el conocimiento de los aspectos relacionados con el registro y uso de la marca, escapa del ámbito de la competencia de esa Superintendencia, cuyo conocimiento corresponde al Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual y la jurisdicción ordinaria civil (…)”. Destacó que “del análisis efectuado por la Superintendencia al evaluar las características similares existentes entre ambos productos, puede apreciarse que no resultan suficientes como para generar una confusión el consumidor que pudiera afectar al productor que se siente imitado, pues las diferencias tanto de precio, de presentación y de ubicación en el mercado con respecto al producto representado por la parte recurrente resultan tan obvias que no ofrecen dudas en el consumidor para distinguirlas, (sic) resultando improcedente la práctica desleal denunciada”. Acotó que “los aspectos atinentes al Registro y marcas corresponden a la regulación en materia de propiedad industrial, y aún cuando la tendencia en Venezuela es la de tutelar los productos distinguidos con marcas registradas a fin de evitar su usurpación, en aras de la protección tanto a quien detente el derecho sobre el producto o marca registrada, como al consumidor para impedir que éste incurra en confusión en la adquisición de los productos, no le está dado a la Superintendencia en uso de sus atribuciones analizar la inobservancia por parte de aquellas empresas que hagan uso de la similitud fonética de un producto con relación a otro para incrementar sus ventas o lograr una mejor posición en el mercado, ni analizar en consecuencia esta actitud confusionista a través de la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial, pues la evaluación de la actitud confusionista dependerá de las circunstancias en las que actúe el competidor, mientras que la titularidad sobre dichos derechos es materia de propiedad industrial”. Por lo anterior, la Representación del Ministerio Público solicitó que se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. IV PRUEBAS PRESENTADAS POR LA RECURRENTE - Junto con el escrito del recurso. a) Resolución SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y notificada mediante Oficio S/N del 26 de abril de 2006, mediante la cual declaró que las actuaciones llevadas a cabo por las empresas denunciadas en el procedimiento administrativa no constituyeron la práctica desleal de la competencia relativa a la simulación de productos, conforme el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. b) Resolución Nº SPPLC/0047-2005 dictada por PROCOMPETENCIA en fecha 22 de agosto de 2005, por medio de la cual se pronunció afirmativamente acerca de la admisibilidad de la denuncia presentada por la sociedad mercantil denunciante, hoy recurrente, Sas Jean Cassegrain, en contra de las demás empresas supuestamente infractoras, y acordó las medidas preventivas solicitadas. - Presentadas y admitidas durante el lapso de promoción de pruebas. a) Registro identificado bajo el Nº F-166.647, de clase 18 internacional, expedido por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (por sus siglas SAPI) en favor de la empresa Sas Jean Cassegrain a fecha 19 de agosto de 1994, correspondiente al asiento registral de la marca comercial “LongChamp”. Dicho registro cuenta con un lapso de expiración que vencía el 19 de agosto de 2004, y en él puede leerse, dentro de la casilla relativa al “distingue” de la marca anotada, lo siguiente: “distinguir cueros y pieles preparados y otros artículos de cuero manufacturado que no sean indumentarias”. b) Registro identificado bajo el Nº F-166.646, de clase 25 internacional, expedido por el SAPI a favor de la empresa Sas Jean Cassegrain en fecha 19 de agosto de 1994, con un lapso de expiración que vencía el 19 de agosto de 2004, y donde puede leerse, dentro de la casilla relativa al “distingue”, lo siguiente: “artículos de vestir, sombreros y calzados”. c) Registro de clase 09 internacional Nº P-230.396 emitido por el SAPI el 19 de enero de 2001 a nombre de la empresa Sas Jean Cassegrain, con fecha de expiración para el 19 de enero de 2011, donde se lee, además de la anotación registral relativa al diseño de la marca comercial “Longchamp”, el “distingue” de dicha marca con la siguiente descripción: “Aparatos e instrumentos científicos, náuticos, geodésicos, eléctricos, fotográficos, cinematográficos, ópticos, de pesar, de medida, de señalización (balizamiento), de control (inspección), de socorro (salvamento y de enseñanza, aparatos para el registro, transmisión, reproducción del sonido o de imágenes, soportes de registro magnéticos y discos acústicos, distribuidores automáticos y mecanismos para aparatos de previo pago, cajas registradoras, máquinas calculadoras, equipos para el tratamiento de la información (proceso de datos) y los ordenadores (computadores); extintores”. d) Registro de clase 14 internacional Nº P-230.397, expedido por el SAPI en favor de la empresa hoy recurrente el día 19 de enero de 2001, con fecha de expiración 19 de enero de 2011, donde se lee en la casilla “distingue”: “Metales preciosos y sus aleaciones y artículos de estas materias o de chapado no comprendidos en otras clases, joyería, bisutería, piedras preciosas, relojería e instrumentos cronométricos”. e) Registro de nombre comercial clase 14 internacional identificado con el Nº D-031262, emitido por el SAPI a favor de la empresa accionante en fecha 10 de junio de 1994, con fecha de expiración 10 de junio de 2004, y donde se lee en el recuadro “distingue” del documento registral: “Manufactura, compra y venta, importación, exportación y distribución de receptáculos, cueros y pieles preparados y otros artículos de cuero manufacturados que no sean indumentarias, artículos de vestir, sombreros y calzado”. f) Prueba de testigo-experto en la persona de la ciudadana Elvira Elena de Parés, la cual fue rendida el 12 de junio de 2007 (Folio 356 del expediente judicial). g) Prueba libre mediante la cual se solicitó la presentación de dos (2) carteras, una de ellas de su propiedad correspondiente al modelo “Le Pliage” de la marca “Longchamp” y la otra al modelo o producto supuestamente imitador, las cuales fueron consignadas por PROCOMPETENCIA el día 5 de junio de 2007 (Folio 317 del expediente judicial). h) Adicional a las pruebas anteriormente mencionadas, hicieron valer las siguientes documentales que reposan en el expediente administrativo: • Las facturas que aparecen en el siguiente cuadro: • Copia del expediente de Inspección Judicial N° S-307-05, practicada en fecha 7 de Junio de 2005, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el local comercial denominado NEW YORK AND COMPANY (NY&CO), localizado en la Avenida Libertador, Centro SAMBIL, Nivel Acuario, Local AC-C28. • Copia del expediente de Inspección Judicial N° S-308-05, practicada en fecha 7 de Junio de 2005, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de a Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el local comercial denominado NEW YORK AND COMPANY (NY&CO), localizado en la Avenida Libertador, Centro SAMBIL, Nivel Autopista, Local A02. • Copia del expediente de Inspección Judicial N° S-309-05, practicada en fecha 7 de Junio de 2005, por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el local comercial denominado ETC ACCESORIOS, localizado en la Avenida Libertador, Centro SAMBIL, Nivel Feria, Local FR-II. • Copias certificadas de los documentos de patente de diseño conferidas por la Oficina de Marcas y Patentes de los Estados Unidos de América, bajo los Nos. USD501596S y USD502804S. • Resolución N° SPPLC/0047-2005 dictada por la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 22 de agosto de 2005. • Resolución N° SPPLC/0017-2006 dictada por la Superintendencia de Promoción y Protección de la Libre Competencia en fecha 25 de abril de 2006. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por los apoderados judiciales de la empresa Sas Jean Cassegrain, contra la Resolución N° SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006, dictada por PROCOMPETENCIA. Los referidos representantes de la empresa en cuestión alegaron en su escrito libelar como principal y única irregularidad del acto impugnado, la existencia del vicio de falso supuesto, el cual sintetizan en 4 puntos diferenciables: i) Falso Supuesto de Hecho en el pronunciamiento de PROCOMPETENCIA relativo a la similitud fonética y gráfica del producto imitador. ii) Falso Supuesto de Hecho por el innecesario análisis del mercado relevante. iii) Falso Supuesto de Hecho al exigir como requisito de la conducta desleal que ésta cause daños al mercado. iv) Falso Supuesto de Hecho al haberse determinado erróneamente en la improcedencia de la simulación de productos. Derivado de esta irregularidad, aducen la existencia de un falso supuesto de derecho. Planteada en esos términos la controversia, procede este Órgano Jurisdiccional a emitir el pronunciamiento de mérito respectivo, para lo cual pasa a realizar las siguientes consideraciones: - Falso Supuesto en el pronunciamiento de PROCOMPETENCIA relativo a la similitud fonética y gráfica del producto imitador. La parte recurrente señaló como primera circunstancia configuradora del vicio de falso supuesto la errónea apreciación del órgano recurrido en haberse pronunciado mediante un punto previo sobre la denuncia relativa a la similitud fonética y gráfica de los productos presuntamente imitadores, pues según su criterio, tal aspecto debía ser resuelto en el fondo del acto, como parte de los restantes elementos fácticos que estaban siendo analizados para indagar la existencia de la simulación de productos. En ese sentido, afirmaron que las cadenas comerciales NEW YORK AND COMPANY (NY & CO), SYMON AND COMPANY (SY&CO), y ETC ACCESORIOS estaban identificando los productos supuestamente imitadores con “frases tales como, LOING CHAIN, LOING CHAI, LOUNG CHAIN, LOUNG CHANN o LOING CHANG, todas las cuales de forma evidente, hacen clara alusión gráfica y fonética a la marca (…) LONGCHAMP (…)”, y que ello podría comprobarse al examinar las facturas de compra que rielan dentro del expediente administrativo. Destacaron, para evidenciar contradicciones en la Resolución impugnada, que PROCOMPETENCIA había categorizado a la simulación de productos dentro de los actos de confusión, y estos últimos los definió el órgano en cuestión como “aquellos actos dirigidos a aprovechar la equivocación del consumidor, mediante la imitación de los nombres y de los productos del competidor más acreditado (…)” (Subrayado del escrito). Consideraron que PROCOMPETENCIA cometió un error al creer que estaban denunciando “actos contrarios al derecho relacionado con el registro y uso de la marca LONGCHAMP, cuando lo cierto era que (…) la similitud fonética (…) conjuntamente con otros elementos (…) configuraba un elemento que nos colocaba en presencia de la práctica prohibida de simulación de productos (…)” y así lo reconoció el organismo al reconocer que esta práctica desleal tenía las características de un acto de confusión. Contrarrestando las afirmaciones precedentes, el Ministerio Público resaltó que “los aspectos atinentes al Registro y marcas corresponden a la regulación en materia de propiedad industrial, y aún cuando la tendencia en Venezuela es la de tutelar los productos distinguidos con marcas registradas a fin de evitar su usurpación, en aras de la protección tanto a quien detente el derecho sobre el producto o marca registrada, como al consumidor para impedir que éste incurra en confusión en la adquisición de los productos, no le está dado a la Superintendencia en uso de sus atribuciones analizar la inobservancia por parte de aquellas empresas que hagan uso de la similitud fonética de un producto con relación a otro para incrementar sus ventas o lograr una mejor posición en el mercado, ni analizar en consecuencia esta actitud confusionista a través de la protección de los derechos exclusivos de propiedad industrial, pues la evaluación de la actitud confusionista dependerá de las circunstancias en las que actúe el competidor, mientras que la titularidad sobre dichos derechos es materia de propiedad industrial”. Esbozada la controversia en los términos anteriormente delineados, es preciso indicar preliminarmente que el vicio de falso supuesto de hecho que da lugar a la anulación del acto administrativo es aquel que consiste en la falsedad de los supuestos o motivos en que se basó el funcionario para dictar el acto. Tal situación ocurre cuando la Administración que profirió el acto fundamenta el mismo en hechos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido se produjo con circunstancias distintas a las concluidas por el órgano administrativo. Por ello, siendo el presupuesto de hecho distinto al previsto en la norma para dar base legal al actuar administrativo, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis. En la denuncia que se analiza, la parte recurrente asegura que la situación devenida en razón de la similitud fonética y gráfica entre la marca de su propiedad “LONGCHAMP” y las marcas propiedad de las empresas presuntamente infractoras, formadas por las locuciones “LOING CHAIN, LOING CHAI, LOUNG CHAIN, LOUNG CHANN o LOING CHANG”, configura un elemento fáctico que unido a los demás que denunció en el presente caso es condicionante de la práctica desleal relativa a la simulación de productos, y es por ello, que alega la ilegalidad del pronunciamiento emitido por PROCOMPETENCIA al respecto, que además de realizarlo en forma previa, eximiéndolo del examen de fondo, lo dispensa de su esfera competencia y capacidad de juzgamiento, al señalar que la materia a analizar, por las regulaciones que la norman, es competencia que corresponde al Servicio Autónomo de la Propiedad Industrial (SAPI). La parte accionante reprocha la decisión anterior tomada por PROCOMPETENCIA, básicamente negando la asimilación de la denuncia a cuestiones que correspondan al derecho marcario, y es por ello que arguye que la conclusión aludida se formó erróneamente, configurándose de esa forma el vicio del falso supuesto de hecho, al apreciarse las circunstancias del caso equivocadamente. Ahora bien, a los fines de realizar el debido análisis que la denuncia objeto de estas consideraciones requiere, la Corte estima necesario traer a colación la motivación que desarrolló PROCOMPETENCIA para excluirse del análisis relativo a la supuesta similitud fonética y gráfica que presentaban los productos propiedad de las empresas denunciadas: “Ahora bien, antes de adentrarnos en el análisis de la práctica denunciada, este Despacho considera oportuno advertir con relación a la presunta similitud fonética entre las marcas LONGCHAMP y LOING CHAING (…), denunciada por la empresa SAS JEAN CASSEGRAIN, que tal y como ha sido expresado en Resoluciones anteriores de esta Superintendencia (…) el conocimiento de cualquier acto presuntamente contrario al derecho relaciones con el registro y uso de la marca, escapa del ámbito de competencia de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la libre Competencia, siendo el ámbito natural el propio Registro Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) y la jurisdicción ordinaria civil. De la afirmación anterior, queda claro que es de la competencia del Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual (SAPI) el conocimiento de aquellos casos que involucren derecho marcario por estar involucrados derechos debidamente registrados” (Mayúsculas y negrillas del texto). Transcrito como ha sido el contenido del acto que la recurrente afirma ilegal, es necesario precisar, previo a cualquier otra consideración, el criterio que ha sostenido nuestro más alto tribunal, en Sala Político-Administrativa, sobre la intervención de PROCOMPETENCIA en asuntos donde se discutan similitudes fonéticas de marcas distintas, cuestión ésta que sin duda incumbe para la resolución de la presente denuncia: “(…) se advierte que este Alto Tribunal ha interpretado la Ley de Propiedad Industrial, atendiendo siempre a la causa misma de la institución que rige la materia de marcas, esto es, a la necesidad colectiva de que los productos objeto del comercio contengan un signo distintivo exclusivo que sirva para diferenciarlo de otros similares en el mercado, evitando así la confusión o equivocación del público consumidor, a quien asiste el derecho a no ser inducido a error en relación con los productos de su preferencia que coexisten en un mercado de libre competencia. En consecuencia, debe resaltarse que, como lo indicó el apoderado judicial de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, su representada actuó ajustada a derecho y no desviándose de su fin al momento de abstenerse de decidir acerca de la alegada similitud fonética entre los dos productos, esto es, “Maizina Americana” y “Maiz100”, pues es el Servicio de Propiedad Industrial el órgano competente para analizar