TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-000141
En fecha 2 de febrero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-0140 de fecha 30 de enero de 2007, mediante el cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.286, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA CARMEN HERNÁNDEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 10.803.680, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada por ese Juzgado en fecha 28 de noviembre de 2006, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 6 de febrero de 2007, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 14 de marzo de 2007, el abogado de la parte recurrente solicitó a esta Corte se declarara desistida la apelación.
El 21 de marzo de 2007, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó a Secretaría practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inicio la relación de la causa hasta su vencimiento y pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En la misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que desde el 6 de febrero de 2007 hasta el 7 de marzo del mismo año, transcurrieron quince (15) días de despacho.
El 23 de marzo de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de marzo de 2008, el abogado Alfredo Ascanio, apoderado judicial de la parte recurrente solicitó a esta Corte dictara sentencia en la presente causa.
El 19 de marzo de 2009, esta Corte mediante decisión Nº 2009-00422, requirió al Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), que dentro del lapso de cinco (5) días siguientes a su notificación, remitiera a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignación de los Cargos desempeñados por la ciudadana Ana Carmen Hernández García o cualesquiera otros documentos relacionados con el caso de autos, de los cuales pueda desprenderse las funciones correspondientes a los cargos antes señalados, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procedería a dictar sentencia con los documentos que consten en autos.
Asimismo, ordenó la notificación de la ciudadana Ana Carmen Hernández García, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, en cuyo caso una vez consignada la información solicitada, pudiera -si así lo quisiera- la parte, impugnarla dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abriría el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada.
El 21 de abril de 2009, esta Corte ordenó notificar a las partes y a la Procuradora General de la República.
El 5, 21 y 27 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó Oficios de notificación dirigidos al Presidente del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), a la ciudadana Ana Carmen Hernández García y la Procuradora General de la República, respectivamente.
El 17 de noviembre de 2009, esta Corte, una vez notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional el 19 de marzo de este mismo año, y vencidos los lapsos establecidos en el mismo para que la parte recurrida consignara la información solicitada, sin que ésta hubiese remitido la misma, ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.
El 19 de noviembre de 209, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 6 de abril de 2006, el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Ana Carmen Hernández García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), sobre la base de las siguientes argumentaciones:
Reseñó, que “mi representada, quien es funcionaria pública de carrera administrativa, con tal carácter prestó servicios para el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) (...). Comenzó a prestar servicios en fecha 16 de enero de 2002 en el cargo de Promotor y laboró hasta el 06 de enero de 2006, fecha esta última en que fue retirada del mencionado Instituto mediante un acto administrativo por demás ambiguo, contradictorio ininteligible y concebido fuera de toda lógica jurídica funcionarial, lo que lo hace ilegal al efecto. En ese momento desempeñaba el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo de dicha Institución”.
Indicó, que el “06 de enero de 2006, mi representada (...) fue requerida por la Gerencia de Talento Humano del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, a los fines de hacerle entrega formal de una inesperada carta o misiva (no es un Oficio), que había sido previamente suscrito por la ciudadana Margaud Godoy Presidente de dicho organismo, en la cual, según haciendo uso de la atribución que le confería el artículo 23, ordinal Sexto del Reglamento del Decreto con fuerza de Ley de Creación, Estimulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero, en concordancia con el artículo 39 del Estatuto de la Función Pública, (antes artículo 34 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa vigentes para el inicio e (sic) la relación contractual), le comunicaba: ‘... la decisión de esta Presidencia, de rescindir el contrato expresado en la Resolución No. FDM-035, mediante el cual venía desempeñándose el (sic) cargo de Promotor, a partir del día 16 de enero de 2002, adscrito a la Gerencia de Promoción y Asistencia Técnica, Gerencia de Promoción y Desarrollo ...’ Y (sic) señalando como conclusión que el cargo desempeñado para la fecha 06 de enero de 2006 era el de Analista Integral de Promoción y Desarrollo (...)”.
