JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000924 En fecha 22 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 572-08 de fecha 15 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISOL ORTEGA DE LEÓN, titular de la cedula de identidad Nº 3.509.516, asistida por el abogado Víctor Córdoba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9693, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de abril de 2008, la parte recurrente, asistida de abogado, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 23 de abril de 2008, que declaró sin lugar el recurso interpuesto. El 9 de junio de 2008, se dio cuenta la Corte y se inicio la relación de la causa cuya duración será de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la misma debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta. Asimismo, Se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. En fecha 26 de junio de 2008, la parte recurrente, asistida de abogado presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 10 de julio de 2008, la abogada Reinara Villarroel Vásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 78.232, actuando en representación del Instituto Nacional de la Vivienda, presentó escrito de contestación a la apelación interpuesta. El día 14 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de julio del mismo año. En fecha 30 de octubre de 2008, la parte recurrente, asistida de abogado, presentó diligencia mediante la cual solicitó se fijaran los actos de informes en la presente causa. Mediante auto del 11 de noviembre de 2008, revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte ordenó notificar a las partes y a la ciudadana Procuradora General de la República, ahora bien siendo que la parte recurrente no señaló domicilio procesal alguno, se ordenó notificar por cartelera de este Órgano Jurisdiccional de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, dejándose constancia de que una vez conste en auto el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se fijará la oportunidad para que tenga lugar el acto de informes en forma oral. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2008-11527, CSCA-2008-11527, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda. El 8 de diciembre de 2008, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó oficio de notificación Nº 2008-11527 dirigida al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), la cual fue recibida el 5 de diciembre de 2008. El 16 de diciembre de 2008, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de notificación firmado y sellado por la Gerencia de Litigios de la Procuraduría General de la República el 15 de diciembre de 2008. En esa misma fecha la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional dejo constancia de la publicación en cartelera de la boleta de notificación librada a la ciudadana Marisol Ortega de León. En fecha 26 de enero de 2009, la parte recurrente, asistida de abogado, presentó diligencia mediante la cual se dio por notificado en la presente causa. El 4 de febrero de 2009, notificadas las partes, se fijo para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 12 de noviembre de 2009 de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 12 de noviembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, Acto seguido, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes en la presente causa, razón por la cual se declaró desierto el referido acto de informes. En fecha 16 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional dejó constancia que celebrado el acto de informes orales, se dijo “Vistos”. El 17 de noviembre de 2009, se pasó el presente expediente al ciudadano Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 13 de noviembre de 2007, la ciudadana Marisol Ortega de León, asistida de abogado, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, y reformulado el 26 del mismo mes y año, contra el Instituto Nacional de la Vivienda, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Adujeron, “desde el día 17 de marzo de 1980 prest(ó) servicios personales como Agrimensor Jefe al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, cargo adscrito a la Gerencia de Tierras, desempeñándome con eficiencia, capacidad y honestidad, en el cargo de INGENIERO GEODESTA III (grado 21), hasta el día 16 de febrero de 2002, fecha por la cual (su) antigüedad era de 21 años 11 meses y en tal sentido se (le) otorgó el beneficio de jubilación, por haber llenado los requisitos establecidos el artículo 3° de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipio y su Reglamento, con un monto porcentual del 65%, equivalente a la cantidad de Bs. 320.042.06 y que desde esa fecha no ha sufrido incremento alguno, como consta de comunicaciones dirigidas (…), con el objeto de revisar el ajuste de (su) pensión de jubilación desde el 16 de febrero de 2002, según resolución de fecha 29 de enero de 2002, sin que hasta la fecha haya tenido una información oportuna y verazmente del Instituto Nacional de la