la similitud fonética entre las distintas marcas, resultando así ajustada a derecho la actuación de Procompetencia al no analizar tal supuesto. Así se decide” (Sentencia Nº 1735 del 31 de octubre de 2007) (Resaltado de esta Corte). Claramente se observa del criterio parcialmente transcrito ut supra que corresponde a la competencia del SAPI el análisis y resolución de las controversias que se susciten en torno a las similitudes fonéticas que distintas marcas competidoras en el mercado puedan poseer, siendo que con estos actos se pretende causar una impresión errónea en el público al presentársele productos que no se corresponden con el origen comercial de su preferencia. Y si bien la sentencia citada no alude al tema de las similitudes gráficas, cuestión ésta también denunciada en sede administrativa por la hoy recurrente, no queda duda que este tipo de acciones, a fin de cuentas, persigue la misma finalidad que la utilización de locuciones fonéticamente similares, es decir: se pretende atentar contra el derecho de exclusividad que se otorga a quien detenta el asiento registral de la marca comercial de que se trate, para con ello causar un desconcierto o confusión en la población consumidora que procure un beneficio comercial. Para el examen respectivo, es decir, la valoración del riesgo de confusión entre marcas, deben ponderarse globalmente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, teniendo en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado, y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado, todo lo cual son aspectos técnicos que maneja directamente el organismo protector de la propiedad industrial. De tal manera que la utilización de palabras similares entre distintas marcas, capaces de crear confusión, aluden a temas de derecho marcario que reafirman -como bien lo dijo PROCOMPETENCIA y así lo ha ratificado el Tribunal Supremo de Justicia- la competencia del SAPI en las controversias que incumban dicho orden jurídico de propiedad industrial. En función de lo anterior, debe señalarse que quedan fuera del examen de PROCOMPETENCIA las cuestiones de derecho marcario que se presenten entre distintos competidores, puesto que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no duplica la protección jurídica encontrada en la normativa de propiedad industrial, y en concreto la que dispensa el régimen y sistema de marcas para tales signos distintivos, por lo que no puede pretenderse que la misma pueda ser suplantada o sustituida. Como bien lo señala el autor español José Massaguer “la represión de la competencia desleal no constituye (…) un mecanismo de tutela reforzada y subsidiaria que permita reconstruir la protección jurídica de la propiedad industrial e intelectual dentro de su ámbito cuando objetivo cuando, por la razón que fuere, como tampoco puede aplicarse, ni de forma acumulada ni de forma alternativa, a la tutela de la propiedad industrial o intelectual en aquellos supuestos de hecho que queden plenamente comprendidos en el ámbito material, objetivo, temporal y espacial de vigencia de aquella protección, y no presenten por demás facetas ajenas al mismo” (Vid. “Comentarios a las Ley de Competencia Desleal”, Editorial Civitas, Madrid, Año 1999. Pág. 85) Y lo expuesto se debe a que en el caso específico de la simulación de productos, preceptuada en el ordinal 3º del artículo 17 eiusdem, el supuesto de hecho que la configura no se refiere propiamente al análisis de confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra regida y sancionada por un régimen legal específico, como lo es la legislación relativa a la propiedad industrial; en realidad, la confusión que aquellos actos pudieran producir en el consumidor concierne al producto o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos. Corresponden, pues, a autoridades distintas, a tenor de la legislación actual venezolana, la confusión que pudiera presentarse en los signos marcarios y las características propias del producto, siendo que en el primer caso la presunta actuación ilegal se sujetará al ámbito de corrección del SAPI, mientras que el segundo, corresponderá su conocimiento a PROCOMPETENCIA, bajo los términos de la conducta desleal relativa a la simulación de productos. Esto explica la apreciación realizada por PROCOMPETENCIA en el acto impugnado al referirse a los actos de confusión, siendo que las circunstancias de estos últimos bien pueden estar comprendidas en ámbitos que corresponden distintamente al derecho marcario y a la competencia desleal. A los fines de obtener una mejor comprensión de lo que anteriormente se reseña, citamos la mentada apreciación resuelta por el órgano recurrido, que la desarrolla en los términos siguientes: “(…) en cuanto a los actos de confusión, se debe acotar que los mismos han sido definidos por la doctrina venezolana como ‘aquellos actos dirigidos a aprovechar la equivocación del consumidor, mediante la imitación de los nombres y de los productos del competidor más acreditado (MORLES, Alfredo ‘Cuso de Derecho Mercantil’ Tomo I (…). Ahora bien, en este orden de ideas, resulta oportuno recordar que ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia establecer que a (…) la luz de la competencia desleal, la simulación o imitación consiste en la reproducción de las características formales o individualizantes de un producto (de los elementos externos, envoltorios, envases y recipientes utilizados para ello) capaz de crear confusión entre mercancías que provienen de diversas empresa (…)” (Subrayado de esta Corte). El contenido de la Resolución que se transcribió precedentemente muestra la intención de PROCOMPETENCIA de especializar o individualizar la simulación de productos como forma de competencia desleal a “la reproducción de las características formales o individualizantes de un producto (…) capaz de crear confusión entre mercancías que provienen de diversas empresa”, y no a la confundibilidad que pueda presentarse en materia de derecho marcario. Así pues, aún cuando el órgano recurrido enmarca a la simulación de productos como un acto de confusión, definido éste último en los términos que se observan del texto transcrito, lo relevante del caso es que para fines que interesan a la competencia desleal, aquella conducta no ostenta ni se nutre de elementos inherentes al derecho marcario, puesto que en el ámbito relativo a la mencionada práctica restrictiva de la libre competencia, la conducta en cuestión posee caracteres específicos dentro de los que no se incluyen exámenes sobre materias que corresponden al derecho exclusivo de marcas. Al definir los actos de confusión, el órgano recurrido toma una conceptualización macro –de la doctrina venezolano- donde quedan comprendidos todos aquellos actos ejecutados por las empresas capaces de crear o causar desconcierto en el público, y en los cuales, por supuesto, como acto de confusión por antonomasia que son, se encuentran la imitación de nombres comerciales y la imitación de productos; más sin embargo, infra delimita el campo exclusivo de la competencia desleal relativa a la simulación o imitación de productos, cuestión que realiza en los términos que antes se pudieron citar y que, se insiste, no toman en cuenta aspectos algunos referidos a temas de derecho marcario, siendo que los mismos están sujetos a otro tipo de régimen, ya explicitado anteriormente; dicho en otros términos, la simulación de productos, como forma de la competencia desleal, se refiere única y exclusivamente al examen comparativo de las características externas (entiéndase al material del que están hecho los envoltorios, envases, recipientes; también la forma del diseño, los accesorios que se acompañan, etc.) entre el producto original y el supuestamente imitador, y no comprende situaciones marcarias. De esta manera, se explica lo que anteriormente hayamos reseñado: la confusión que pueda encontrarse en las prestaciones mercantiles brindadas por las empresas, están sujetas a dos ámbitos distintos, dependiendo de la forma o instrumentación en que se hayan valido para cometerla: si se trata de una imitación de signos marcarios, corresponderá al órgano protector de la propiedad intelectual e industrial, el SAPI, el conocimiento de la diatriba comercial suscitada, pues asignar al régimen de la competencia desleal el conocimiento de este tipo de materias, auparía a una doble protección jurídica que tornaría inexistente, nugatoria y sin sentido la legislación que resguarda los derechos del intelecto e innovaciones humanas, además de contrariar el más mínimo sentido de seguridad jurídica, ante la posibilidad de decisiones contradictorias; si por otro lado, la confusión se materializa desde el punto de vista de los elementos individualizadores del producto, de manera que la incertidumbre se produzca no por el signo o marca que identifica al bien, sino por las características similares que éste pueda tener en relación con otro producto, haciendo creer que existe una vinculación comercial entre el origen de la mercancía imitada y la empresa que distribuye el modelo original, estaremos en presencia de la simulación de productos, cuyo estudio y resolución pertenece a PROCOMPETENCIA, en los términos y bajo la finalidad de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. De modo que, con las consideraciones que esta Corte y el Tribunal Supremo de Justicia han desarrollado, a través de las cuales se le atribuye perentoriamente al SAPI la competencia de garantizar que los productos del mercado “contengan un signo distintivo exclusivo”, y siendo que con la utilización de locuciones fonética o gráficamente similares a las de otra marca, se pretende violentar y atentar contra la exclusividad que ampara a la misma para confundir a la población, desconociéndose la especial protección jurídica que la legislación de propiedad intelectual brinda al régimen de las marcas -entre otros distintivos comerciales-, debe esta Corte estimar ajustada a derecho la apreciación determinada por PROCOMPETENCIA, cuando, mediante un análisis y pronunciamiento previo al fondo del asunto debatido, eximió del estudio de la conducta denunciada la supuesta similitud fonética y gráfica que las empresas denunciadas mantenían en los productos presuntamente imitadores, siendo que este tipo de asuntos, por tener una normativa sustantiva y orgánica especial que los regule, corresponden al conocimiento de otro organismo; lo contrario, es decir, entrar al conocimiento de la problemática marcaria denunciada, hubiese significado en una usurpación de funciones por PROCOMPETENCIA, al invadir una esfera de competencia que la ley ha colocado en cabeza de otra institución del Estado. Vistas las anteriores consideraciones, se desecha la presente denuncia de falso supuesto. Así se declara. - Del innecesario análisis del mercado relevante. La empresa recurrente alegó como circunstancia de hecho adicional para denunciar la existencia del falso supuesto en la Resolución impugnada, que la misma plasma “extensos análisis encaminados a determinar, para el caso de las carteras para damas, el mercado relevante (…)”, siendo que era innecesario realizar un análisis como éste para el caso de la simulación de productos, “ya que ello solo (sic) es pertinente en el caso de abuso de posición de dominio, por cuanto en el caso de simulación de productos lo único que tiene que demostrarse es la intención que quién (sic) realiza esa práctica prohibida lo hace con el animus de eliminar a sus competidores, con independencia de que la misma causa o no un daño real o eventual del mercado”. Como se observa, la parte accionante alega la nimiedad de analizar el mercado relevante en el caso denunciado ante PROCOMPETENCIA por cuanto, en su criterio, el estudio de este aspecto era irrelevante para la conducta desleal denunciada, como fue la simulación de productos establecida en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, siendo que en realidad la determinación de aquel mercado serviría para verificar otras formas atentatorias de la libre competencia, y no para casos de competencia desleal, donde lo que importa es el “animus” de eliminar al competidor. En relación con esta última afirmación, es decir, el factor “animus” de supresión de la competencia como condicionante fáctico para la verificación de las conductas desleales de la libre competencia, debe destacar esta Corte que la misma será analizada en un capítulo distinto al que se examina -de ser el caso-, toda vez que fue alegada como una circunstancia distinta para la configuración del falso supuesto. Aclarado lo anterior y a los fines de atender la incriminación denunciada, debemos comenzar realizando una serie de precisiones acerca del término competencia y los factores de hecho por medio de los cuales ella se expresa, siendo que este análisis se impone para un correcto estudio de la cuestión increpada objeto de examen. Pues bien, uno de los conceptos centrales en un modelo de economía de mercado como el nuestro es el de "competencia", entendida o caracterizada ésta por la disputa o pugna existente entre las diversas asociaciones comerciales que concurren dentro del mercado en aras de alcanzar la preferencia de los consumidores, sean intermedios o finales. Vistas las cosas bajo esa perspectiva, se aprecia que el competidor es el agente que efectúa una actividad económica independiente, frente a otro agente que también realiza una actividad económica independiente, en relación y contraposición tal, que pueda posicionar y beneficiar su propia faena o la de un tercero en detrimento de la actividad del segundo. Este daño concurrencial provocado por la pugna que aludimos, no es considerado como un ilícito reprimido por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. A fin de determinar si un acto es o no desleal, debe ser evaluado si la conducta de los supuestos infractores es o no contraria a la buena fe comercial y a las normas de corrección que deben regir en el mercado, teniendo en cuenta la clientela, los suministradores de bienes, servicios y capitales, el protagonismo o influencia comercial de las empresas, como factores del mercado. Todos estos componentes del tráfico mercantil forman el análisis del mercado relevante, y debe señalarse que es la afectación real o potencial al sistema concurrencial la principal fuente o motivo de examen por parte de PROCOMPETENCIA. Cuando se está valorando si un particular conducta es abusiva o desleal se inicia delimitando el mercado relevante para determinar el marco del mercado particular en el que la conducta investigada se expresa. El análisis de una conducta restrictiva o deshonesta de la competencia requiere previamente determinar cuál es el contexto competitivo al que se enfrenta la empresa objeto de investigación, a través de los factores anteriormente aludidos. Esto supone identificar el conjunto de productos (bienes o servicios) que rivalizan entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo, y el área geográfica en la que las condiciones de competencia para el suministro de dichos productos son suficientemente homogéneas y diferentes de las de otras áreas geográficas próximas. Las implicaciones potenciales de la definición del mercado son significativas. Una vez definido el mercado, se lleva a cabo un análisis estructural que puede llegar a condicionar el resto de la apreciación desde la perspectiva de la competencia. Concretamente, el mercado relevante se utiliza como marco de referencia para cuantificar las cuotas de mercado de la empresa objeto de investigación y de sus competidores que, en ocasiones, son utilizadas como base para establecer fuertes presunciones sobre la existencia de la abusividad o el aprovechamiento de los efectos de las conductas desleales, que deben establecerse sobre la base de una revisión al escenario donde se enfrentan los competidores, estudiando la oferta y la demanda del producto, la clientela destinataria, entre otros. La definición del mercado relevante es un instrumento que se utiliza para comprender el contexto en el que se desarrolla la rivalidad competitiva entre las empresas y, cuando menos, sirve para realizar un estudio pormenorizado de las condiciones reales en que los efectos nocivos de la conducta desleal puedan desarrollarse. Se trata de un examen necesario para examinar el nivel de daño susceptible de causar en el público destinatario del producto o prestación denunciada que se trate. Se justifica su aplicación metodológica a los fines de indagar el nivel de competencia efectiva que ha sido reducido o afectado, producto de las conductas desleales ejecutadas; es una argumentación técnica realista que funge como mecanismo de determinación para la dinámica de competencia que pudiera ser afectada por la práctica objeto del procedimiento. Así pues, es necesario para identificar cuál es la dinámica de competencia supuestamente afectada por la