TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001183
En fecha 7 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1323-08 de fecha 17 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió copia certificada de las actuaciones relacionadas con el cuaderno separado abierto con motivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, titular de la cédula de identidad Nº 10.459.286, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN INVERSIONES TIUNA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 15 de abril de 2003, bajo el Nº 33, folio 154, Tomo 11-A, asistido por el abogado José Enrique Castillo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 53.550, contra el acto No. 0086, de fecha 19 de febrero de 2008, dictado por el General de Brigada del Ejército Bolivariano, Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 15 de mayo de 2008, por la abogada Rolga Nava, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.137, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado en fecha 7 de mayo de 2008, que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar acordada en fecha 28 de febrero de 2008.
En fecha 21 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 23 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 11 de agosto de 2008, el abogado Benjamín Calderaro, actuando como apoderado judicial del General de Brigada del Ejército Bolivariano, Reinaldo Berardinelli Tovar, pidió “sea declarada improcedente la medida cautelar solicitada por la empresa quejosa conjuntamente con el Recurso de Nulidad que interpuso contra el Gral, (sic) Bgada. Presidente del Círculo de la Fuerza Armada Bolivariana”.
El 13 de agosto de 2008, esta Corte mediante decisión Nº 2008-01592, declaró que es competente para conocer de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrida y con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 7 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual acordó la medida de amparo cautelar solicitada por la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra la Notificación de fecha 19 de febrero de 2008, dictado por el Gral. BRGDA (EJB) Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada.
En tal sentido, revocó las decisiones dictadas el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante las cuales, por autos separados, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y acordó la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra la Notificación de fecha 19 de febrero de 2008, suscrita por el Gral. BRGDA (EJB) Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Círculo Militar De La Fuerza Armada, revocó la decisión dictada el 7 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de amparo formulada por el Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, contra la medida otorgada por esa misma instancia el 28 de febrero de 2008, y ratificó dicha cautelar.
Así, declaró incompetente el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar antes señalado y ordenó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitir el expediente principal a este Órgano Jurisdiccional.
El 16 de septiembre de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la notificación de las partes, así como a las ciudadanas Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, y como no consta en autos el domicilio procesal de la parte accionante, se ordenó librar boleta por cartelera de esta Corte.
El 16 y 20 de octubre de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó boleta de notificación dirigida al Presidente del Círculo de la Fuerza Armada, a la Fiscal General de la República, respectivamente.
El 3 de noviembre de 2008, fue fijada en la cartelera de la Corte la boleta de notificación librada al ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Corporación Tiuna, C.A.
El 12 de noviembre de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República.
El 17 de febrero de 2009, la abogada Ana Elena Veliz Bello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.125, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, solicitó a esta Corte libre oficio al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines de que remita a este Órgano Jurisdiccional el expediente principal.
El 16 de marzo de 2009, esta Corte ordenó notificar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a los fines que de cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 13 de agosto de 2008.
El 2 de abril de 2009, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó oficio de remisión de la comisión dirigida al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, la cual fue enviada a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 31 de marzo de 2009.
El 28 de septiembre de 2009, la abogada América Pérez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 43.201, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, solicitó se ratifique la solicitud mediante oficio al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Asimismo, consignó poder que acredita su representación.
El 15 de octubre de 2009, se dio por recibido el Oficio Nº 830-09 del 6 de abril de ese mismo año, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental remitió la pieza principal y el cuaderno separado, en consecuencia se ordenó pasar el expediente al juez ponente.
El 21 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 25 de de febrero de 2008, el ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., debidamente asistido de abogado, interpuso recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, en base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Expuso, que el “(…) objeto principal es la explotación de las salas de bingo, salas de entretenimiento, salas de recreación de máquinas y demás juegos permitidos por la Ley (…)”.