Señaló, que “el acto trascrito en la aludida comunicación (...) no fue más que la notificación pura y simple de una destitución, sin mediar procedimiento legal previo alguno, en detrimento del derecho a la defensa y al debido proceso”.
Determinó, que el acto recurrido “contiene un serie de fallas y discordancias y en segundo término dista mucho de ser un acto administrativo” ya que “al mencionar el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pareciera que se pretende hacer ver que no se llega a la carrera administrativa mediante contrato; luego en un entre paréntesis refiere que dicho artículo 39 era el antiguo artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa vigente al inicio de la relación contractual, lo que no es cierto puesto que el artículo 34 mencionado se refiere a otra cosa (...) hace referencia a un supuesto contrato expresado en la Resolución No. FDM-035, sin mencionar la fecha de la misma, dejando entrever que mi representada estaría en una situación de contratada y que su último cargo en la Institución es el que desempeñaba de Analista Integral de promoción y Desarrollo II (...). Pues bien mi representada jamás firmo (sic) contrato alguno para prestar servicios como contratada en FONDEMI y ejerció en dicho Instituto varios cargos, comenzando con el de promotor, pasando luego al cargo de Examinador de Entes de Ejecución, posteriormente al de Analista de Estudios Actuariales y por último Analista Integral de Promoción y Desarrollo II”.
Aunado a lo anterior, denunció que “la denominada Resolución Nº FDM-035 nada tiene que ver con contrato alguno, ni en su texto refiere nada acerca de un contrato” así como tampoco “en dicho acto no existe expresión sucinta de los hechos que constituyan –o se aleguen como constitutivos- de la causa de la determinación estatuyente (sic) emanada unipersonalmente de la Presidenta del Instituto (...). Estas son las carencias u omisiones del acto impugnado, individualmente consideradas conlleva (sic) la nulidad insubsanable del acto administrativo por el cual se destituyó a mi representada. Por ello demandamos la nulidad en razón de la violación, en el acto administrativo de las previsiones de los artículo 7, 9 y 18 en su numeral 5 de la LOPA”.
Agregó, que resulta “evidente (...) que la decisión de referencias no fue la culminación de un obligado, sistemático y lógico procedimiento, sino un acto aislado y sobrepuesto, fuera de la verdadera forma de! (sic) previsión procedimental. (...). Estas son características de un procedimiento o proceso real y existente y ajustado a derecho, que no es corno (sic) el caso que nos ocupa, en el cual ha sido omitido de manera absoluta y enteramente a espaldas de la afectado (sic) el (sic) procedimiento debido”.
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la nulidad absoluta del acto que le fuera notificado el 6 de enero de 2006, y se ordenara su reincorporación al cargo que venía ejerciendo y el pago de los sueldos dejados de percibir.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 28 de noviembre de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Ana Carmen Hernández García, contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(...) corre inserto al folio 12 del expediente judicial acto administrativo N° FDM-06/00005, de fecha 06 de enero de 2006, mediante el cual se notificó a la querellante la decisión de rescindir el contrato expresado en la Resolución N° FDM-035.
Así, corre inserto al folio 162 del expediente administrativo, Resolución N° FDM-035, de fecha 16 de enero de 2002, emanada de la Presidencia del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, la cual textualmente señala:
‘En ejercicio de la facultad conferida en el numeral 6 del Artículo 23 del Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero N° 1291 de fecha 08 de Mayo de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.223 de fecha 20 de junio de 2001. RESUELVE Nombrar a la ciudadana ANA CARMEN HERNÁNDEZ GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.803.680, en el cargo de Promotor, a partir del 16 de Enero de 2002, adscrito a la Coordinación de Promoción y Asistencia Técnica, Gerencia de Promoción y Desarrollo’. (Negritas del Tribunal).