práctica, por lo cual se convierte en un requisito previo para poder constatar si a raíz de alguna situación el grado de competencia en el mercado se ha visto afectado o disminuido, ya sea que se trate de la competencia actual o potencial en el mercado. Ahora bien, al examinarse la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, se observa que no se encuentra ninguna disposición legal por medio de la cual se otorgue un carácter obligatorio al análisis del mercado relevante para los casos de competencia desleal sometidos a PROCOMPETENCIA; sin embargo, al observarse el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que establece los parámetros que deben ser tomados en cuenta para imponer el quantum de la sanción ante la comisión de una práctica desleal de la competencia, se señala, entre algunos dichos parámetros, “la dimensión del mercado afectado” (ord. 2º), la “cuota de mercado del sujeto correspondiente” (ord. 3º) y el “efecto de la restricción de la libre competencia, sobre otros competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes del proceso económico y sobre los consumidores y usuarios”, y son todos estos aspectos los que requieren de un examen económico previo, el cual se efectúa a través del análisis del mercado relevante, según hemos podido explicar precedentemente. De esa manera, la utilización de la metodología económica en estudio entra en sintonía con el espíritu y la normativa del Texto Legal in commento, ya que hoy día la determinación del mercado relevante se ha vuelto imprescindible para evaluar cualquier caso limitativo de la libre competencia, más allá de las situaciones monopólicas ya conocidas, puesto que es necesario conocer la dimensión comercial del daño causado en el sistema de mercado y así determinar si estamos en presencia de una afectación real de la libre competencia. Su estudio brinda seguridad técnica y real en cuanto al asunto debatido; es decir, las conclusiones del mercado relevante otorgan mayor soporte científico a las conductas analizadas, evaluando las condiciones del mercado, la clientela destinataria, la actividad económica realizada y el posicionamiento de las empresas implicadas en el mercado, todo ello para arrojar un examen concienzudo sobre la posibilidad del daño que a posteriori pueda causar el supuesto objeto de examen. Es preciso destacar que la recurrente no alega circunstancia alguna del daño que la determinación del mercado relevante en la Resolución impugnada pudo haberle causado; no explica ni prueba, más allá de meros reproches, cómo la circunstancia que aludimos es un acto ilegal o, en todo caso, configurativo de la nulidad del acto que impugna. Lo que se observa de su manifestación es, más bien, una recriminación voluntariosa, incontinente de relevancia jurídica alguna en el asunto debatido, pues con o sin el análisis del mercado relevante -que insistimos brinda sustrato real al pronunciamiento de PROCOMPETENCIA-, lo cierto es que los hechos de fondo fueron analizados y decididos y que el examen del mercado relevante se dirige a enlazar elementos fácticos necesarios y complementarios para el caso que se analiza, sin que él, per se, implique daño alguno. Recalcamos una vez más que el examen del mercado relevante, si no esencial, es necesario a los fines de obtener un mayor soporte respecto de las implicaciones arraigadas en virtud de la conductas anticompetitivas investigadas, se trate de actos restrictivos, se trate de actos desleales. Visto la falta evidente de fundamentos en la presente delación, aunado a las consideraciones que hemos realizado, justificando la metodología del mercado relevante en el examen de las prácticas denunciadas ante PROCOMPETENCIA, se desecha la presente denuncia. Así se decide. - El Daño como requisito para la verificación de la conducta desleal. Según señaló la parte actora en su recurso, entre las circunstancias que en su criterio evidenciaron el vicio de falso supuesto de hecho en la resolución impugnada se encuentra la interpretación que realiza PROCOMPETENCIA exigiendo el requisito concurrente del daño a las condiciones del mercado en orden de estimar verificada la conducta desleal referida a la simulación de productos. Expone quien recurre para fundamentar su apreciación “que no son los daños reales o eventuales en el mercado lo relevante a los fines de determinar si determinado agente económico esta (sic) o no incurso en la practica (sic) prohibida de la simulación de productos, sino que el elemento clave para que se esté en esa práctica prohibida es la intención de que quien realiza esa práctica lo hace con el animus de eliminar a sus competidores (…)” Ahora bien, expuestos los términos de la denuncia sub examine, conviene traer a colación lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, haciendo especial énfasis en el contenido de su encabezado, a saber: “Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…)” (Resaltado de esta Corte). La disposición legal parcialmente transcrita delimita el ámbito objetivo que motiva la actuación de PROCOMPETENCIA. El artículo consagra la prohibición de prácticas comerciales que busquen la eliminación o perjuicio a las empresas competidoras del ramo a través de la competencia desleal; es decir, al organismo antes indicado le corresponde velar porque no se ejecuten actos encaminados a la desorganización o menoscabo de la actividad económica del competidor o competidores, o a afectar los medios de captación y conservación de su clientela, todo en defensa de la libre fluctuación en que debe desarrollarse el mercado. En ese contexto, es menester señalar que estos actos de menoscabo o afectación comercial naturalmente no podrían producir los efectos prácticos para los que son originados y ejecutados, si no se verifican o no son susceptibles de verificarse ciertas circunstancias negativas reales; es decir, si la idea de la ley es el amparo de las políticas comerciales que “tiendan a la eliminación de los competidores”, no podría imaginarse la exterminación o supresión del sujeto antagónico competitivo comercial si previo a ello no han ocurrido o se piensa ocurrirán hechos que falseen efectivamente su actividad económica y con ello, las condiciones normales del sistema concurrencial, con el uso de prácticas deshonestas y contrarias a la buena fe comercial. En resumidas cuentas, si no se da la posibilidad de hechos reales negativos dentro del escenario de mercado, entonces cuál es el perjuicio que sufrirían las empresas y en general, la economía y los consumidores?, basta el “animus” para lograrlo?. La recurrente alega que basta el “animus” de eliminar a los competidores para estimar la existencia de la ejecución competitiva desleal relativa a la simulación o imitación de productos; si ello fuese así, habría que presumir la mala fe en todas las políticas comerciales que efectúen las empresas, pues cualquiera de ellas, a final de cuentas, se dirige a ganar posición y dominio sobre un determinado segmento del mercado, en detrimento de los competidores del ramo. El “animus” de eliminar a los competidores no es, por así decirlo, uno de los requisitos principales o evaluables a la hora de calificar determinada conducta dentro de las modalidades de la competencia desleal. Ciertamente, no es particularmente exacto argüir que las empresas en estos casos obran con intención de perjudicar a sus competidores, esta no es la razón principal que los impulsa a cometer aquellas conductas; de lo que se trata en realidad es de obtener ganancias económicas engañando, suprimiendo y alterando las normas en que se desarrolla el mercado, haciendo uso para ello de prácticas deshonestas y contrarias a los usos y la buena fe comercial. Con esta actuación, naturalmente se verán afectados a los antagonistas del sistema concurrencial, sin embargo, es la protección del mercado, salvaguardando la incolumidad de la libre competencia, y el resguardo de los consumidores, garantizándoles la calidad y diversidad de las actividades económicas que se desarrollen, lo que importa a la hora de evaluar cualquier competencia desleal, para estimar su verificación fáctica y jurídica. El sustento del sistema normativo que configura las prácticas desleales es la protección de la competencia, no de los competidores. Por esta razón, la demostración de que ocurren consecuencias respecto a la forma como pueden desenvolverse las empresas en el mercado es un requisito ineludible para entrar a considerar cualquier situación a la luz de los supuestos que estructuran la parte sustantiva de la Ley. En efecto, todo acto de competencia desleal que llegue a ser considerado como tal debe afectar real o potencialmente el interés público económico, en concreto, debe atentar contra el orden concurrencial que requiere el mercado para su funcionamiento. El Estado a través de esta figura está obligado al mantenimiento de un orden concurrencial no falseado, sin olvidar que este interés público que lo orienta abarca los intereses de los empresarios y los intereses de los consumidores, sólo ellos. Este elemento o requisito de tipificación de la conducta es fundamental porque viene a ser el que distingue por su naturaleza, el hecho de que estos actos sean incorporados en legislaciones de competencia. En ese sentido, es el falseamiento, la afectación, la alteración, el desconocimiento, la abusividad y el complot contra las reglas del mercado parte de los elementos que condicionan la subsunción de determinado acto empresarial en las modalidades relativas a la competencia desleal, y en general, en las conductas restrictivas de la libre competencia. El sistema garantizador de la libre competencia es precisamente eso, un orden jurídico destinado a salvaguardar las condiciones y los principios de la libre competencia, de forma que se mantenga un mercado donde las partes que concurren dentro de él, a través de sus particulares actividades económicas, puedan desarrollar negocios y prestaciones de bienes y servicios teniendo la seguridad de que los intereses contrapuestos serán materializados y llevados a la praxis bajo actos o conductas honestas, sin que se permita la alteración o mutación del desenvolvimiento normal del sistema concurrencial, para procurarse ventajas ilegítimas, carentes de sustento real, erosionando las expectativas legítimas de todos quienes invierten su esfuerzo en el crecimiento de su establecimiento o faena empresarial y violentando los derechos de los sujetos destinatarios de la actividad económica de que se trate, quienes ante las demostraciones deshonestas quedan expuestos a ofertas contrarias a sus deseos y buena fe. Así pues, no es certero afirmar que la intención de erradicar al competidor sea un elemento que condiciona per se la verificación de un acto de competencia desleal -o cualquier otro que restrinja, limite o pervierta la libre competencia-, a sabiendas de que lo que se intenta proteger no es, simplemente, a la actividad económica del contrario afectado, sino a las reglas necesarias para permitir que cualquiera que desee desarrollar una particular prestación comercial, pueda hacerlo sin temor a enfrentarse contra ventajismos injustificados, ilegítimos y groseros. Esta es la misión de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, como puede observarse del texto de su artículo 1º, que señala: “Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica” (Resaltado de esta decisión). Con el objeto previsto en la norma que se acaba de reseñar, se busca prohibir y sancionar todos aquellos actos, negocios o prácticas que causen o sean susceptibles de causar distorsión, disminución, obstaculización y limitación en las facultades y derechos que son reconocidos a través de la constitucionalización de la libertad económica; se pretende evitar la restricción de la competencia efectiva entre los agentes empresariales, cuyo efecto consecuencial conllevaría, de un lado, al declive paulatino de la diversidad de las relaciones comerciales, perturbando e impidiendo el crecimiento económico que incumbe y desarrolla la economía privada, y del otro, a la disminución del derecho de los consumidores a tener una amplia variedad de ofertas en el mercado. Destacamos la importancia del objetivo propuesto en el texto legal que analizamos, pues la existencia de una competencia efectiva entre las empresas viene a ser uno de los elementos que define la economía de mercado, disciplinando la actuación de las empresas y reasignando los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada y traduce para el consumidor, ante la necesidad de competir a los fines de lograr un posicionamiento productivo y consolidado en el mercado, en menores precios o en un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad. La defensa de la competencia se dirige no a la protección del competidor particular, abarca un marco más amplio y más importante: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla contra todo ataque contrario al interés público. La normativa de defensa de la competencia, de un lado, está dirigida a salvaguardar un interés colectivo, la organización o el sano funcionamiento del mercado, y lo lleva a cabo mediante el establecimiento de reglas y de procedimientos especiales de control por parte de las instituciones públicas que permiten a los agentes económicos concurrir dentro del mismo bajo condiciones que garanticen su libertad de participación, excluyendo, para ello, aquellas conductas que sean susceptibles de interferir dentro de ese marco de libertad brindado a los concurrentes, con la consiguiente afectación del mencionado interés general. Como lo señala el Tribunal Constitucional Español, la protección legal de la libre competencia se dirige a evitar aquellas conductas “que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste” (Sentencia 208/1999 del 11 de noviembre de 1999). La preservación de un recto escenario agonal entre las fuerzas económicas que intervienen en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor quien podrá elegir entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas invenciones. Por su parte, los agentes empresariales, si tienen la seguridad en cuanto a que los mercados son abiertos y transparentes, se deslindan de realizar de conductas abusivas y encuentran siempre un incentivo para que de manera permanente aumenten su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes actúan para ganar la preferencia de los compradores en términos de precios y calidad, al ejercerse a través de las instituciones del mercado, ofrece al sistema económico nacional la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores. Es así como la preservación de un mercado transparente, y por ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se relacionan íntimamente con el interés general. Esta finalidad general, esta protección al ámbito del mercado y a la colectividad integralmente considerada, explica que la práctica que efectúe determinada empresa para falsear la libre competencia y socavar el desarrollo normal del mercado deba, por la relevancia que ello reviste para la materia, ser susceptible de causar daños. Es decir, no basta la simple constatación de un acto desleal; resulta menester, necesariamente, que a propósito de la conducta ilegítima realizada, se presenten o puedan presentarse una serie de irregularidades capaces de menoscabar o alterar las condiciones normales del sistema de mercado. Implica, entonces, que el examen de la presunta conducta gire en torno, no desde el punto de vista del contrario afectado, sino del orden económico competencial. De esta manera, el objetivo específico de la Ley in commento no es otro que garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público, por lo que los intereses privados sólo tendrán acogida de forma secundaria en la norma, en tanto en cuanto coincidan con el objetivo de la misma. Sobre este último particular, la doctrina ha señalado: “Es que, a su vez, puede decirse que en la época actual, con cambios sustanciales en cuanto al interés jurídico que se tutela con esta disciplina, ya el elemento de intencionalidad, como requisito del acto desleal, está llamado a desaparecer, basta que la conducta realizada por un competidor produzca lo que se pretende al consagrar la abstención legal (confusión, denigración o desorganizaron), para que el acto se califique como desleal, independientemente del factor indemnizatorio; porque a todo empresario interesa más la cesación, que la reparación, evitar que la conducta se siga realizando” (Delio Gómez Leyva, “De las restricciones, del abuso y de la deslealtad en la competencia económica”, Bogotá, 1998, p. 285)” De modo que la regulación de la competencia desleal está enmarcada en una forma amplia que involucra intereses diversos como son los de los competidores, los consumidores y el Estado como guardián del orden económico. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha explicado la concurrencia del requisito del daño efectivo o potencial a la libre competencia en el análisis de cualquier acto de competencia desleal en los términos siguientes: “(…) la evaluación de los daños al mercado está dirigida a determinar si la práctica analizada se encuentra dentro del ámbito de la aplicación de la Ley de Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, o se trata de un problema entre particulares, que escapa del ámbito de las competencias de la Superintendecia para la Promoción y Protección de la Competencia. En conexión con lo anterior, se observa que la aplicación del artículo 17 eiusdem, debe estar guiada por la intención o propósito del legislador establecida en el artículo 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de promover y proteger el ejercicio de la libre competencia, en consecuencia, mal podría considerarse que la sola realización de las prácticas comerciales, sin falseo de la competencia o afectación al mercado pueda dar lugar a la intervención del órgano administrativo. En tal sentido, debe destacarse que la intervención de la Administración en defensa de la competencia, se justifica a fin de tutelar el mercado; por ende, sólo aquellas manifestaciones de la iniciativa económica que sean susceptibles de lesionar la libre competencia en el mercado, podrán ser restringidas por la Administración. Asimismo, debe destacarse que el artículo 5 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia señala que ‘se prohíben las conductas, prácticas, acuerdos, convenios, contratos o decisiones que impidan, restrinjan, falseen o limiten la libre competencia’. Del contenido de esta norma, se evidencia que para que se declare la infracción a la ley se impone la verificación previa de los efectos nocivos o potencialmente nocivos que sobre la libre competencia y el mercado genera la conducta denunciada (…) En virtud de ello, no puede presumirse como lo sostienen los apoderados de la recurrente, que la simple comprobación de las conductas tipificadas [en el] artículo 17 eiusdem, implique un falseamiento de la competencia. El hecho de que en dicha norma se señale que a través de las conductas allí precisadas, se podrían eliminar competidores, no implica que a los fines de declarar la infracción, no se requiera comprobar que la conducta produce o puede producir un falseamiento de la libre competencia en el mercado” (Vid. Sentencia Nº 1727 del 31 de octubre de 2007) (Resaltado y corchetes de esta Corte). Por lo expuesto, para calificar una práctica como desleal de la libre competencia y, por tanto, ilegal, es necesario que ésta sea capaz de producir el efecto de restringir, impedir o falsear las condiciones naturales del mercado, afectándose el interés económico general. Así pues, para entender que un acto desleal es contrario a la libre competencia no basta con que se produzca la deslealtad, sino que es necesario que como consecuencia de la misma se afecte sensiblemente a la libre competencia, con entidad suficiente para alterar de manera significativa el desenvolvimiento regular del mercado. No es suficiente, pues, cualquier deslealtad, sino que es necesario que la misma sea cualificada. De esta forma, en el momento en que cualquiera de estas restricciones afecta la competencia, es necesario regular su realización en función de proteger el interés público implícito en el funcionamiento del mercado en condiciones de competencia. Con el objeto de abundar en los razonamientos esbozados hasta esta oportunidad, cree la Corte relevante citar para el caso concreto la apreciación que ha afinado la doctrina comparada, en particular la española, en torno al requisito del daño para estimar verificado un acto de competencia de desleal: “…no basta con cualquier falseamiento, es necesario que éste sea ‘sensible’, es decir, relevante. El TDC [Tribunal de Defensa de la Competencia] no se va a ocupar de `pequeños falseamientos. Tras la promulgación de la LCD [Ley de Competencia Desleal] ha quedado claro que la institución de la competencia ha pasado a ser objeto directo de protección también en este sector del ordenamiento (…). Una conducta es declarada desleal cuando es ineficiente, contraria a este objetivo y, por tanto, contraria al proceso competitivo. En este sentido, podría decirse que cualquier actuación desleal es contraria al interés público, y en cierta manera lo es. Más no por ello –esto es importante destacarlo- el ordenamiento ha considerado necesaria la intervención de las autoridades antitrust cada vez que se comete un acto de competencia desleal. Al contrario, ha decidido reservar ésta para aquellos supuestos en los que el falseamiento sea significativo. De ahí que, en nuestra opinión, el ‘interés público’ relevante a efectos, de la aplicación al menos del artículo 7 LDC –pero también probablemente de todo el derecho antitrust- se dé sólo en estos casos de falseamiento importante del proceso concurrencial (…)” (Vid. Mauricio Troncoso y Reigada, “El Marco Normativo de los ilícitos desleales de relevancia antitrust (Reflexiones en torno al artículo 7 LCD”; en estudios homenajes al Profesor Aurelio Menéndez Menéndez, Tomo I, Madrid, 1996, Págs. 1044-1045) (Agregado en corchetes de esta Corte). Siguiendo el hilo argumental encontrado en la trascripción ut supra narrada, se ha pronunciado el hoy extinto Tribunal de Defensa de la Competencia español (hoy Comisión Nacional de la Competencia) mediante resolución del 24 de septiembre de 2001, Caso: “Codorniu/Freixenet”, en los siguientes y tajantes términos: “la LDC no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger directamente los intereses de los competidores supuestamente perjudicados, sino proteger la existencia de una competencia suficiente en el mercado. Para que [un] acto desleal pueda ser reputado como contrario al artículo 7 de la LDC es necesario que por su naturaleza, reiteración e influencia éste se vea gravemente afectado y el interés público, esto es, la libre competencia, dañada” (Corchetes de esta Corte). Todo lo antes expuesto e interpretado se compagina con la obligación constitucional establecida en el artículo 113 in fine de la Carta Magna, que advierte del deber de reprimir todos aquellos actos que entren en contravención con la labores finalistas referidas a la protección de los consumidores y productores y productoras, y al aseguramiento de las condiciones efectivas de competencia en la economía, es decir, del orden concurrencial en general. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, debe esta Corte rechazar el argumento esgrimido por la parte actora, analizado hasta esta oportunidad, referido a la falta de relevancia que tiene la estimación del daño como requisito de obligatorio examen en orden de verificar la práctica desleal relativa a la simulación de productos. Ésta conducta, al igual que todas aquellas que se encuentran circunscritas dentro de los modos de la competencia desleal, exigen, como hemos podido ver, la real o potencial existencia de un daño al sistema concurrencial en general, no siendo necesario o relevante per se el “animus” de eliminar al competidor, que como hemos podido observar, detenta un papel secundario o subsidiario a la hora del análisis correspondiente, al no ser parte de la teleología que persigue el texto legal protector de la libre competencia. Con esas apreciaciones, queda desestimada la presente denuncia. Así se establece. - Del error en la declaratoria de improcedencia de la simulación de productos. La parte impugnante esgrimió como última circunstancia generadora del falso supuesto de hecho que PROCOMPETENCIA erró al haber declarado improcedente el acto desleal denunciado referido a la simulación de productos. A la par de esta aseveración, denunciaron por vía de consecuencia el Falso Supuesto de Derecho, “ya que esa errada apreciación de los hechos llevó a PROCOMPETENCIA a dejar de aplicar falsamente normas que eran aplicables en el presente caso, verbigracia, lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia” Entre los argumentos esgrimidos más resaltantes para fundamentar la denuncia sub examine, se observan: • Que en la comparación del producto original -de su propiedad- con el que se alega imitador -propiedad de las empresas denunciadas-, “puede apreciarse el ánimo desleal (…), dada su gran similitud pues no se trata de una cartera o bolso sin características distintivas propias, sino que más bien (…), la colección LE PLIAGE de LONGCHAMP se corresponde con un concepto y estilo cuyo carácter utilitario y diferenciador reside en la posibilidad de su plegado o desplegado, el cual es imitado prácticamente en su totalidad por los infractores, lo cual, y sin duda alguna, constituye un acto anticompetitivo que viene dado por la simulación de un producto creado (…) por (…) SAS JEAN CASSEGRAIN”. • Que en la sustanciación probatoria del procedimiento administrativo se presentaron “copias certificadas de los documentos de patentes de diseño conferidas por la Oficina de Marcas y Patentes en los Estados Unidos de América (…), las cuales se corresponden con registros concedidos por dicha oficina a favor de [su] representada, para algunos de los productos de la colección LE PLIAGE”. Sobre este particular, añadieron que aún cuando no pretendían hacer valer “las citadas patentes de diseño en territorio venezolano, [pero] considera[ron] dichos instrumentos lo bastante reveladores de la paternidad de (…) SAN JEAN CASSEGRAIN sobre los diseños que hoy son objeto de infracción” (Agregado en corchetes de esta Corte). • Que las empresas denunciadas tomaron las características propias e individualizantes de los productos elaborados y comercializados por Sas Jean Cassegrain, “y aplicándoles irrelevantes cambios, más bien en sentido disminuyente de su calidad, lo cual explica sus bajos costos (…), han puesto en circulación en el mercado un producto casi idéntico (…), con el agravante de que en los circuitos comerciales, han empleado como descriptor de los mismos, un nombre similar a la marca principal ” (Corchetes de esta Corte). • Que PROCOMPETENCIA empleó en el acto administrativo impugnado “un concepto muy restringido de lo que debe entenderse por simulación de productos, ya que si bien es cierto que la copia idéntica de un producto es una especie de simulación; también constituyen una simulación la reproducción de las características formales individualizantes de un producto vistas en su conjunto”. • Que el examen comparativo efectuado por el órgano recurrido sobre los productos fue realizado de manera aislada, “cuando lo correcto hubiese sido, a los fines de constatar la existencia o no de la simulación de productos denunciados (…), realizar un análisis comparativo y en conjunto de las características entre un producto y el otro, pero no comparar cierre con cierre, broche con broche, etc., sino realizar un análisis comparativo y en conjunto del concepto que dimana del producto, lo cual, de haberse realizado dicha evaluación de manera correcta, hubiese llevado al examinador a concluir sin duda alguna, que los productos en conflicto, esto es, el original y el imitador, son confundibles (…)”. • Que era preocupante la afirmación realizada por PROCOMPETENCIA de que al no tenerse “en Venezuela un derecho de exclusiva sobre el diseño de plegado, no podía impedir, al menos por los momentos, que sus actuales o potenciales competidores utilicen el plegado en los productos que ofrezcan”. Adujo que el anterior razonamiento vacía de contenido “lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 17 de la Ley PROCOMPETENCIA, (sic) ya que si no se posee un derecho de exclusividad sobre determinada marca o modelo, ¿cuándo entonces se configuraría en la práctica ese conducta comercial desleal?”, en función de lo cual agregó que “no es exigencia de la norma que la víctima de la simulación de productos posea una exclusividad de diseño o marca sobre el producto imitado (…)”. • Que el precio considerablemente distinto entre el modelo original y el supuesto imitador no era una razón de peso para concluir en la ausencia de la simulación de productos, pues “el hecho de que las carteras ofrecidas por las empresas denunciadas posean, no sólo la característica del plegado, sino que en su conjunto los hacen similares al producto [de su propiedad], aunado a la similitud gráfica y fonética de los nombres de las marcas de uno y otro, genera serias confusiones; produciendo un daño en [su] reputación comercial (…), ya que el consumidor pudiese incurrir en el error de pensar que tal diferencia en los precios se debe a una disminución de la calidad de los productos manufacturados y comercializados (…)” (Corchetes de esta Corte). En su escrito respectivo, el Ministerio Público señaló que la estimación del caso desleal de la competencia relativo a la simulación de productos requería considerar varios aspectos del producto que se alega imita al original, “referidos a su ubicación real en el mercado, así como el análisis de los elementos que posee y su similitud y diferencias con el producto imitado y poder medir el alcance de la afectación que podría producir en perjuicio del producto original, de manera que si se determina que su comportamiento en el mercado y los caracteres que distinguen al producto imitado generan tal confusión en el consumidor que realmente constituyen una amenaza para el productor presuntamente imitado para poder asumir que estamos frente a una práctica desleal, pues de lo contrario, quien resulta afectado es el consumidor pues si le damos un alcance demasiado extenso al concepto de competencia desleal, cualquier similitud daría lugar a esta infracción y ello reduciría las opciones del consumidor para escoger entre varios productos de un mismo género en el mercado que le permita comparar y escoger el de su preferencia por su calidad o condiciones”. Señaló que “(…) la Superintendencia al estudiar la denuncia formulada por la parte recurrente referida a la imitación de los productos LONGCHAMP, así como su posterior comercialización por parte de las empresas denunciadas, procedió a efectuar un análisis técnico del mercado relevante a fin de determinar el nivel de afectación real que pudiera surgir como consecuencia de esta actividad, realizando asimismo un análisis comparativo entre los artículos originales y los presuntamente imitados, concluyendo que no se cumplen los extremos para considerar procedente la práctica desleal denunciada, por estimar que no se ha producido un daño en la actividad comercial de la empresa recurrente, visto la notoriedad de la marca de los productos fabricados por ésta, cuya calidad y precios resultan de fácil reconocimiento para sus clientes, lo que les permite distinguir entre los artículos de dicha línea y los fabricados por las empresas denunciadas (…)”. Destacó que “del análisis efectuado por la Superintendencia al evaluar las características similares existentes entre ambos productos, puede apreciarse que no resultan suficientes como para generar una confusión el consumidor que pudiera afectar al productor que se siente imitado, pues las diferencias tanto de precio, de presentación y de ubicación en el mercado con respecto al producto representado por la parte recurrente resultan tan obvias que no ofrecen dudas en el consumidor para distinguirlas, (sic) resultando improcedente la práctica desleal denunciada”. Precisados los argumentos que sustentan y contradicen la presente denuncia, debe esta Corte, para una ilustración integral de la controversia que aquí se analiza, traer a colación lo resuelto por PROCOMPETENCIA en la Resolución impugnada, y partir de tales consideraciones, con el fin de verificar si se encuentran o no ajustadas a Derecho: “Reza el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia: Artículo 17... Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (...) 