Expresó, que “(…) A los fines del desenvolvimiento de la indicada explotación mercantil, se realizó una Alianza Estratégica en fecha 01 de junio de 2.005 (sic), entre mi representada CORPORACION INVERSIONES TIUNA, C.A (BINGO EL CIRCULO) y el Instituto Autónomo Circulo Militar de la Fuerza Armada (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Arguyó, que “En el mencionado contrato se estableció, entre otras cosas, que el término fijado para el arrendamiento a la Sociedad mercantil CORPORACION INVERSIONES TIUNA, C.A (BINGO EL CÍRCULO), es de OCHO (8) AÑOS, contados a partir del día siete de abril de 2.005 (sic), prorrogable si se diera el caso en las mismas condiciones y término de la Alianza Estratégica, por un Canon mensual de tres mil bolívares fuertes (Bs. F 3.000), el cual se paga dentro de los cinco primeros días del mes, sobre unas instalaciones que previamente fueron remodeladas por mi representada y acondicionadas para el desarrollo de tal actividad, pero adicionalmente desde el inicio de ésta (sic) Alianza Estratégica se prevé una participación contractual del DIEZ POR CIENTO (10%) de la recaudación bruta mensual obtenida para el INSTITUTO, el cual va aumentando progresivamente cada año hasta llegar al CATORCE POR CIENTO (14%), tal y como lo establece la cláusula sexta del contrato, lo cual lo hemos cumplido a cabalidad”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Manifestó, que “Adicionalmente mi representada cumple puntualmente con el pago de los impuestos municipales y nacionales (…)”.
Alegó, que “(…) el día 20 de Febrero de 2.008, (sic) me fue notificado vía fax del cierre de las instalaciones donde funciona la sala de bingo y el cese de las actividades de la compañía, el cual había sido ordenado mediante acto administrativo (…) esto es, la decisión No. 0086, de fecha 19 de Febrero de 2008, dictada por el Gral. BRGDA. (EJB) Reinaldo Berardinelli Tovar, Presidente del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, (…) por cual el Director de la Sucursal Barquisimeto del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada dio cumplimiento inmediato a tal notificación colocando inmediatamente en la puerta del establecimiento un Policía Militar que impide el paso de los trabajadores y clientes del establecimiento”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que solicitaron el traslado de la Notaria Pública Tercera de Barquisimeto, para que dejara constancia de la presencia del funcionario militar, en la puerta de acceso a las instalaciones de la compañía.
Alegó, que el “acto administrativo” que se impugna, se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud de que existe absoluta ausencia de procedimiento, por lo que de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitó la nulidad del mismo.
De seguidas, la parte demandante solicitó con fundamento en lo establecido en los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, acción de amparo cautelar contra el “acto administrativo” impugnado, por considerar que “(…) el acto que se impugna es absolutamente inmotivado, y sin procedimiento administrativo alguno, incluso violando el procedimiento establecido en la cláusula vigésima primera del contrato por las partes en fecha 20 de Junio de 2005 (…)”
Razonó, que “(…) al ordenar el cese de las actividades de la compañía y por consiguiente el cierre de la Sala de Bingo se le coarta la libertad económica de mi representada vulnerando el derecho establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga al estado promover la iniciativa privada.”
Indicó, que “(…) la decisión impugnada impide que mi representada pueda continuar ejerciendo su actividad que es la que le permite obtener el sustento, nuestro y de los trabajadores que laboran en la compañía, lo que vulnera sus derechos fundamentales trabajo y a una subsistencia digna y decorosa (…) siendo clara la presunción grave de la violación de los derechos constitucionales de mi representada, solicito por vía de amparo cautelar, en salvaguarda de esos derechos, se proceda con la inmediatez del caso la suspensión de los efectos de la decisión impugnada (…)”. (Negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) la suspensión del acto administrativo objeto del recurso cautelar de amparo constitucional, es indispensable e inmediato para evitar que sigan lesionando los derechos y garantías fundamentales, de mi representada, en virtud de que el acto cuestionado impone la sanción más severa que puede sufrir una sociedad mercantil, como es el cierre y el cese de su actividad privando a mi representada del goce del único medio de sustento que dispone y le lesiona los derechos al debido proceso, a la defensa a la libertad económica y al trabajo. ”
Por último solicitó, se declare la nulidad del “acto administrativo” de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; asimismo sea declarada con lugar la solicitud de amparo cautelar, y en consecuencia, se decrete la suspensión de los efectos de la decisión de cierre de la Sala de Bingo y el cese de las actividades de la compañía, ordenándose la apertura y funcionamiento del BINGO EL CIRCULO, el cual funciona en las instalaciones de la sucursal Barquisimeto del Círculo de la Fuerza Armada.