Vivienda”. Indicó, que para esta fecha devengaba un sueldo de Bs. 563.962.26, produciéndose un diferencial entre lo efectivamente devengado y lo que he debido devengar desde el 16/2/2002 hasta el mes de febrero de 2007, con un diferencia en su pensión de jubilación equivalente a la cantidad de Bs. 22.961.263.54, de acuerdo al calculo que he efectuado mes a mes. Expresó que su acción encuentra su fundamento en lo consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, artículo 16 del reglamento de la Ley citada. Así mismo, lo contemplado en la convención colectiva establecida en el contrato- marco que rige para los trabajadores de la Administración Pública Nacional. Finalmente, solicito se ordene al “INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI)” a revisar el monto de dinero que debe cancelárseme por su jubilación de acuerdo al cargo equivalente en vista que como consta en autos, desde que fue jubilada no ha sido reajustada. Asimismo, solicitó la cancelación de las cantidades de dinero a reajustar en el monto de mi jubilación a partir de la fecha reclamada, en adelante, sea indexada, de acuerdo al índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela y con los intereses de mora, por tratarse de deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. II DEL FALLO APELADO En fecha 23 de abril de 2008 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión fundamentándose en los en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: “A la actora se le otorgó la jubilación a partir del 16 de febrero de 2002, momento para el que ocupaba el cargo de Ingeniero Geodesta III (Grado 21) adscrito a la Gerencia de Tierras del Instituto Nacional de la Vivienda, con un porcentaje del sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo promedio para un monto mensual de trescientos veinte mil cuarenta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 320.042,06). La querellante pide al Tribunal se ordene al Instituto Nacional de la Vivienda el ajuste de su jubilación, a la cual tiene derecho -dice- de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 de su Reglamento. Al efecto aduce que desde que egresó como jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.), es decir, desde el 16-02-02, no ha percibido cantidad alguna por ajuste de pensión, que ello se evidencia de las comunicaciones que dirigió en diversas oportunidades (…) en las cuales solicitó que se revisara su pensión de jubilación desde el 16 de febrero de 2002, sin que hasta la fecha haya obtenido una información oportuna y veraz de la referida Institución. Que para ese momento devengaba un sueldo de quinientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y dos bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 563.962,26) produciéndose –dice- un diferencial entre lo efectivamente devengado y lo que ha debido devengar desde el 16 de febrero de 2002 hasta el mes de febrero de 2007 por la suma de veintiún millones novecientos sesenta y un mil doscientos sesenta y tres bolívares con cincuenta y cuatro céntimos (Bs. 21.961.263,54). Que también se le adeuda una diferencia de aguinaldos no pagados de los meses de diciembre de los años de 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 por la cantidad de seis millones ciento cincuenta mil seiscientos cuarenta y siete bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 6.150.647,69). En la audiencia preliminar manifestó que le tienen que pagar su jubilación como si estuviera activa. Por su parte la apoderada judicial del Ente querellado rechaza la pretensión señalando que desde que la querellante se le jubiló se han dictado varios Decretos Presidenciales que fijan sueldo mínimo y la tabla de salarios para los funcionarios de la Administración Pública (…). Para decidir al respecto observa el Tribunal que el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone que el monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. (…Omissis…) A mayor abundamiento observa el Tribunal que, la querellante en la audiencia preliminar, respondió a la pregunta que le hizo el Tribunal referente a cual es el sueldo asignado actualmente al cargo de Ingeniero Geodesta III Grado 21 del cual fue jubilada, que el mismo es la cantidad de un millón setenta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 1.072.420,00), equivalente a un mil setenta y dos bolívares fuerte con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 1.072,42), cantidad ésta que corresponde al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo que actualmente tiene asignado el cargo que ejercía la querellante al momento de otorgársele el beneficio de jubilación (Ingeniero Geodesta III). En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal concluye que el Ente querellado dio cumplimiento a los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento de la misma Ley, al haber homologado el monto de la pensión de jubilación con el último salario que devengó la querellante, y así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 26 de