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos. (Negrillas nuestras) Ahora bien, tal y como hemos venido desarrollando en los literales anteriores, observamos que el artículo 17° de la Ley tiene como objeto prevenir conductas que, de manera desleal, reduzcan la competencia en el mercado. En este sentido, para que la imitación de un producto o de algunas de sus características sea considerada contraria al ordinal 3º del mencionado artículo tiene que ser esencialmente desleal. Es importante aclarar que no toda imitación lleva implícito tal carácter, pues la competencia misma sería imposible de no existir la percepción en los consumidores de que el producto rival puede ser un sustitutivo efectivo. Así, cuando una empresa descubre un nuevo producto o servicio se convierte temporalmente en un monopolista, pero con el paso del tiempo verá como otras empresas entrarán a ese mercado procurando fabricar un producto similar al que ella descubrió. En este sentido, ‘la simulación’ del nuevo invento permite que otras empresas entren al mercado, que se cree más competencia y que los consumidores tengan más opciones, lo cual es claramente beneficioso para la sociedad. Distinta es la imitación o simulación que tiene una naturaleza desleal. Esta tiene lugar cuando una persona o empresa imita o simula los productos de otra, pero no para ofrecer nuevas alternativas a los consumidores, sino para hacerles creer que son un mismo producto o que existe una relación entre ellos. A menudo la simulación desleal es una conducta propia de empresas pequeñas o nuevas en el mercado, que simulan algún atributo que distingue a los productos de otra empresa que ya tiene una reputación entre los consumidores. Este tipo simulación genera confusión y engaño a los clientes y compradores, debido a que los productos del imitador son relacionados con una reputación que no le corresponde, pues no son el resultado de un esfuerzo sostenido para dar a conocer el producto o de una estrategia para ofrecer productos de alta calidad, sino que provienen del aprovechamiento de los esfuerzos de otra empresa. La imitación o simulación por lo tanto, tiene dos efectos simultáneos confundir a los consumidores y perjudicar las ventas o reputación de la empresa cuyo producto es simulado. Recordando lo que se estableció anteriormente sobre la competencia desleal, vale señalar que el artículo requiere, que además del carácter desleal de la conducta, ésta haya tenido o pueda tener por efecto el desplazamiento de uno o más competidores (…). (…Omissis…) 2. - QUE LA ACTIVIDAD SEA ESENCIALMENTE DESLEAL A los fines del presente análisis, resulta necesario recordar, en primer lugar, que la práctica bajo estudio versa sobre la presunta simulación de los productos manufacturados y comercializados por la empresa SAS JEAN CASSEGRAIN, en concreto, tal y como lo han señalado los representantes de dicha empresa en su escrito de denuncia, de la línea o colección LE PLL4GE de LONGCHÁMP (folio 4 del expediente administrativo) por parte de las empresas NEW YORK AND COMPANY (NY&C0), SYMON AND COMPANY (SY&CO), y ETC ACCESORIOS (…). Ahora bien, tal y como se señaló en un punto anterior, no toda imitación lleva implícito un carácter desleal, pues la competencia misma sería imposible de no existir la percepción en los consumidores de que el producto rival puede ser un sustitutivo efectivo. Es decir, al momento de realizar el presente análisis, esta Superintendencia tratará de determinar si en el presente caso, los productos presuntamente simulados son susceptibles de ser diferenciados o no. En este orden de ideas resulta pertinente recordar que ha sido doctrina reiterada de esta Superintendencia señalar que: ‘la prohibición prescrita de la simulación de productos en el ordinal 30 del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio la Libre Competencia está dirigida a proteger y promover la diferenciación entre las distintas ofertas existentes en el mercado, de modo que los participantes en ese mercado puedan reconocer los productos por sus signos distintivos (...)’ (…Omissis…) Una vez realizado el análisis comparativo anterior, vale aquí señalar, a modo de conclusión, los componentes comunes y no comunes que ha encontrado este Despacho, a saber: • COMPONENTES COMÚNES (sic). 1.- La parte trasera de las solapas son de forma rectangular y tienen parte inferior. 2.- Las asas o agarraderas son de forma tubular. 3.- Las lengüetas al principio y final del cierre son de forma redondeada. 4.- Las solapas, agarraderas y lengüetas son del mismo material. 5.- Al plegarse presentan una forma romboidal con una base Rectangular. Conclusión: Existen cinco (5) componentes comúnes (sic) entre las carteras LONGCHAMP y las carteras S.Y. & C.O. En este orden de ideas, conviene en este punto señalar, debido a que ha sido punto central en todos los alegatos esgrimidos por los representantes de SAS JEAN CASSEGRAIN, lo siguiente sobre la identidad en el plegado de los productos comparados: En primer lugar, debe señalar esta Superintendencia el hecho de que los representantes antes mencionados no presentaron prueba alguna sobre poseer en Venezuela el derecho de exclusiva sobre el diseño o plegado de dichas carteras. En segundo lugar, y al no tener un derecho de exclusiva sobre dicho diseño, no puede, al menos por los momentos, impedir SAS JEAN CASEGRAIN (sic) que sus actuales o potenciales competidores utilicen el plegado en los productos que ofrezcan, siempre y cuando dicho plegado no venga acompañado de la imitación de signos distintivos propios de las carteras LONGCHAMP. En tercer lugar, resulta conveniente transcribir lo que el Dr. Portellano Diez, comenta sobre la imitación de configuraciones estéticas: La prohibición de imitación de la configuración estética supondría la erección de nuevas barreras a la competencia, cuyas consecuencias serían más perjudiciales que beneficios reportaría, ya que el incentivo a la creaciones de nuevas configuraciones estéticas queda asegurado por los mecanismo (sic) que hay en el mercado para estimular la producción de nuevas configuraciones estéticas y así poder amortizar los costes de producción (la llamada autoeficiencia del mercado). Las exigencias de la economía general determinan el justo equilibrio que ha de existir entre la creación de derechos de exclusiva como medio para promover el progreso social y económico y la evitación de una ampliación desmesurada de monopolios legales que constituyan una rémora a la competencia, contraria al mandato constitucional de fomento de una economía competitiva. (PORTELLANO D. Pedro. “La Imitación en el Derecho de la Competencia Desleal”, Civitas, S.A., 1995, Págs. 456y 457) (Negrillas y subrayado nuestro.) Como puede observarse, lo antes transcrito se corresponde perfectamente con la misión de esta Superintendencia, la cual está llamada a la protección de la eficiencia de los mercados y a la defensa del precepto constitucional que establece no se permitirán monopolios. Es por todo lo ut supra señalado, que el plegado de las carteras en presente caso no puede considerarse como un factor determinante para concluirse la existencia o no de la práctica anticompetitiva denunciada, cual es, la simulación de productos Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, aclarado lo anterior, corresponde en el siguiente punto señalar, los elementos no comunes existentes entre las carteras producidas por la empresa SAS JEAN CASSEGRAIN y las comercializadas por las empresas denunciadas. • COMPONENTES NO COMÚNES (sic). 1.- Las solapas o agarraderas y lengüetas a los extremos de los cierres en las carteras son de cuero, mientras que las de las carteras S.Y & C.O. son de material sintético. 2.- La parte frontal de la solapa de las carteras marca LONGCHAMP son de forma redondeada, en cambio en la cartera S.Y. & C.O., sólo se observan unas ligeras curvaturas en lo que resultarían ser los vértices. 3.- La parte trasera de las carteras marca LONGCHAMP presentan un grabado, mientras que las de la marca S.Y. & C.O. no presentan grabado alguno. 4.- El broche de las carteras LONGCHAMP presentan un grabado, mientras que la de marca S.Y. & C.O. no presentan grabado alguno. 5.- Las asas o agarraderas de las carteras marca LONGCHAMP son más cortas que las de la marca S.Y. & C.O. 6.- La parte inferior de las asas o agarraderas de las carteras marca LONGCHAMP son de forma puntiaguda y el bordado solo recorre los bordes, mientras que las de la marca S.Y. & C.O. son de forma cuadrada y el bordado no sólo recorre los bordes sino que se cruzan en el medio. 7.- El cierre de las carteras LONGCHAMP tienen sostenido un círculo al final del cierre que presenta las siguientes características: D) Parte superior - la palabra: “LONGCHAMP” E) Figura de un jinete cabalgando un caballo. F) Parte inferior - la palabra: “FRANCE” por un lado y por el otro la palabra: “PARIS” En cambio, el cierre en las carteras S.Y. & C.O. presentan un grabado de líneas diagonales entre cruzadas y una letra “L” en cursiva. Conclusión: Existen siete (7) elementos no comúnes (sic) entre las carteras LONGCHAMP y las carteras S.Y. & C.O. Tomando en consideración lo anterior, también resulta necesario en este punto señalar que de las actas que conforman el presente expediente administrativo, se evidencia lo siguiente: 1.- Las carteras marca S.Y. & C.O. se venden a un precio que oscila los diecinueve mil novecientos noventa bolívares (19.990,00 Bs.) a los veintinueve mil novecientos noventa bolívares (29.990,00 Bs.) (Ref. Folios 44 al 50 del expediente administrativo) mientras que las carteras marca LONGCHAMP se venden a un precio que oscila entre los setenta mil novecientos cincuentas bolívares (70.950,00 Bs.) a los doscientos sesenta mil ciento cincuenta bolívares (260.150,00 Bs.) (Folios 365 y 366 del expediente administrativo.) 2.- Han señalado los representantes de la sociedad mercantil SAS JEAN CASSEGRAIN con respecto a las características de los consumidores de los productos producidos por su representada: (…) es preciso acotar que dichos productos gozan de un sitial consolidado en el mercado nacional. Sus consumidores se caracterizan por tener una particular predilección hacia sus productos de calidad, durabilidad y belleza. (Folios 363 y 364 del expediente administrativo.) 3.- Igualmente han señalado dichos representantes con respecto a las variables más importantes que son tomadas en cuenta por los consumidores de los productos producidos por su representada: (...) es preciso acotar, que la marca LONGCHAMP está indudablemente asociada o vinculada a la percepción de buena calidad, tradición y por tanto una elevada reputación. El elemento en la línea LE PLIAGE, es el hecho de que estas piezas, sean carteras, maletas o accesorios, que independientemente de su tamaño desplegado, al plegarse se convierten en verdaderos estuches, que brindan comodidad para ser llamativos y característicos diseños originales de SAS JEAN CASSEGRAIN, sus perfectos acabados, así como la calidad y durabilidad de sus productos, han hecho que la línea LE PLIAGE de LONGCHAMP, alcance un sitio privilegiado en la preferencia del público consumidor. (Folio 364 del expediente administrativo.) 4.- Por último, resulta sumamente importante transcribir lo dicho por los ya mencionados representantes en cuanto al grado de atención que prestan los consumidores de los productos LE PLIAGE de LONGCHAMP a los medios que permiten identificar a dichos artículos, a saber: (...) las personas que los adquieren y utilizan, usualmente conocen, sus bondades o rasgos distintivos (...) (Folio 423 (vto) del expediente administrativo.) Ahora bien, tomando en consideración todo lo dicho sobre la percepción de los consumidores de las carteras LONGCHAMP aunado a la diferencia en los precios de los productos involucrados en el caso bajo estudio, resulta evidente para esta Superintendencia llegar a la conclusión de que si un consumidor habitual de las carteras LONGCHAMP se le presentara una cartera con características similares a las que habitualmente adquiere (las de marca S.Y. & C.O.), pero con precios tan diferentes, éste pudiera tener serias sospechas sobre la originalidad y procedencia de este producto, haciendo que el mismo realizará un simple examen de los productos que son claramente diferenciables a través de los siete (7) elementos no comúnes (sic) entre dichos productos y los cuales fueron señalados anteriormente en esta misma Resolución. Una vez dicho lo anterior, y habiéndose realizado el análisis comparativo entre las carteras producidas por la empresa SAS JEAN CASSEGRAIN y las comercializadas por las empresas SYMON & CO., C.A.; INVERSIONES NY & CO, C.A; INVERSIONES NYCOLANDIA C.A. (…), esta Superintendencia considera que en el presente caso no se da el segundo requisito necesario para determinar que se ha efectuado la práctica desleal estudiada, esto debido a que no existe similitud suficiente entre ambos productos como para producir confusión en el consumidor. Y ASÍ SE DECLARA” (Negrillas y mayúsculas del escrito). Transcrita la parte del acto que interesa examinar en la presente denuncia, la Corte observa que la decisión arribada por PROCOMPETENCIA para fundamentar la improcedencia de la conducta desleal atribuida a las empresas denunciadas giró en torno a las siguientes apreciaciones: i) que existen situaciones en las cuales debe permitirse la imitabilidad de un determinado producto, sin que ello implique reproducir el mismo a los fines de confundir al consumidor sobre su origen; ii) que al no tener derecho de exclusividad en el país sobre el diseño del plegado que caracteriza a la cartera “Le Pliage” de “Longchamp”, a la empresa hoy recurrente no le es dable alegar deslealtad por simulación o imitación de productos por la reproducción de aquel diseño; iii) que los componentes no comunes junto al precio de la mercancía “Le Pliage” de “Longchamp” son elementos suficientes para considerar que los consumidores típicos de esos productos serán cautos y atentos ante las características del artículo rival, y que en razón de la circunspección en referencia, podrán determinar que la cartera ofrecida por las empresas S.Y & C.O. y compañía no tienen relación ni deviene en forma alguna de la marca “Longchamp”. Establecido lo anterior y a los fines de abordar la problemática planteada, esta Sede Jurisdiccional juzga relevante analizar para el caso concreto, la conducta o modo de la competencia desleal referida a la simulación de productos establecida en el artículo 17, ordinal 3º, de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, de forma de que se comprenda su contexto a la luz de los requisitos establecidos en el encabezado del artículo de marras, en concordancia con la finalidad o razón teleológica de la Ley in commento y los principios de la libre competencia. De modo que transcribimos a continuación la disposición normativa regulada en el artículo 17 antes mencionado, a saber: ““Artículo 17. Se prohíbe el desarrollo de políticas comerciales que tiendan a la eliminación de los competidores a través de la competencia desleal y, en especial, las siguientes: (…Omissis…) 3º El soborno comercial, la violación de secretos industriales y la simulación de productos”. (Negrillas de la Sala)” El artículo que acabamos de transcribir consagra, entre las distintas regulaciones desleales de la libre competencia que en él aparecen, la prohibición de efectuar actos de simulación o imitación de bienes o servicios, capaces de generar de manera indebida la asociación por parte de los consumidores respecto a los bienes y servicios imitados o simulados. Es lo que se conoce, resumidamente, como la simulación o imitación de productos. En estos casos, pues, se realiza una imitación de las prestaciones o iniciativas empresariales ajenas, mediante un calco idéntico o sustancialmente aproximado o similar, de los productos elaborados y confeccionados por el empresario competidor. A través de la imitación, se pretende la copia o la reproducción cualitativamente análoga de la creación empresarial ajena en términos de identidad o de gran semejanza. La imitación persigue un grado de similitud que produzca confusión al consumidor medio acerca del origen empresarial -misma procedencia de los productos-, sin que obste la existencia de variaciones inapreciables o se refieran a elementos accidentales o accesorios. Para la doctrina española, presidida por José Massaguer, “en el ámbito del Derecho contra la competencia desleal, la imitación es tanto como producción de una prestación o iniciativa empresarial propia a partir de una prestaciones o iniciativa empresarial ajena. (…)”. Dicho autor aclara el ámbito o el alcance de las políticas comerciales que pueden ser objeto de imitación, señalando que “prestaciones e iniciativa son en este contexto expresiones que engloban cualesquiera resultados del trabajo o esfuerzo ajeno en el ámbito industrial, profesional, comercial u organizativo, con independencia de su naturaleza y forma (…). Así, como imitación deben considerarse la copia idéntica, pura y simple, de la prestación o iniciativa original ajena y, de otro lado, la copia de los elementos esenciales de la prestación o iniciativa original ajena, los que condensan su fuerza individualizadora o el esfuerzo de su creador, con variaciones de los elementos accidentales” (Vid. “Comentarios a la Ley de Competencia Desleal”, Ed. Civitas, Madrid, 1999. Pág. 343). De modo pues que la simulación o imitación del producto, como modo desleal de obrar en la competencia, es aquella acción empresarial por medio de la cual el agente económico pretende provocar una asociación entre una prestación imitadora y la prestación original, siendo dicha asociación la errónea apreciación o creencia del destinatario acerca de las características del producto, juzgándolo procedente de la misma fuente empresarial o de distinta fuente pero existiendo vinculaciones jurídicas o económicas