II
DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
El 19 de febrero de 2008, la Presidencia del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada de la Dirección General de Control, Gestión de Empresas y Servicios del Estado Mayor de la Defensa del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, emitió acto administrativo Nº 0086 que es del tenor siguiente:
“DEL: GRAL. BRGDA (EJB) REINALDO TOVAR PRESIDENTE DE LA I.A.C.F.A.
PARA: CIUDADANO JOEL RODRIGO MORALES PAZ, PRESIDENTE DE LA EMPRESA ‘(sic) CORPORACIÓN INVERSIONES TIUNA, C.A.
ASUNTO: PARTICIPACIÓN DE CIERRE DE LA SALA DE BINGO Y CESE DE ACTIVIDADES.
REF: DISPOSICIÓN DEL DESPACHO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Tengo el bien de dirigirme a Ud., en la oportunidad de participarle que por órdenes del Ciudadano General en Jefe (EJB) GUSTAVO REYES RANGEL BRICEÑO, Ministro del Poder Popular para la Defensa, deberá proceder de inmediato al cierre de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, denominada ‘BINGO EL CÍRCULO’, que funciona en las instalaciones de la Sucursal Barquisimeto del Círculo de la Fuerza Armada, Avenida Morán con Carrera 23, Barquisimeto, Estado Lara, Sala de Bingo esa, operada y administrada por la empresa ‘CORPORACIÓN INVERSIONES TIUNA, C.A’., que usted preside, así como al cese de todas sus funciones.
Estímole dar inmediato y estricto cumplimiento a la disposición del Despacho del Poder Popular para la defensa, y acusar recibo de esta participación a la mayor brevedad.
Atentamente,

GRAL. BRGDA. (EJB) REINALDO BERNARDELLI TOVAR
PRESIDENTE DEL I.A.C.F.A".
(Mayúsculas y negrillas del escrito).
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde primeramente recordar que por decisión Nº 2008-01592, del 13 de agosto de 2008, esta Corte declaró que es competente para conocer de la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte recurrida y con lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 7 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual acordó la medida de amparo cautelar solicitada por la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra la Notificación de fecha 19 de febrero de 2008, dictado por el Gral. BRGDA (EJB) Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada.
En tal sentido, revocó las decisiones dictadas el 28 de febrero de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante las cuales, por autos separados, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y acordó la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra la Notificación de fecha 19 de febrero de 2008, suscrita por el Gral. BRGDA (EJB) Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Círculo Militar De La Fuerza Armada, revocó la decisión dictada el 7 de mayo de 2008, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar de amparo formulada por el Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada, contra la medida otorgada por esa misma instancia el 28 de febrero de 2008, y ratificó dicha cautelar.
Así, declaró incompetente el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna, C.A., contra el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar antes señalado y ordenó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitir el expediente principal a este Órgano Jurisdiccional, y que el 15 de octubre de 2009, se dio por recibido el Oficio Nº 830-09 del 6 de abril de ese mismo año, mediante el cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental la pieza principal y el cuaderno separado, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento, en torno a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, y a tal efecto observa:
Pasa esta Corte a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la república Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada, es decir, el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris).
Así, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al “recurso contencioso administrativo de nulidad”, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que en una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
Al respecto, señaló la mencionada decisión que para otorgar el amparo constitucional ejercido conjuntamente con el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, debe revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora adaptados a las características propias de la institución del amparo, a causa de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados.