junio de 2008, se recibió de la ciudadana Marisol Ortega -parte recurrente- asistida de abogado, escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho: Indicó que es “funcionario de carrera por haber prestado a (su) empleadora INAVI , servicios personales desde el día 16 de Marzo de 1.980 hasta el día 15 de febrero de 2.002, es decir, que trabaj(ó) para ella por un periodo de tiempo de de veinte y un (21) años, once (11) meses, además trabaj(ó) cuatro (4) años en el INTITUTO AUTONOMO (sic) FERROCARRILES DEL ESTADO, es decir, que cumplí con los años completos de servicios que se establece para que se (le) conceda el 100% de mi jubilación, además tenía la edad reglamentaria para ello”. Alegó que el Juzgado Superior Quinta de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, concluyó en su sentencia en que “el Ente querellado dio cumplimiento a los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y del Reglamento de la misma Ley, al haber homologado el monto de la pensión de jubilación con el último salario que devengó la querellante, si leemos la MOTIVACION (sic); de la sentencia dictada por el Tribunal A quo se observa una contradicción derivada o consecuencial al confirmar la sentencia, pues, no cumplió con las exigencias establecidas en los ordinales 3°), 5°) y 6°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido la sentencia adolece de claridad, precisión y de determinación”. Señaló que la sentencia adolece de claridad y precisión pues “confunde los conceptos y cálculos porcentuales y no determina con exactitud el monto que debe corresponderme por el ajuste de mi jubilación solicitada. Pues de la misma se infiere que el monto de mi jubilación es la cantidad de un millón setenta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 1.072.420.00), equivalente a un mil setenta y dos bolívares fuerte con cuarenta y dos céntimos (Bs. F 1.072.42),como aparece en Gaceta Oficial N° 38377, según Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional N° 4270 de fecha 10/02/2006, y por otra parte se infiere que el monto de mi jubilación es la cantidad de setecientos doce mil noventa y nueve bolívares con cero céntimos (Bs. 712.099.00)”, razón por la cual considera que la sentencia debe ser anulada por violentar lo contenido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios y del Reglamento. Finalmente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia nula la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA En fecha 10 de julio de 2008, la abogada Reinara Villarroel Vásquez, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la fundamentación interpuesta, con base a las siguientes consideraciones: Arguyen con respecto al tiempo de servicio que “conforme al artículo 9 ejusdem, del total de años de servicio, es decir, 26 años, al aplicarle el coeficiente de 2.5, tenemos que resulta 65, monto que representa el porcentaje a aplicar sobre el sueldo base. Hasta aquí tenemos, que resulta infundado el argumento de la querellante en cuanto a que el porcentaje que le corresponde para el cálculo de la pensión de jubilación era del 100% y no del 65%. Situación que se explica sólo a efectos demostrativos, por cuanto el objeto de la demanda no es impugnar el porcentaje con el cual se jubiló a la querellante, por lo que mal puede ser revisado en segunda instancia, por resultar un hecho nuevo. Porcentaje por demás aceptado por la querellante, pues no fue objeto de impugnación”. Expresó que “la pensión de la ciudadana MARISOL ORTEGA, fue jubilada del cargo de INGENIERO GEODESTA III, grado 21, con el 65% de su sueldo. Revisando en consecuencia el último sueldo conforme la escala de sueldos (Decreto N° 4270, Gaceta Oficial N° 38377 de fecha 10/02/06, con vigencia desde el 01/02/06), al grado 21, le corresponde el sueldo mensual de UN MILLÓN SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLIVARES (Bs. 1.072.420) (HOY Bs.1.072,42), monto que al aplicarle el 65%, (porcentaje que resultó de realizar los cálculos correspondientes), obtenemos la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.697.08), monto que devenga actualmente la querellante, hecho suficientemente demostrado en autos”. Asimismo, en cuanto al tercer punto del escrito de fundamentación, en el que la querellante menciona que la sentencia adolece de claridad, precisión y de determinación, y que no es clara pues de la misma se infiere que el monto de jubilación es la cantidad de Bs. 1.072.420.00 y por otra parte se infiere que el monto de la jubilación es la cantidad de Bs. 712.099.00, expresa la representación judicial de la parte recurrente que “dicha afirmación por parte de la querellante, pues, si al sueldo actual del cargo con el cual fue jubilada la ciudadana MARISOL ORTEGA, (GEODESTA III, grado 21), es decir, si a Bs. 1.072,42, le aplicamos tal como lo menciona al folio 7 el Tribunal a quo, conforme al artículo 16 del Reglamento ejusdem, el monto porcentual otorgado, que en este caso es de 65%, obtenemos la cantidad de Bs. 697,08. Así las cosas, es claro que la confusión la tiene la querellante, pues en autos consta suficientemente el material probatorio de los cálculos efectuados para el ajuste de su pensión jubilatoria”. Por último, cabe destacar que “el INAVI no le adeuda por ningún concepto a la Ciudadana MARISOL ORTEGA, pues tal y como fue demostrado en primera instancia, fueron cancelados cada uno de los períodos en los que por motivo de modificación de la escala salarial, se debía ajustar la pensión de jubilación”. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Juzgador de Instancia. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de apelación interpuesta contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. De la apelación ejercida por la parte recurrente. Dada la anterior declaratoria, esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta el 28 de abril de 2008, por la ciudadana Marisol Ortega de León, asistida de abogado, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 23 de abril de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Nacional de la Vivienda. Ahora bien, esta Corte observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial la parte recurrente solicitó se condenara al Instituto Nacional de la Vivienda a ajustarle su pensión de jubilación de acuerdo al cargo equivalente con las modificaciones sufridas en las escalas y grados de cargo en el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI) y que corresponde a la escala de sueldo vigente a partir del 1º de enero de 2004 y al 1º de febrero de 2006, respectivamente, tomando en cuenta el incremento de sueldo del cargo que desempeñó cuando fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Asimismo, solicitó “que las cantidades de dinero a reajustar en el monto de su jubilación a partir de la fecha reclamada, tomando en cuenta sea indexada, de acuerdo al índice inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela y con los intereses de mora, por tratarse de deudas de valor y gozan de los privilegios y garantías de la deuda principal”. De la solicitud de ajuste del 100 %. Indicó la parte recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación que “es funcionario de carrera por haber prestado a (su) empleadora INAVI, servicios personales desde el día 16 de Marzo de 1.980 hasta el día 15 de febrero de 2.002, es decir, que trabajé para ella por un periodo de tiempo de de veinte y un (21) años, once (11) meses, además trabaje cuatro (4) años en el INTITUTO AUTONOMO FERROCARRILES DEL ESTADO, es decir, que cumplí con los años completos de servicios que se establece para que se me conceda el 100% de mi jubilación, además tenía la edad reglamentaria para ello”. Por su parte, la apoderada judicial de la parte recurrida indicó en su escrito de contestación a la apelación que “conforme al artículo 9 ejusdem, del total de años de servicio, es decir, 26 años, al aplicarle el coeficiente de 2.5, tenemos que resulta 65, monto que representa el porcentaje a aplicar sobre el sueldo base. Hasta aquí tenemos, que resulta infundado el argumento de la querellante en cuanto a que el porcentaje que le corresponde para el cálculo de la pensión de jubilación era del 100% y no del 65%. Situación que se explica sólo a efectos demostrativos, por cuanto el objeto de la demanda no es impugnar el porcentaje con el cual se jubiló a la querellante, por lo que mal puede ser revisado en segunda instancia, por resultar un hecho nuevo. Porcentaje por demás aceptado por la querellante, pues no fue objeto de impugnación”. En este punto, esta Corte considera oportuno destacar el alegato esgrimido por la parte recurrente referido que en virtud de los años de servicios cumplidos al servicio de la administración le corresponde es el cien (100%) por ciento de la jubilación. De una revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente y el cual contiene las actuaciones llevadas a cabo en la Primera Instancia, se observa que el anterior alegato se configura como un hecho nuevo (alegados por primera vez), por cuanto ni en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2007 ni en el escrito contentivo de la reformulación presentada el 26 del mismo mes y año (folio 1 al 4 y 23 y 25), por lo que mal pudo el Juzgado a quo pronunciarse sobre un alegato que no había sido expuesta en la Instancia. Considera esta Alzada que al permitir a una de las partes (en este caso la parte recurrente -apelante-) exponer nuevos hechos que no formaron parte de la controversia en primera instancia, se estaría atentando contra el derecho a la defensa de la contraparte, aunado al hecho de que el proceso se haría interminable al estar obligado el sentenciador a resolver alegatos en forma extemporánea (Vid. sentencia Nº 00909 dictada el 27 de julio de 2004 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia del escrito de fundamentación a la apelación que, tal denuncia transcrita supra es un hecho y argumento de carácter novedoso en el caso bajo estudio, el cual no puede ser analizado por esta Corte, ya que el mismo atenta