entre una y otra que expliquen la semejanza. Se persigue fundar la creencia errónea de que los productos (el que imita y el imitado) poseen el mismo origen empresarial o están vinculados de alguna u otra manera. El acto consiste en “ejecutar una cosa a ejemplo o semejanza de otra” (Diccionario de la Real Academia Española). Al respecto, ha determinado la doctrina seguida en el presente fallo que “la imitación desleal por generar un riesgo de confusión consiste en la producción de una prestación propia a partir del original ajeno, tomando precisamente aquellos elementos a un origen empresarial ajeno. De esta suerte, nos parece que en hipótesis la imitación, en función de mayor o menos proximidad a la prestación ajena (y especialmente de los añadidos externos a la misma y propios de su forma de presentación), puede comportar un riesgo de confusión en sentido estricto de carácter inmediato: el consumidor tomará una prestación por otra, pensando que provienen de la misma fuente, o bien un riesgo de confusión, también en sentido estricto, pero esta vez de carácter mediato: el consumidor apreciará diferencia entre las dos prestaciones implicadas, pero la reproducción de algunos elementos característicos e individualizadores de la prestación original le llevará a concluir la común procedencia empresarial de ambas (…)” (Vid. José Massaguer, Ob. Cit. Pág. 345-346). A partir de lo anterior, esta Corte es del criterio que para el caso de la simulación o imitación de productos, pueden darse dos clases de confusión, dependiendo del grado de similitud que posea la mercancía imitadora respecto a la original: i) En primer lugar, la confusión directa, que ocurre cuando los particulares demandantes del producto o consumidores alcanzan a creer que los bienes y servicios de un empresario en el mercado guardan identidad con los que corresponden a otro competidor, viéndose inducidos a error por no ser la vinculación en cuestión real. Esta confusión se produce a causa de una extrema similitud, por no decir reproducción exacta, en los signos, la presentación o apariencia general de los bienes y los servicios del sujeto competitivo; ii) En segundo lugar, la confusión por riesgo de asociación, ocasionada cuando los consumidores aún cuando puedan diferenciar los productos y prestaciones de un concurrente en el mercado frente a los de otro concurrente, sin embargo, como consecuencia de la similitud en algunos de los elementos que caracterizan las ofertas de ambos, alcanzan a considerar que entre ambas iniciativas mercantiles existe una relación o vinculación económica u organizativa, pero que en realidad no existe. En estos casos, la confusión es susceptible de ocurrir en razón de una mínima similitud en signos, presentación o apariencia general de los bienes y servicios en cuestión. En aras de determinar el grado de similitud entre las mercancías contrapuestas, la doctrina calificada de la materia, a cuyo análisis nos adaptamos, ha señalado: “Para determinar la existencia de un riesgo de asociación en este ámbito debe considerarse la impresión del destinatario medio natural de la prestación en cuestión, concretada según el grado de atención presta al efectuar su adquisición. De ahí que por regla general (…), deba efectuarse un examen de conjunto en la forma y condiciones en que la prestación se ofrece al consumidor y deba sumir que la asociación ha de surgir sólo de la contemplación de la imitación y de la imagen que el consumidor guarda en su memoria de la prestación original, lo que exige un examen sintético e ideal y excluye la revisión pormenorizada de los detalles de la imitación y del original” (Vid. José Massaguer, Op. Cit. Pág. 349). De manera que para la determinación cierta de la imitación, se pauta que el juicio comparativo o de contraste no debe prevalecer en un examen individualizado de los distintos datos o componentes fácticos de la mercancía o prestación, sino una visión global o de conjunto de los productos en conflicto, una visión sintética desde la totalidad de las prestaciones o productos confrontados, sin descomponer su unidad final, prevaleciendo la estructura integral sobre los componentes individuales, accidentales o parciales, sean visuales, auditivos o gráficos. Es decir, para apreciar la imitación no se requiere una reproducción fehaciente, total y absoluta del producto o de la prestación empresarial ajena, sino que basta con que el bien demandado, cotejado y examinado en su conjunto con el que se alega imitado, posea tal paralelismo de semejanza con él, que pueda concluirse racionalmente en la presencia de una imitación que revista complejidad al consumidor medio, con la diligencia propia del momento y lugar en que se realizan las compras del producto, la identificación y diferenciación entre ambos productos, o entre el distinto origen empresarial de los mismos. Requiérase, pues, un análisis comparativo de marcas y signos distintivos con un canon de visión conjunta y total. La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado respecto a la modalidad conductual de la competencia desleal que analizamos, lo siguiente: “(…) para que se verifique la simulación de un producto, el bien que introduzca una empresa al mercado debe tener los mismos o similares signos distintivos de otro producto de la competencia, entendiendo éstos como aquellos elementos aprehensibles por los sentidos y que sirven para identificarlo. De este modo a los fines de determinar la existencia de dicha práctica prohibida, será necesario analizar el grado de similitud, pues mientras más parecidos sean sus signos distintivos mayor será el riesgo de confusión en el consumidor” (Sentencia Nº 1735 del 31 de Octubre 2007). Ahora bien, expuesta la definición de la simulación de productos como forma desleal de obrar en la concurrencia del mercado, así como la manera en que la misma debe ser analizada, es preciso destacar en este fallo, antes de adentrarnos en el caso concreto, el denominado “derecho a imitar” al cual PROCOMPETENCIA ha hecho mención incidental e implícitamente en su resolución, y que de una u otra manera soporta la pretensión de la empresa hoy recurrente. En efecto, el análisis de la cuestión que mencionamos, de relevancia incuestionable para el tráfico mercantil, resulta de obligatorio imposición, pues con él, con sus características, su incidencia en la libertad económica y el beneficio que representa para los consumidores, podremos apreciar si los productos que en autos han sido catalogado como práctica desleal, por presuntamente imitar a los originales de la sociedad recurrente, pueden considerarse implicado bajo tal calificación, al violar el derecho de libre imitación que de seguidas se examina. Como introito necesario, destacamos las palabras que ha realizado el autor José Massaguer sobre el tema que nos proponemos examinar, pues el análisis que efectúa dicho autor introduce y soporta las bases conceptuales que intentamos sentar y desarrollaremos con mayor detenimiento a través del presente fallo: “…[l]a represión de la competencia desleal contra la imitación [de formas técnicas y estéticas, como los artículos de vestir] (…) debe salvaguardar la libre disponibilidad de las correspondientes creaciones técnicas y estáticas (sic) (exigencia ineludible del principio de libre imitación), y, al mismo tiempo, impedir que la imitación pueda provocar equivocaciones entre los consumidores acerca de su origen empresarial (…). Es lícito reproducir creaciones técnicas o estéticas no amparadas por derechos de exclusiva siempre que se adopten las medidas necesarias para evitar el riesgo de asociación. Obviamente, estas medidas no exigen el distanciamiento respecto de la prestación imitada (ello vaciaría el principio de libre imitación), sino la incorporación de elementos que pongan claramente de manifiesto la diversa procedencia empresarial (…)” (Cfr. Ob. Cit., Pág 354) (Corchetes de esta Corte). Con la introducción necesaria, se observa, bajo un esquema de análisis amplio, lo que comprende el derecho a imitar: es, básicamente, la necesidad de que los empresarios, por exigencias propias de la sociedad y del mercado, reproduzcan las innovaciones de sus competidores en los productos que distribuyen, de forma que puedan brindar mercancías o servicios, ofrecer al mercado, las iniciativas comerciales que, con el tiempo, se hagan parte de las exigencias del colectivo, y que se precisen para su mayor beneficio, sea en términos de precio, comodidad, practicidad, tecnología, etc. En ese sentido, debe señalar esta Corte que la libre imitación de iniciativas empresariales es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado. En una economía social de mercado, la imitación de iniciativas empresariales es una conducta permitida. El llamado “derecho a imitar” es una manifestación de la libertad de iniciativa privada en materia económica, constituyendo un presupuesto necesario del progreso, que considera la libertad de imitación como una exigencia del interés general. En opinión de este Órgano Jurisdiccional, a partir de lo anterior se trata de garantizar la libre iniciativa privada (de la que el derecho a imitar o copiar iniciativas ajenas no son sino una forma de expresión específica) para con ello garantizar el progreso y el beneficio a los consumidores y a la sociedad. Copiar o imitar iniciativas empresariales es, como regla general, bueno para el mercado y para los consumidores, razón por la cual la regulación de la imitación debe tender a reducir el número de restricciones aplicables al ejercicio de esta práctica empresarial. En este contexto, el llamado “derecho a imitar” constituye una de las manifestaciones de la libertad de iniciativa privada en materia económica, ésta última consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 112), al permitirse y garantizarse -con sus excepciones, claro está- la libre posibilidad de imitación sobre un producto ajeno como uno de los principios que rigen el modelo de economía social de mercado, en beneficio del colectivo por encima de los intereses comerciales. El resguardo de la libre competencia y del derecho a imitar tiene como estribo las bondades que de ellos emanan y que se materializan en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y en la posibilidad que le brindan al consumidor de elegir entre múltiples cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios para aumentar su eficiencia, sin olvidar que se orienta por la protección del interés público verificado en el beneficio que obtiene la comunidad de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el respeto al principio constitucional a la igualdad. La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, es un derecho individual que comprende tanto facultades como obligaciones. En el prisma objetivo, la libre competencia reviste del carácter de pauta o regla de juego que impone a los sujetos económicos un deber ser específico, equilibrado y transparente, la cual ha de ser celosamente tutelada por los órganos que ejercen el poder público, cuya primera y más importante misión institucional en el plano concurrencial es conservar y propender la existencia de mercados libres. La Constitución toma esta ratio essendi y asume, con la incorporación de mecanismos efectivos destinados a salvaguardarla, que la libre competencia económica incentiva y asiste de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados. Por ello, entre los distintos modelos de organización del mercado la Carta Magna ha optado por uno que privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, y en representación de ella a PROCOMPETENCIA, la función de velar por que se configuren las condiciones que lo hacen posible (Artículo 112, 113 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). La economía social de mercado es un elemento constitutivo del modelo económico implementado desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con el nacimiento del Estado Social de Derecho y De Justicia y los valores, principios y consecuencias que de él emanan, entre ellos la igualdad y la justicia social (Artículo 2), el desarrollo humano integral, la elevación de la calidad de vida de los nacionales (Art. 299), la protección del consumidor y la plena garantía de su libertad de elección (Art. 117), siendo que su funcionamiento adecuado garantiza la eficiencia del sistema productor y el bienestar de los consumidores, materializando los cometidos constitucionales aludidos. Tales artículos, en conjunción con la libertad económica, garantizan el ejercicio de la libre empresa en la medida en que se propenda a la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general. Con ello queremos decir que la libertad de empresa como un derecho o libertad constitucionalmente garantizado debe ser un exponente emblemático de estos principios que acabamos de enunciar; su utilización ha de modularse en función de un parámetro como es la economía social de mercado, que no contiene un concepto técnico jurídico, sin sustrato real, sino que se remite a consideraciones de carácter económico con el propósito de establecer el modelo global del sistema económico y social. La importancia de mercados libres, competitivos y transparentes, donde se garantice la imitación legítima de prestaciones, preserva la libertad de opción de los individuos y la existencia de un proceso económico abierto, eficiente, duradero y social, donde todas las necesidades humanas puedan llegar a ser cubiertas y alcancen a aprovechar las innovaciones comerciales que lo agentes económicos proporcionen a sus bienes y servicios, quienes constantemente, para mantener su posición, se verán en la necesidad continua de brindar mayor desempeño técnico y tecnológico a sus invenciones. Colocadas así las cosas, emerge necesariamente que la interpretación de las reglas relativas a la competencia económica en general y de la competencia desleal en particular, debe sustentarse con las reseñadas directrices constitucionales, lo que ha de llevar al intérprete y protector a privilegiar, entre otros principios, el de la libertad económica y empresarial, el de la libre competencia en el mercado de todos los interesados, y a enfatizar el enunciado en virtud del cual la protección fundamental gira prioritariamente sobre el resguardo de la transparencia, eficacia y competitividad del mercado, junto con la protección del sujeto o agente competidor. En ese contexto constitucional, luce palmario que la regulación de la competencia desleal está condicionada por las reglas de la competencia económica, y ésta última -es imperioso tenerlo en cuenta- se dirige a la consolidación de mercados competitivos y transparentes, reprimiendo medios corruptos de intervención concurrencial, todo ello a los fines de hacer realidad el derecho a la libre competencia, a asegurar la posibilidad de cualquier persona para acceder al mercado de bienes o servicios, a velar por la eficiencia y continua innovación del mercado y, en general, a impulsar un desarrollo económico próspero y sostenido, y brindar a la población la mayor probabilidades realizables de satisfacer sus necesidades. Una vez expuesto lo anterior, esta Corte entiende y desea destacar que la libre imitación de iniciativas empresariales, como ya lo señalamos y sostenemos a través de las profusas consideraciones hasta esta oportunidad desarrolladas, es una condición esencial para el adecuado funcionamiento de una economía de mercado, así como para el desarrollo de una competencia más efectiva. Por tanto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, la libre imitación de iniciativas empresariales constituye el principio general que rige el mercado; ello significa que la imitación de las creaciones de los competidores no genera per se un acto de competencia desleal. No existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma que autorice dicha interpretación, y es menester recordarse que aquí se discuten temas de libertad económica, amparados por interpretaciones restrictivas y limitados por disposiciones expresas de ley. No es, como erróneamente lo sostiene el recurrente, que la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y su órgano aplicador, PROCOMPETENCIA, no estudien los casos sujetos a su ámbito ni empleen las normas que sean necesarias cuando sea necesario; es decir, no es que el artículo 17 eiusdem sea inocuo, como lo alegó en su escrito, sino que la libertad económica es un principio constitucional y al no haber norma expresa que condicione determinada prestación empresarial, ella debe ser permitida. En el caso concreto de las imitaciones empresariales y respondiendo a la apreciación hecha por la recurrente, como ya mencionamos, en una economía social de mercado, donde los intereses prevalentes son la normalidad del sistema económico y la atención a los consumidores, exigir que determinado producto sea subsumido en el modo desleal