En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que dicho trámite es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.
Ahora bien, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, la cual podría constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Corte a revisar, en el caso de autos, los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
En tal sentido, debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora, éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in límine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
Igualmente, ha sostenido la doctrina que el Juez debe analizar si el tiempo que dure el transcurso del proceso puede o no frustrar la satisfacción del derecho o interés cuya tutela judicial efectiva otorgará, en su momento, la sentencia definitiva, y en consecuencia crear una situación jurídica provisional que dure hasta que se complete el proceso, preservando la situación litigiosa de forma tal que pueda esperar hasta la sentencia definitiva, impidiendo que el tiempo que media necesariamente entre el inicio y la conclusión del pleito pueda frustrar o poner el peligro el resultado definitivo de éste. (Véase GONZÁLEZ Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Madrid, España, 2003.).
En el caso bajo análisis, se pretende por vía de amparo cautelar, la suspensión de los efectos de la comunicación Nº 0086 del 19 de febrero de 2008, emanado de la Presidencia del Instituto Autónomo Círculo Militar de la Fuerza Armada de la Dirección General de Control, Gestión de Empresas y Servicios del Estado Mayor de la Defensa del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, para lo cual se alega la violación del derecho al debido proceso, a la defensa, a la libertad económica y al trabajo, toda vez que -a decir de la parte accionante- “(…) el acto que se impugna es absolutamente inmotivado, y sin procedimiento administrativo alguno (...) le (...) impide que pueda continuar ejerciendo su actividad que es la que le permite obtener el sustento, nuestro y de los trabajadores que laboran en la compañía (...) –y- que el acto cuestionado impone la sanción más severa que puede sufrir una sociedad mercantil, como es el cierre y el cese de su actividad privando a mi representada del goce del único medio de sustento que dispone.”
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto de tales presupuestos los cuales habrían presuntamente causado una violación de los derechos denunciados como conculcados, para lo cual resulta necesario pronunciarse, sobre la medida cautelar innominada solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna C.A., en cuanto a que se autorice a la referida empresa a reabrir el Bingo El Círculo.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional aprecia que corre inserto en el folio sesenta y ocho (68) al setenta y cinco (75), copia certificada del contrato o convenio de Alianza Estratégica suscrito entre el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada y la Corporación Inversiones Tiuna C.A., para la instalación, administración y supervisión de una Sala de Bingo Familiar Tipo Español y Máquinas de entretenimiento, denominado Bingo El Círculo.
Es menester destacar, que la Alianza Estratégica es definida como una red de acuerdos por medio de la cual dos o más socios comparten la búsqueda de un fin común (p.ej. el incremento de sus beneficios), al poner en común sus recursos y coordinar sus actividades. Una Alianza Estratégica denota cierto grado de coordinación estratégica y operacional, y puede incluir actividades como la investigación y el desarrollo conjunto de tecnologías, los intercambios de conocimiento, así como acuerdos de comercialización conjunta. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1592 del 13 de agosto de 2008)
Ahora bien, dentro del análisis preliminar que corresponde efectuar a este Órgano Jurisdiccional respecto de la valoración del buen derecho reclamado por la sociedad mercantil recurrente, como presupuesto de ineludible comprobación a los efectos del otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada, se aprecia prima facie, que el recurrente trajo a los autos copia simple del documento constitutivo de la sociedad mercantil, copia simple del contrato de operación, administración y supervisión de la Sala de Bongo y Máquinas Traganíqueles y el mantenimiento de las instalaciones y adyacencias donde funcionaría el Bingo El Círculo suscrito entre el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada y la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna C.A., copia simple de las planillas de pago de impuestos sobre explotación de casinos, bingos y maquinas traganíqueles, así como también a la producción, distribución y venta de bienes y servicios, e impuestos a las transacciones financieras, efectuados ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y copia del depósito tributario municipal y de la determinación anticipada, declaración y pago de impuesto sobre actividades económicas a favor del Servicio Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).