Es evidente que el acto anteriormente transcrito, y que fue el fundamento del acto objeto de impugnación, no constituye un contrato de carácter laboral que señalase que su ingreso estaba fundamentado en su condición de personal altamente calificado que implicara el ejercicio de tareas que un funcionario público de carrera no pudiera realizar, contrariamente se evidencia palmariamente que el mismo constituye el acto de nombramiento de la querellante en el cargo de Promotor. De manera que de acuerdo a lo anterior es indiscutible el hecho cierto de que la querellante no ingresó al ente querellado en calidad de personal contratado, tal y como lo aseveró tanto el acto administrativo impugnado, como el representante del ente querellado en su escrito de contestación, por lo que este Juzgado resulta competente para conocer de la solicitud de nulidad del acto administrativo objeto de impugnación. Así se decide.
Resuelto lo anterior, pasa este Juzgado a resolver la controversia planteada con respecto a la condición de funcionario público de la querellante, negada por la representación del Ente querellado, y afirmada por la representación judicial de la recurrente.
Así, de los puntos de cuenta que corren insertos a los folios 121 y 122 del expediente judicial, se desprende que la ciudadana Ana Carmen Hernández García fue ascendida, y trasladada-ascendida, dentro del Ente, lo cual hace inverosímil la tesis según la cual la ciudadana Ana Carmen Hernández García, no posee la condición de funcionario, mas (sic) aun cuando de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública quienes ascienden dentro de la Administración Pública son los Funcionarios Públicos.
Por otra parte, en la solicitud de vacaciones correspondiente a la querellante (folio 115 del expediente administrativo), y en la notificación de sus vacaciones 2002-2003 (folio 113 del expediente administrativo), claramente se observa que la querellante ostentaba la condición de funcionaria y empleada del Fondo de Desarrollo Microfinanciero.
De acuerdo a lo anterior, se observa que la Administración en una practica (sic) evidentemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en un flagrante fraude a la Ley y a la Constitución, y en evidente trasgresión de los derechos constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de sus cargos (artículo 146 constitucional), procedió a ingresar como personal fijo a la querellante sin celebrar previamente el concurso de ley.
De manera que en ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos de la querellante, y visto el argumento de la representación judicial del ente querellado según el cual al no haber concursado, la querellante no puede pretender el ingreso a la carrera administrativa, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 Constitucional, en detrimento de los derechos de los trabajadores consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una practica (sic) que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley, lo cual no debe traducirse en que la querellante no ostenta el carácter de funcionario de carrera, por cuanto la manera de otorgar tal condición es a través del correspondiente nombramiento, el cual como se señaló, en el presente caso se llevó a cabo.
(...omissis...)
Por lo que en virtud de la inexistencia de un contrato, de la evidente relación laboral de carácter permanente, subordinada, remunerada, existente entre la recurrente y el Ente querellado, y en razón de que el cargo de la querellante no es un cargo de obrero, de alto nivel o de confianza, ni precisa tareas altamente calificadas, y dado que su ingreso al ente querellado se realizó a través de nombramiento, a consideración de este Juzgado a la querellante la ampara el derecho a la estabilidad consagrado para los funcionarios públicos de carrera en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se decide”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte querellada y sobre lo cual se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

- De la apelación:
Determinada la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellada y al respecto observa:
Como punto previo constata esta Corte, que consta al folio 87 del presente expediente, auto de fecha 21 de marzo de 2008, a través del cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejó constancia “Que desde el día tres (03) de febrero de dos mil siete (2007), exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el día siete (07) de marzo de dos mil siete (2007), inclusive, fecha de su vencimiento, trascurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 12, 13, 14, 15, 21, 22, 26, 27 y 28 de febrero de 2007 y; 1, 5, 6 y 7 de marzo de 2007”, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y derecho en las cuales fundamentara su apelación. Por lo que, resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuya norma establece que:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considera como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”.