de la libre competencia referido a la simulación de producto por el solo hecho que copia un diseño industrial, que valga destacar no está protegido por ley, es atentar contra la libre iniciativa económica y su manifestación especial para el consumidor: el derecho a imitar. Todo esto, aclaramos, sin ley expresa o derecho en virtud de ella concedido. Enseña la doctrina: "...En relación con todos los elementos, medios y pertenencias de la empresa, la disciplina de la competencia desleal –y es rasgo que precisa ser subrayado muy especialmente– únicamente protege su virtud distintiva; sólo defiende frente a la imitación, en cuanto instrumento que produzca confusión entre los elementos distintivos, por lo que una empresa o sus resultados puedan ser reconocidos entre todas las demás. No funda su acción represora en la defensa de la originalidad del medio copiado, sino en su asociación con la empresa que lo utiliza, como nota peculiar suya, que produce una función de distinción y diferenciación" (Delio Gómez Leyva, Ob. Cit. Pág. 380 y sigs.) Inclusive, las concepciones económicas modernas suelen argüir razones de la más diversa índole para justificar, con las excepciones que se imponen por necesidades generales, la posibilidad de imitación sobre las prestaciones ajenas. En ese sentido, se ha señalado, con fundamento en las consideraciones previamente dichas, que es gracias a la imitación que se promueven los procesos continuos basados en las innovaciones, incrementando nuevos procesos de creación en aras de que los competidores no queden relegados en el escenario concurrencial, a través de las demandas y preferencias de los consumidores; se ha dicho, por igual, que la imitación, en cuanto genera estandarización y multiplicidad de la oferta, implica una disminución de los costes de producción y la consecuente contracción de precios, beneficios que igualmente se orientan al hecho de que se conduce a la multiplicación de mano de obra especializada. En síntesis, pues, como la imitación se erige como un factor de eficiencia del mercado, no deber ser hoy reprimida de la manera tajante. En este sentido, conviene hacer mención al autor Tulio Ascarelli, quien refiriéndose a la imitación, asevera que: “Algunos, autorizadamente, sostienen que la imitación servil constituye, por sí misma, un acto de concurrencia desleal en cuanto contraria a los principios de la corrección profesional; otros sostienen, en cambio, que la imitación servil sólo puede ser reprimida si constituye un medio de confusión entre los productos y, por tanto, si se da esta posibilidad de confusión; ésta es la tesis jurisprudencial dominante. A mi entender, ésta es la tesis fundada, tanto como exegética como sistemáticamente. (…) Sistemáticamente, parece pacífico que de la disciplina de la concurrencia desleal no se derivan derechos absolutos sobre determinadas creaciones intelectuales; y tal sería, precisamente, la forma de un producto. Tales derechos sólo se derivan de la disciplina de los bienes inmateriales y por eso sólo existe en el ámbito de los bienes inmateriales legalmente reconocidos, de modo que, fuera del ámbito de la tutela de los modelos, la forma no puede ser protegida en sí misma, pudiendo únicamente prohibirse su utilización como instrumento de confusión entre productos diferenciables. Y, en efecto, adhiriéndose a la primera de las dos tesis antes mencionadas en material de imitación servil y no a la segunda como hemos hecho, implícitamente vendría a reconocerse (y por tiempo indeterminado) una protección sobre el aspecto formal de un producto, análoga a la prevista por la disciplina de los modelos (si bien por tiempo determinado y en relación con la expedición de una patente); aludiendo, además, como fundamente de dicha tutela a los principios de corrección profesional se daría a éstos un alcance normativo no basado ya en la protección de la lealtad de la concurrencia. Por eso se niega la posibilidad de la (ilícita) imitación servil ante aquellas formas que el uso común ha convertido en generales o que conciernen al propio producto por su composición o su función, admitiendo su posibilidad sólo frente a formas originales y, en cuanto a tales, diferenciadas, precisamente por el peligro de confusión; esta posibilidad de confusión es lo que constituye la fuente de la deslealtad” (Vid. “Teoría de la Concurrencia y de los Bienes Inmateriales”, Bosch 1970, Pág. 208), Expuesto lo anterior, no puede pretenderse que la protección a la libre competencia y la represión de la competencia desleal se incline hacia una inspiración o concepción “corporativa” o “profesional”, particularmente perfilada a la protección del competidor, de su trabajo y sus creaciones; como ya se dijera, el orden constitucional plasmado desde 1999, establece un espíritu humanista a esa normatividad, situándola más a tono con una concepción “social” de la competencia, donde se otorga una particular relevancia al derecho a competir, a la eliminación de las prácticas restrictivas y deshonestas a la libre concurrencia, a la protección de la eficiencia del mercado y a los intereses y bienestar de la sociedad. Sin embargo, y esto es particularmente trascendental para el ilícito concurrencial de análisis, el derecho a imitar, aún cuando sea necesario y beneficioso para las necesidades del consumidor, no ostenta una permisividad ilimitada o desmedida, siendo que con ello, el beneficio que aludimos se convierte en realidad en una regresión y engaño a las aspiraciones de la sociedad. Así, en primer término, el derecho a imitar no puede convertirse en un mecanismo favorable a los actos de “piratería comercial”, en los cuales son desconocidos los más elementales derechos de propiedad intelectual (de autor o industriales) sobre un determinado bien o servicio -siempre que éstos posean dicha protección oficialmente- y las formas lícitas de venta del producto, en detrimento de la sociedad en general y del que ingenió la mercancía o prestación, a quien debe reconocérsele resguardo legal en los términos de la legislación intelectual de que se trate. Aunado a ello, no podría permitirse la imitación, por los graves riesgos que ello implicaría, si ocurren las dos clases de confusión que anteriormente se han aludido. En estos casos, lo que ocurre es que el sujeto no pretende innovar ni beneficiar a la colectividad; su objetivo es utilizar la apariencia del producto imitado para aprehender una ventaja comercial ilegítima y nacida del engaño, al apreciar y relacionar quien tiene en frente a los productos en cuestión con otro agente económico que nada tiene que ver con él. Son distintas las “ocasiones donde hay un esfuerzo propio que aproxima la imitación a la recreación de la prestación o iniciativa original, la cual sólo es modelo o fuente de inspiración, [a las que] no hay aportación o esfuerzo propio en la creación de la prestación propia, toda vez que ésta se obtiene a través de la reproducción de la ajena a partir de especiales medios técnicos” (Vid. José Massaguer, “Comentarios…”, Pág. 343) (Corchetes de esta Corte). En palabras de PROCOMPETENCIA, que esta Corte toma para hacer valer el punto examinado, las simulaciones de los productos “no son el resultado de un esfuerzo sostenido para dar a conocer el producto o de una estrategia para ofrecer productos de alta calidad, sino que provienen del aprovechamiento de los esfuerzos de otra empresa”. La imitación como acto desleal de la libre competencia no se sanciona per se, como ya hemos señalado, más sin embargo, de ocurrir determinadas circunstancias, verificables en la comparación de las mercancías implicadas, donde no hay contribución al progreso técnico o estético o a la dinamización del mercado, sino que sencillamente se reduce a una reproducción igual o similar a la iniciativa ajena con la intención de asociar la mercancía, la imitación se revela como acto causal de efectos anticompetitivos, o si se prefiere, como conducta destinada a la producción de efectos colaterales inaceptables sobre los consumidores o sobre los competidores; en ese contexto, se cataloga y es, ciertamente, desleal y por ende reprochable. Para abundar y comprender las anteriores consideraciones, esta Corte se permite hacer mención a la legislación comparada en materia de actos de imitación, donde se podrá observar, sin dar lugar a equivocidades, el basamento que desarrollamos en esta oportunidad. En ese sentido, tenemos que la Ley de Competencia Desleal Española regula en su artículo 11 los actos de imitación -cuyo supuesto de hecho es exactamente igual a la simulación de productos-, pero con una obra legislativa más desarrollada, previene -y propugna- que podrá imitarse todo cuanto se halle en el ámbito de las prestaciones comerciales, salvo aquellas iniciativas, que por estar protegidas por un derecho de exclusiva otorgado según la Legislación de Propiedad Intelectual, no son susceptibles de reproducción, dado su especial y específico resguardo. Dicho artículo, que no se agota en lo señalado, consagra otros casos donde es susceptible verificar la deslealtad por actos de imitación aún cuando se reproduzca una iniciativa no amparada en la legislación protectora de la creación intelectual, pero lo condiciona a muy determinadas y especialísimas circunstancias, cuya razón de ser es la protección de la transparencia del mercado y las expectativas de los consumidores. Así, la disposición examinada menciona que serán desleales los actos de imitación: i) cuando la reproducción efectuada en virtud del mismo “resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno”; ii) cuando la imitación de las prestaciones del contrario sean sistemáticas y busquen o se encaminen a “obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado”. De lo anteriormente superpuesto, la imitación de productos, según la legislación española, será desleal siempre y cuando se: (i) vulneren derechos de exclusiva reconocidos por la ley -por ejemplo, derechos de autor, patentes de invención o marcas- (ii) e impliquen supuestos de infracción previstos en la ley -por ejemplo, actos de confusión, de explotación indebida de la reputación ajena e imitación sistemática-. En similares términos se ha pronunciado la legislación comparada de Latinoamérica, entre ella la República del Perú (Artículo 4, Ley Contra la Represión de la Competencia Desleal), y la República de Colombia (artículo 14 de la ley 256 de 1996), que llevan la vanguardia en la materia. El tema de la confusión es un aspecto esencial al proscribirse la simulación de productos. En efecto, si bien es permitido imitar prestaciones del contrario, en las condiciones aludidas -y la que infra se estudiará-, ello no encarna, sin embargo, que quien imite pueda confundir al consumidor; es decir, lo que pretendemos señalar es que se admite imitar pero por ningún concepto es permisible confundir. En cuanto al derecho de exclusiva, que como vemos la legislación comparada más avanzada brinda protección, es un asunto que, al estudiarse integralmente la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no tiene normatividad alguna. No obstante, la protección constitucional que brinda el artículo 98 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la propiedad intelectual y a las creaciones científicas, artísticas como expresión del ser humano, vienen a suplir aquella laguna, siendo que si se infringiere la exclusividad en cuestión, no sólo se afectaría a su creador y se desconocerían normas constitucionales, sino que la posibilidad de confusión en el mercado sería aún más latente, por no decir totalmente realizable. Ahora bien, debe señalarse que cuando no existe o ha expirado el derecho de exclusiva derivado de la protección a la propiedad intelectual -y esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible pretender que se prohíba, sencillamente por ser tal, la imitación o reproducción de una prestación comercial, habida cuenta que, de un lado, se tornaría inoficiosa e inútil la regulación relativa a la concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter temporal y sumamente restrictiva en la materia, para dar lugar, por vía de una dizque proscripción derivada de los supuestos relativos a la competencia desleal, a una protección superlativa y perenne, con la consecuente formación de monopolios que no sólo no se encuentran amparados por la ley, sino que al contrario, son repudiados por ella; además de todo lo anterior, se quebrantaría y trasluciría flagrantemente la reglamentación de los derechos de exclusividad relacionados con la propiedad intelectual, siendo que bajo la senda de una hipotética proscripción a través de la legislación de la competencia desleal se pretendería obtener la protección de creaciones que pertenecen al dominio público por carecer de los requisitos exigidos por esa normatividad (v. gr., los relativos a la novedad de la creación o a la actividad inventiva del creador, etc.), sin olvidar que se pondría en evidente estado de desamparo a la seguridad jurídica, por cuanto los competidores no sabrían a qué atenerse, al ser la regla necesaria de la materia -conforme se ha expuesto- que una creación puede ser libremente imitada a menos que goce de un derecho de exclusividad. Cabe agregar respecto al derecho de exclusividad que existió pero caducó, que prohibir tajantemente su imitación significaría extender de manera indebida e ilimitada el plazo de protección propio del derecho de propiedad industrial derivado de un derecho de exclusiva. Como lo ha afirmado la doctrina: “…la descripción de la patente tiene como finalidad que después del monopolio la generalidad pueda aprovechar la invención. Tras la caducidad ya no podrá considerarse la competencia como una competencia entre un imitador y un inventor, sino como la competencia entre dos competidores que han hecho uso de la libre técnica. Además, caída en el dominio público la regla técnica objeto de la patente, la forma de la construcción es libremente imitable si sobre ella no recae un derecho de exclusiva ‘…una apelación a la explotación del esfuerzo ajeno en los términos descritos debe rechazarse porque a través de ella convertiríamos el Derecho de la competencia en un instrumento de protección de las reglas técnicas o de las formas útiles que no cumplieran los requisitos -objetivos o formales- fijados por la normatividad ad hoc. Se olvidaría, entonces, la justificación que subyace a la existencia de leyes que crean y regulan los derechos de exclusiva, que consideran protegibles ciertas creaciones sobre la idea de que han requerido elevados costos de producción (aunque, por supuesto, no es requisito de la concesión del derecho de exclusiva, esto es, no se emplea el criterio del costo de producción, sino únicamente el del resultado). Este es un punto en el que la doctrina del derecho comparado se muestra hoy casi unánime” (Pedro Portellano Diez “La imitación en el Derecho de la competencia desleal”. Civitas. Págs.65 y siguientes). El gran beneficiario de la competencia es el público consumidor. Con la competencia los precios bajan, la calidad continuamente mejora, las empresas se vuelven atentas con el trato a sus clientes y, lo que es más importante, el consumidor ve acrecentadas sus posibilidades de elección. Cuando hay monopolio o restricción de la competencia, al público destinatario del comercio se le impone todo; se le obliga a escoger entre un abanico reducido de productos a elegir. Se le imponen calidades, costes y, especialmente, el trato que las empresas brindan. El monopolio hace esperar a un cliente porque sabe que no hay ninguna otra empresa que pueda suministrarle el servicio que el monopolio le niega. Pero, en el momento en que aparece un competidor, la captación y mantenimiento de un cliente se convierte en la tarea fundamental de la empresa, y es por ello que es tan relevante la garantía de mantener en el comercio el mayor universo de competidores y productos, en aras de atender las necesidades humanas que el comercio requiere saldar. Esta Corte aclara que lo que aquí se establece no puede argüirse como un intento de freno o coto a la innovación porque, de un lado, ésta encuentra suficiente y merecida promoción a través de los derechos de exclusividad enmarcados bajo la propiedad intelectual que le conceden al creador un monopolio transitorio que muy seguramente le permitirá no sólo recuperar los costos sino, también, obtener las utilidades económicas que incentivan la materia y actividades creativas; y de otro lado, porque, al margen del resguardo brindado por los derechos de exclusividad, las reglas del mercado favorecen al precursor del bien o servicio, bien porque le permite posicionar su producto por delante del resto, bien porque se ve forzado a renovar su innovación a partir de su creación para no ser superado por los demás concurrentes, quienes a su vez, sea pertinente destacar, también estarán estimulados a innovar