Sin embargo, no se evidencia de los elementos probatorios traídos a los autos por la recurrente, que la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna C.A., posea licencia de instalación de Salas de Bingo otorgada debidamente por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Ello así, pudo constatar esta Corte, por hecho notorio judicial, que la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna C.A., interpuso ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada, contra la Resolución N° CNC-PE-06-164 de fecha 1° de febrero de 2006, dictada por la Presidenta de la Comisión Nacional de Casinos –Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles- a través de la cual se negó la solicitud de licencia de instalación de Salas de Bingo –específicamente para la instalación del Bingo el Círculo-, por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 14, 23, 24 y 25 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles e igualmente y se le ordenó a la mencionada empresa abstenerse de realizar cualquier actividad violatoria de la referida Ley, a fin de evitar las sanciones respectivas.
Dicho recurso, fue declinado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para conocer el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente con medida cautelar innominada, a través de la decisión Nº 974 del 20 de abril de 2006.
Asimismo, se desprende del portal web del Tribunal Supremo de Justicia (www.tsj.gov.ve) que posterior al recurso antes señalado, los recurrentes ejercieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acción de amparo constitucional contra la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de la República Bolivariana de Venezuela en razón de su negativa para otorgar “la concesión de la licencia para el ejercicio licito (sic) de la actividad económica desempeñada por nuestra representada” instalada en el Bingo El Círculo “basándose tal decisión en lo dispuesto en el articulo (sic) 25 de la Ley para el Control de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, específicamente, lo referente a que el mencionado bingo se encuentra ubicado en una zona no declarada geográfica por el Ejecutivo Nacional, por intermedio del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que nuestra representada, haya cumplido a cabalidad todos y cada uno de los requisitos exigidos para el otorgamiento de la licencia respectiva”.
Asimismo, consta decisión Nº 868 del 5 de mayo de 2006, que la referida acción de amparo constitucional fue declarada inadmisible, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por nuestro Máximo Tribunal, “por existir el recurso contencioso administrativo de anulación y de sus medidas cautelares como un medio procesal idóneo dispuesto por ley para dilucidar la pretensión deducida, lo cual hace forzosa la declaratoria de inadmisibilidad de la presente acción”.
Ahora bien, por hecho notorio judicial, el cual lo ha definido la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. sentencia Nº 1100 del 16 de mayo de 2000, caso: Productos Industriales Venezolanos, S.A. -PIVENSA- ratificado por esta Corte en decisión reciente Nº 2009-762) en los siguientes términos:
“(...) El denominado hecho notorio judicial (por oposición al hecho notorio general) deriva del conocimiento que el juez tiene sobre hechos, decisiones, autos y pruebas en virtud de su actuación como magistrado de la justicia. En este sentido, se requiere que los hechos, pruebas, decisiones o autos consten en un mismo tribunal, que las causas tengan conexidad, que el Juez intervenga en ambos procesos y que por tanto, en atención a la certeza procesal, a la verdad real, a la utilidad del proceso y a la economía y celeridad de este, el juez haga uso de pruebas pre-existentes de un proceso previo, para otro posterior (...).
(...omissis...)
Entonces, el hecho notorio judicial deriva de la certeza que tiene el juez por haber actuado en un proceso, que le produce un nivel de conciencia y certeza moral que lo vincula. Y por tanto el hecho notorio judicial no tan solo no requiere ser probado, sino que constituye una obligación para el juez, saberlo y producir su decisión tomando en cuenta esos hechos (…)”.
Siendo ello así, de la documentación aportada por la recurrente en el caso de marras, a los fines de probar la existencia del buen derecho reclamado, este Órgano Jurisdiccional considera, que la suscripción de la Alianza Estratégica no constituye per se un elemento suficiente que permita a esta Corte considerar que cumple con los requisitos legales previstos en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en lo inherente a las disposiciones para establecer que efectivamente la quejosa cumplió con los requerimientos exigidos para la licencia de instalación según la Ley especial que rige la materia.