Ahora bien, por cuanto del cómputo efectuado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional, consta que transcurrieron quince (15) días de despacho sin que la parte apelante consignara el correspondiente escrito de fundamentación de su apelación, se configura el supuesto previsto en la norma transcrita ut supra, por lo tanto, debe declararse DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se declara.
- De la consulta:
No obstante la declaración que antecede, cabe hacer referencia al hecho que la presente querella fue decidida en fecha 5 de diciembre de 2002, esto es, bajo la vigencia del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estimulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero, la cual en su Capítulo IV “Del Fondo de Desarrollo Microfinanciero”, Sección I, “De la Creación y Patrimonio” contiene las normas de procedimiento que deben ser aplicadas a los juicios en los cuales sea parte el Fondo de Desarrollo Micro Financiero (FONDEMI), incluyendo, entre otros, las prerrogativas procesales a favor del ente señalado, que destaca la aplicación extensiva al Fondo señalado de los privilegios y prerrogativas procesales acordadas a favor de la República en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En virtud de ello, y visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 21 de marzo de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que la representación judicial del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), no fundamentó el recurso de apelación interpuesto, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que prevé la consulta obligatoria de toda sentencia contraria a las pretensiones de la República, y el cual establece lo siguiente:
“Artículo 72.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
Así, y siendo que en el presente caso el a quo declaró con lugar la querella funcionarial ejercida por la ciudadana Ana Carmen Hernández, contra el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) y, visto que dicha decisión es contraria a la pretensión de la República, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.
En el caso bajo análisis, observa esta Alzada, que el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Ana Carmen Hernández contra la Resolución Nº FDM-06/00005 del 06 de enero de 2006 emanada del Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), al considerar que la Resolución N° FDM-035 no constituye un contrato de carácter laboral pues el mismo asienta el acto de nombramiento de la querellante en el cargo de Promotor, por lo que mal puede el acto objeto de impugnación rescindir el “contrato” cuando la querellante no ingresó al ente querellado en calidad de personal contratado.
Visto los motivos en lo que se basó el Juzgador de Instancia, a los fines de declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, y visto que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), no remitió la información requerida por este Órgano Jurisdiccional en decisión Nº 2009-00422 del 19 de marzo de 2009, referente al Manual Descriptivo de los Cargos o el Registro de Asignación de los Cargos desempeñados por la ciudadana Ana Carmen Hernández García o cualesquiera otros documentos relacionados con el caso de autos, de los cuales pudieran desprenderse las funciones correspondientes a los cargos antes señalados, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional, destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por esta Corte de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado, que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, entre otros, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información de Cargo. (Vid. Sentencia N° 2008-195 de fecha 13 de febrero de 2008, caso: José Luis Rojas Rodríguez vs. Instituto Autónomo Dirección De Aeropuertos Del Estado Lara (IADAL), dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, en lo que respecta al señalamiento expuesto por el representante judicial del ente querellado en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en su contra, en torno a que el ingreso de la querellante no fue por concurso público por lo cual no debe considerarse como funcionario de carrera, esta Corte observa que la ciudadana Ana Carmen Hernández García comenzó a prestar servicio para la Administración Pública, el 16 de enero de 2002, lo cual se evidencia al folio 162 del expediente administrativo, en el cual consta el nombramiento que le hiciere el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), a través de su Presidenta, ciudadana Isa Mercedes Sierra Flores, bajo los términos siguientes: .
“En ejercicio de la facultad conferida en el numeral 6 del Artículo 23 del Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley de Creación, Estímulo, Promoción y Desarrollo del Sistema Microfinanciero N° 1291 de fecha 08 de Mayo de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.223 de fecha 20 de junio de 2001.