para situarse por encima del pionero. En definitiva, la imitación, por el contrario, favorece, promueve y fortalece la competitividad, como prolijamente hemos venido sosteniendo a lo largo del presente fallo. Asentado lo anterior, no sobra reiterar una vez más que, dejando de lado las hipótesis en las que el derecho de exclusividad existe, la monopolización de creaciones o innovaciones materiales (que en el caso concreto se refieren a los artículos de vestir comprendidos por las carteras destinadas al género femenino) restringe notoriamente la libre concurrencia del resto de los competidores a un costo capitalmente importante, censurando el derecho a imitar que es notablemente necesario para cubrir las necesidades sociales que se remedian con el intercambio del mercado. De ahí que no sea conveniente acudir o, mejor dicho, que no sea imaginable concebir a las reglas de competencia desleal como normas permisivas con la creación de monopolios o cuasi-monopolios no previstos -y atacados- realmente por el ordenamiento, con la consecuente reducción del campo de libertad de competencia, deflación que solamente puede justificarse en muy estrictas condiciones y sólo con autorización y bajo supervisión del Estado (Vgr. Artículo 302, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En esta oportunidad, es válido destacar el comentario de un doctrinario colombiano, quien examinando una decisión foránea a su país, hizo algunos comentarios críticos que son –en criterio de esta Corte- interesantes tener en cuenta para el caso de autos: “El interrogante que no se formuló el tribunal, es el de si existe competencia desleal cada vez que alguien copia el producto de una empresa rival cuando ese producto no está protegido por un monopolio temporal. No haber considerado este aspecto es la gran falla de la sentencia, y allí se presenta un total desacuerdo con la jurisprudencia de los Tribunales extranjeros, que por la extensión del trabajo no comentaremos. ‘Debemos ahora preguntarnos si las conclusiones a que llegan los tribunales extranjeros pueden aplicarse en Colombia y la respuesta es que sí. En efecto, el art. 32 de la Constitución garantiza la libertad de empresa y la iniciativa privada. El art. 31 ibídem prohíbe el establecimiento de monopolios para cosas distintas de las obras públicas y los inventos útiles; el art. 35 protege la propiedad literaria y artística por la vida del autor y ochenta años más, siempre que se cumplan las formalidades legales. ‘Interpretadas las tres normas en su conjunto, se debe concluir que una obra no protegida por patente o por derecho de autor está en el dominio público y por tanto puede ser copiada por cualquier persona sin que interese quién la hizo por primera vez. ‘En cuanto se refiere a la confusión de un producto no protegido por la ley de patentes o de derechos de autor, la única limitación a la copia la constituyen las normas sobre competencia desleal, que no pueden entenderse aisladamente de los textos constitucionales citados anteriormente, de ahí, que para que exista competencia desleal se requiera, el haber producido una confusión efectiva entre los productos por la existencia de formas casi idénticas, acompañadas de maniobras tendientes a inducir en error a los adquirientes de las formas, error consistente en que se pueda pensar que los productos del demandado eran fabricados por el actor, o sea un ‘passing of’. ‘Como quiera que lo único demostrado en el proceso era la igualdad de las formas, y como tal acto de copia era lícito, se debía llegar a la conclusión de que no existía competencia desleal, pues el demandado tenía derecho a hacer un producto exactamente igual al que originalmente había hecho el demandante”. (Ref.: Manuel Pachón en la Revista Colombiana de la Propiedad Industrial No. 3 año 1991). Ahora bien, la cuestión que aquí resulta nuclear porque así aparece de los términos del recurso, consiste en establecer si la apreciación tomada por PROCOMPETENCIA, al estimar que los elementos o componentes propios de los productos eran suficientes para permitir su diferenciación, es ilegal y errónea, y que al contrario, habría que concluir que las empresas denunciadas incurrieron en un acto de competencia desleal generador de confusión o con idoneidad para causarla, simplemente por haber imitado la cartera modelo “Le Pliage” de la marca comercial “Longchamp”. Pero si las cosas son del modo como hasta este momento hemos venido exponiendo, esto es, si la imitación de una prestación comercial de un agente económico (con excepción de la hipótesis de protección de los derechos de exclusividad en virtud de las normas constitucionales, y protección al engaño del mercado) no comporta en sí misma considerada un acto de competencia desleal, aspecto sobre el cual descansa, en lo medular, las alegaciones de la parte recurrente, resulta notable entonces asegurar desde ya, de un lado, que PROCOMPETENCIA no incurrió en el yerro fáctico ni jurídico que se le imputa por no haber acogido la denuncia expuesta por la hoy actora. Es decir, esta Corte no concuerda con la cuestión alegada por la parte actora a través del presente recurso, quien pretende recriminar la actuación de PROCOMPETENCIA arguyendo errores de juzgamiento y análisis incompletos e ineficaces de su parte, y ello lo sostenemos sujetándonos a lo siguiente: Al observarse los productos puestos en comparación, es decir, por un lado, la cartera modelo “Le Pliage” de “Longchamp”, comercializada por la parte recurrente, Sas Jean Cassegrain; y por el otro, la cartera comercializada por las empresas S.Y & C.O y compañía, apreciamos que la similitud entre sus dimensiones y las formas revelan diferencias tan grandes que las hacen inconfundibles. Se nota a simple vista que los acabados y elementos exteriores (lenguetas, broches, cierres, agarraderas) y la calidad del material de la cartera modelo “Le Pliage” de “Longchamp” son superiores en todo sentido respecto a su contrincante; debido a la inferior calidad de ésta, no es posible confundirla con la cartera “Le Pliage”, teniendo en cuenta, como bien lo señaló PROCOMPETENCIA, el carácter de sus clientes y las exigencias conforme a las cuales ellos adquieren el producto, que en esta oportunidad recalcamos, basándonos en los propios dichos de la empresa recurrente, al igual que lo hizo el órgano recurrido: 1) “[E]s preciso acotar que dichos productos gozan de un sitial consolidado en el mercado nacional. Sus consumidores se caracterizan por tener una particular predilección hacia sus productos de calidad, durabilidad y belleza” (Folios 363 y 364 del expediente administrativo). 2) “[l]a marca LONGCHAMP está indudablemente asociada o vinculada a la percepción de buena calidad, tradición y por tanto una elevada reputación. El elemento en la línea LE PLIAGE, es el hecho de que estas piezas, sean carteras, maletas o accesorios, que independientemente de su tamaño desplegado, al plegarse se convierten en verdaderos estuches, que brindan comodidad para ser llamativos y característicos diseños originales de SAS JEAN CASSEGRAIN, sus perfectos acabados, así como la calidad y durabilidad de sus productos, han hecho que la línea LE PLIAGE de LONGCHAMP, alcance un sitio privilegiado en la preferencia del público consumidor” (Folio 364 del expediente administrativo). 3) “[l]as personas que los adquieren y utilizan, usualmente conocen, sus bondades o rasgos distintivos (...)” (Folio 423 (vto) del expediente administrativo) Como puede observarse, el público que acostumbra a consumir el modelo “Le Pliage” son destinatarios determinados, especiales y exigentes, que al momento de examinar el producto, fijan su atención en “sus bondades o rasgos distintivos”, es decir, su calidad, los elementos ornamentales y accesorios que lo conforman, el material del que está hecho, entre otros componentes. Al examinarse el producto de las empresas S.Y & C.O, nos encontramos con que el material del que está hecho la mercancía es un plástico sintético, de menor calidad y durabilidad que el modelo “Le Pliage”. La tela de éste último material posee una mayor resistencia, lo que permite que sea expuesta a una mayor maleabilidad que quizás la competidora, por su calidad, no podría resistir. Es claro que el modelo “Le Pliage” presenta una serie de distintivos que al compararse con la cartera competidora -por lo menos con la que se examina- son claramente diferenciables en cuanto a los aspectos formales y sustanciales, es decir, aspectos vistos en conjunto. Para ahondar en el análisis de los productos implicados, observamos que las agarraderas y solapas del modelo de Sas Jean Cassegrain presentan un diseño de cuero que en cambio no posee la cartera de SY&CO, la cual detenta en dichos lugares una construcción con un material que es claramente de menor calidad, de tipo sintético y por tanto con menor rango de elegancia y superioridad. Con la tenencia de este material por parte del producto competidor, conociendo al público exigente de las “bondades y rasgos sustantivos” de la cartera “Le Pliage”, es claro que éstos conseguirán ser cautos con la mercancía que se les presenta ante sí, y sumado al precio con el que se comercializa el modelo de SY&CO, la duda se convertirá en certeza y la asimilación del producto con “Longchamp” será ciertamente irrealizable. Si ello no es así, por lo menos originará la preocupación en el consumidor -que insistimos es particularmente exigente con los rasgos encontrados en la mercancía “Longchamp”- de identificar la procedencia del producto y se encontrará con que dentro de la cartera competidora se encuentra la etiqueta de tela que menciona a la “República de China” como país fabricante del mismo, y no a la “República de Francia” -país regente de la marca “Longchamp”-, como lo describe en relieve el bordeado inferior que se encuentra ubicado en la zona trasera de la solapa de la cartera “Le Pliage”, y ésta circunstancia, debido al carácter de sus clientes, constituye un distintivo significativo que los mismos no podrán obviar ni al que inclinarán sus preferencias, dada la notoriedad existente entre los clientes de la marca “Longchamp” referida a la gran calidad conceptual y material de sus productos. Los hechos precedentes, unidos a los bajos precios de la cartera competidora (oscilados entre diecinueve mil novecientos noventa bolívares (19.990,00 Bs.) y veintinueve mil novecientos noventa bolívares (29.990,00 Bs.; Folios 44 al 50 del expediente administrativo) en contraposición a los que se corresponden con la cartera “Le Pliage” (oscila entre los setenta mil novecientos cincuentas bolívares (70.950,00 Bs) a los doscientos sesenta mil ciento cincuenta bolívares (260.150,00 Bs); Folios 365 y 366 del expediente administrativo), hacen colegir a este órgano jurisdiccional que un consumidor frecuente, conocedor de la cartera de marca “Longchamp” (e incluso a uno que no lo sea) tiene suficientes elementos para poder alcanzar la individualización del producto SY&CO respecto al “Le Pliage”, siendo que el precio influye en la mentalidad del consumidor, quien al manejar la singularidad de la cartera de Sas Jean Cassegrain conoce que la misma ostenta un precio relativamente alto en función de su calidad relucida. Esto impide formular cualquier apreciación en el producto competidor relativa a su adquisición a simple vista y sin detenimiento, y con esta indagación, es claro que no podría considerársele que se la ha confundido. Pero es que además, para resaltar las diferencias en cuestión, nos encontramos con que la etiqueta ubicada en el lateral medio del producto competidor contiene descrito en el material sintético el logo “SY&CO” en letras adaptables al tamaño de la etiqueta, claramente visibles. Por su parte, las carteras “Le Pliage” contienen el signo marcario especial de la marca “Longchamp” (consistente en un jinete corriendo con su caballo en dirección hacia la izquierda) grabado en la zona media de la solapa, en el broche que contrae el plegado y en la cabecera del cierre por medio del cual se puede abrir el interior de la cartera. Al notar el logo de SY&CO, junto a los demás elementos anteriormente señalados -se insiste que el producto debe ser analizado en su conjunto-, sin que la mercancía contenga alusión alguna a la marca “Longchamp”, ni interior ni exteriormente, el consumidor concluirá o por lo menos tendrá serias dudas en cuanto a que la cartera competidora ostenta relación alguna con el modelo “Le Pliage”. Desde la perspectiva visual -hasta ahora vimos la sustancial-, si bien la forma o diseño de ambas carteras es similar en la mayoría de sus componentes, como lo señaló PROCOMPETENCIA en su Resolución, lo cierto es que al examinarse el logo, la etiqueta, el broche que ata o soporta el plegado (uno de color dorado, con el logo “Longchamp”, el otro sin grabado alguno) y conjeturando tales componentes con los que anteriormente señalamos, resulta inocultable e incuestionable asentar y concluir que poseen suficientes elementos diferenciables a los ojos de los consumidores del modelo “Le Pliage”, pues todos ellos permiten verificar circunstancias realmente individualizadoras entre cada producto, en órdenes de calidad y precio, que coligen, perentoriamente, en la negación de confusión alguna. Es decir, resulta realmente dificultoso estimar existente una confusión o asociación entre los productos comparados, ya que -y reiteramos una vez más que la imitación ha de referirse no sólo a signos o datos aislados, sino a todo un conjunto-, en el caso de autos, repetimos, con los componentes individualizados, identificados y mencionados precedentemente, todos característicos y relevantes al momento de observar uno y otro producto, no existe riesgo o indicio alguno de confusión en las mercancías examinadas. Una vez expuesto lo anterior, debemos señalar, sucintamente, en relación con el alegato de la parte recurrente relativo a su paternidad sobre el diseño del plegado, en virtud de las patentes registradas en los Estados Unidos de América, que tales documentaciones no le otorgan relevancia jurídica alguna del diseño aludido en el ámbito nacional y, por lo tanto, no puede exigir la consideración de que se le respete su invención, si bajo las leyes venezolanas, que son las constitucionalmente relevantes, no ha adquirido tal amparo. Como ya lo alegamos, las invenciones no protegidas por derecho de exclusiva son del dominio público, y por tanto, imitables por cualquier empresario; lo contrario significaría brindar una protección no albergada por la ley y, además, limitar la libertad económica, el mercado y los beneficios para la sociedad, los cuales, según hemos podido aclarar, sólo pueden ver mermados sus intereses por el reconocimiento de una protección especial y sumamente estricta de la propiedad intelectual. Por último, acotamos que la finalidad de la proscripción de la simulación de productos establecida en el artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia no queda desdibujada por las apreciaciones anteriormente desarrolladas, pues: i) En ningún momento se ha planteado la existencia de una propiedad intelectual como requisito exclusivo para estimar verificado la simulación de productos, de forma que sea su desconocimiento el único condicionante del ilícito en cuestión; ii) Se garantiza la aplicación de los correctivos legales de rigor encontrados en la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia cuando en las circunstancias del caso se demuestre la confusión del público, lo cual no ocurrió en el presente caso. En virtud de las consideraciones hasta este momento expuestas, esta Corte rechaza la denuncia de falso supuesto argüida por el recurrente, referida al erróneo análisis de las circunstancias fácticas puestas en examen a PROCOMPETENCIA, visto que este Órgano ha podido evidenciar de la comparación entre los productos implicados, que no estamos en presencia de una reproducción idéntica o similar de la cartera modelo “Le Pliage” de la marca “Longchamp”, y por ende, es y será inexistente la confusión del público anunciada por la empresa Sas Jean Cassegrain, no dándose, en consecuencia, el requisito de la actividad desleal para estimar verificada la simulación de productos regida por el ordinal 3º del artículo 17 eiusdem, como lo afirmó el órgano recurrido. Por esas razones, se desecha la presente denuncia. Así se establece. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Castor José González Escobar y Elynel Mariela Romero Mayorca, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SAS JEAN CASSEGRAIN, contra la Resolución Nro. SPPLC/0017-2006 de fecha 25 de abril de 2006, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA) y en consecuencia, CONFIRMA el acto impugnado en todas sus partes. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ ASV/ 20 Exp. N° AP42-N-2006-000256 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________. La Secretaria,