Sobre este particular, es menester destacar que el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles –trascrito supra- establece que los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles deben estar ubicados en zonas geográficas previamente declaradas turísticas -por el Presidente de la República en Consejo de Ministros- y aptas para el funcionamiento de dichos establecimientos, aprobadas, previa realización de un referéndum consultivo en la parroquia respectiva.
En este orden de ideas, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que la norma in comento otorga la competencia –artículos 7, 8 y 44 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y 4 y 5 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles- a la Comisión Nacional para que supervise y controle las actividades relacionadas con el funcionamiento de casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles, así como detectar las infracciones previstas y aplicar las sanciones correspondientes (como lo sería la revocatoria de la licencia otorgada).
De allí que la sola presentación de la Alianza Estratégica suscrita por el Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, no pueda ser estimada como un elemento que otorgue al recurrente la presunción del derecho de que cumplan con la normativa vigente en materia de Bingos y Casinos para su instalación; situación que resulta aún más evidente en el presente caso, toda vez que la recurrente ha reclamado mediante dos (2) medios judiciales distintos, acción de amparo constitucional y recurso contencioso administrativo de nulidad, el restablecimiento de la situación jurídica supuestamente lesionada, en razón de que se permita el funcionamiento del área de esparcimiento a instalarse en el Círculo Militar de la Ciudad de Barquisimeto y se suspenda los efectos del acto administrativo que impide a la accionante desarrollar actividades vinculadas con el sector de bingos, casinos y máquinas traganíqueles, signado bajo el número CNC-PE-06-164 de fecha 01 de Febrero del 2.006, y emanado de la Comisión Nacional de Casinos.
Siendo ello así, visto que la sociedad mercantil Corporación Inversiones Tiuna C.A., no trajo a los autos la licencia otorgada debidamente por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, que le autorice para la instalación de Salas de Bingo, esta Corte, en un estudio preliminar de la controversia suscitada propio de esta fase cautelar, no aprecia prima facie que las pruebas aportadas por la empresa recurrente, constituyan, elementos suficientes para determinar la configuración del fumus boni iuris. Así se declara.
En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el caso de autos resulta improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada, por no haberse evidenciado en esta fase inicial del proceso prueba fehaciente que demostrase la conculcación de la situación jurídica subjetiva de la sociedad mercantil recurrente que ameritase el decreto de la medida cautelar solicitada –vale decir, la “apertura y funcionamiento de la Sala de bingo denominada BINGO EL CÍRCULO”, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris, resultando por ello innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, periculum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.
Desestimada como ha sido la pretensión cautelar solicitada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Corre inserta en el expediente (folio 52) la comunicación Nº 0086 dictado en fecha 19 de febrero de 2008, dictada por el General de Brigada del Ejército Bolivariano, Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada, mediante el cual se ordenó el cierre de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, denominada Bingo El Círculo, el cual funciona en las instalaciones de la sucursal Barquisimeto del Círculo de la Fuerza Armada, de la cual alega el recurrente en su escrito libelar, se dio por notificado al día siguiente.
Asimismo, observa esta Corte que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en fecha 25 de febrero de 2008, motivo por el cual considera –al menos en esta fase– que el presente recurso ha sido ejercido dentro del lapso de Ley, establecido en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Joel Rodrigo Morales Paz, actuando en su condición de Presidente de la sociedad mercantil CORPORACIÓN INVERSIONES TIUNA, C.A., asistido por el abogado José Enrique Castillo Rodríguez, contra el acto No. 0086, de fecha 19 de febrero de 2008, dictado por el General de Brigada del Ejército Bolivariano, Reinaldo Berardinelli Tovar, en su condición de Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA.
2.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar.
3.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. AP42-R-2008-001183
AJCD/02

En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-______________.

La Secretaria,