RESUELVE
Nombrar a la ciudadana ANA CARMEN HERNANDEZ GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 10.803.680, en el cargo de Promotor, a partir del 16 de Enero de 2002, adscrito a la Coordinación de Promoción y Asistencia Técnica, Gerencia de Promoción y Desarrollo”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En este sentido, y luego de un análisis efectuado a dicho nombramiento, -visto que no constan en autos otros elementos probatorios a analizar, en virtud de que el Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI) no aportó la información requerida- es de señalar que el mismo es equiparable al nombramiento al cual se hace referencia en la decisión dictada por esta Corte en fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS), dado que el mismo no es el resultado de haber ganado un concurso público para optar a dicho cargo.
Así, la referida decisión señala:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original).
Asimismo, se observa que luego de haber obtenido el nombramiento de en dicho cargo, la ciudadana Ana Carmen Hernández García, fue “ascendida” al cargo de Examinador de Entes de Ejecución adscrito a la Gerencia Técnica del mencionado organismo el 4 de marzo de 2002, y luego fue transferida con su mismo sueldo y cargo a la Gerencia de Promoción y Desarrollo, en donde luego fue acreedora de un “traslado-ascenso” al cargo de Analista de Estudios Actuariales otorgado el 1 de enero de 2003, adscrita a la Gerencia de Promoción y Desarrollo, para finalmente ocupar el cargo de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II adscrito a la misma Gerencia, cuya referencia de posesión del cargo no consta en el expediente, pero con el cual fue retirada de sus funciones.
Ahora bien, luego de un exhaustivo estudio realizado a las actas procesales que cursan en el expediente, observa esta Alzada, que efectivamente la querellante ostentó varios cargos dentro del Fondo de Desarrollo Microfinanciero, sin embargo, no se desprende de los autos que conforman el expediente bajo estudio, las funciones asignadas a cada uno de los cargos mencionados y desempeñados por la ciudadana Ana Carmen Hernández y siendo que, -reiteramos lo expuesto en líneas anteriores- en principio y salvo un mejor elemento probatorio, el medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un determinado cargo, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, es el Registro de Información del Cargo, el cual a pesar de haber sido requerido por este Órgano Jurisdiccional no fue consignado por Fondo de Desarrollo Microfinanciero (FONDEMI), así como tampoco se desprende de los argumentos de la querellante que ésta haya admitido ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por el contrario señala ser “funcionaria pública de carrera administrativa” no puede estimar esta Corte, que las funciones que ejercía la ciudadana Ana Carmen Hernández García, eran consideradas de confianza.
Ahora bien, no obstante la declaratoria efectuada, es pertinente señalar que lo expuesto en líneas anteriores no acredita de ninguna manera que los cargos de Promotor, de Examinador de Entes de Ejecución, de Analista de Estudios Actuariales y de Analista Integral de Promoción y Desarrollo II desempeñados por la recurrente, deban ser considerados per se como cargos de carrera, por cuanto, como se señaló, lo decidido en el presente caso, obedece a la ausencia de elementos en el expediente que evidenciaran que dichos cargos sean de libre nombramiento y remoción, y no, claro está, a la verificación por parte de este Órgano Jurisdiccional de que las funciones inherentes a dichos cargos no eran propias de los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Aprecia esta Corte, luego de efectuar una revisión detallada de las actas procesales que el organismo querellado no dio cumplimiento a trámite o procedimiento alguno, para la remoción y retiro de la querellante, así mismo, consta que el acto administrativo se basó en un supuesto cargo de confianza sin aportar ningún instrumento que pruebe que la ciudadana Ana Carmen Hernández García, se encontraba dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte concuerda con los argumentos expuestos por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en el fallo apelado y ordena la reincorporación de la querellante al Fondo de Desarrollo Microfinanciero, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Luis Ruíz Risso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.003, actuando con el carácter de apoderado judicial del FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 28 de noviembre de 2006, mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA CARMEN HERNÁNDEZ GARCÍA, contra el FONDO DE DESARROLLO MICROFINANCIERO (FONDEMI).
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- Conociendo de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA el fallo consultado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/02
Exp N° AP42-R-2007-000141

En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-__________.

La Secretaria,