de forma directa contra la naturaleza jurídica de los procedimientos de primera y segunda instancia previstos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se traduce en la violación al derecho constitucional a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. sentencia Nº 2007-603 partes Gladis Margarita González Blanco Vs. El Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario dictada por esta Corte el 12 de abril de 2007). En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional desecha la anterior denuncia, ya que, tal y como fue analizado anteriormente, no se encuentran elementos suficientes para considerar que el Tribunal de la causa haya dejado de apreciar algún elemento de prueba necesario para dictar el fallo y que hubiese podido afectar el resultado del asunto debatido, y visto que la oportunidad procesal para exponer los hechos concretos y las razones de derecho alegados, es en el momento de interponerla, resulta forzoso para esta Corte desestimar el argumento esgrimido por la apelante. Así se decide. Por otra parte, alegó la parte recurrente en su escrito de fundamentación que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, concluyó en su sentencia en que “el Ente querellado dio cumplimiento a los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y del Reglamento de la misma Ley, al haber homologado el monto de la pensión de jubilación con el último salario que devengó la querellante, si leemos la MOTIVACION (sic); de la sentencia dictada por el Tribunal A quo se observa una contradicción derivada o consecuencial al confirmar la sentencia, pues, no cumplió con las exigencias establecidas en los ordinales 3°), 5°) y 6°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido la sentencia adolece de claridad, precisión y de determinación”. Por su lado, la representación judicial de la parte recurrida destacó en su escrito de contestación a la apelación que “el INAVI no le adeuda por ningún concepto a la Ciudadana MARISOL ORTEGA, pues tal y como fue demostrado en primera instancia, fueron cancelados cada uno de los períodos en los que por motivo de modificación de la escala salarial, se debía ajustar la pensión de jubilación”. Del vicio de incongruencia Ello así, esta Corte debe señalar que las denuncias formuladas ante esta Alzada por la parte recurrente se circunscriben a la incongruencia negativa en que habría incurrido el Juez de Primera Instancia al no decidir en forma expresa sobre todas las defensas y alegatos esgrimidos por la recurrente en su fundamentación por lo que resulta menester para esta Alzada realizar algunas consideraciones con relación a lo prescrito en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener: (Omissis) 5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte). De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo. Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente: “En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Subrayado y destacado de la Sala). En efecto, tal como puede observarse, el criterio de la Corte respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada, lo cual implica que ante la constatación de la existencia de algún vicio, dicha concordancia lógica y jurídica se mantendrá, aún cuando los vicios sean varios y el juez no se pronuncie sobre todos los vicios o alegatos de las partes. Ahora bien, con respecto al alegato formulado por la parte recurrente con respecto al hecho que desde que egresó jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda, es decir, desde el 16 de febrero de 2002, no ha percibido cantidad alguna por concepto de ajuste de pensión, resulta oportuno para esta Corte Segunda de los Contencioso Administrativo, revisar lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual prevé: “Artículo 13.- El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”. Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la norma ejusdem, establece: “Artículo 16.- El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado (…)”. De las normas anteriormente transcritas, se infiere que las mismas conceden la facultad a la Administración Pública de efectuar los ajustes a las pensiones de jubilación, ello tomando en consideración las modificaciones que ha ido sufriendo el sueldo asignado al último cargo desempeñado por el jubilado. En este sentido se pronunció esta Corte, mediante sentencia N° 2006-447 de fecha 9 de marzo de 2006, caso: Elsa Simona Valero Ríos Vs. Comisión Nacional de la Vivienda CONAVI, a través de la cual señaló: “Las normas anteriormente transcritas, ponen en evidencia sin duda alguna, la posibilidad de revisión del monto de la jubilación, es decir, el legislador ha facultado al ejecutor de las normas para modificar periódicamente el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de haber modificaciones en las remuneraciones del personal en servicio activo. (…omissis…) (…) el hecho de que la mencionada facultad de la Administración -en cuanto a la revisión de los montos de las jubilaciones- sea discrecional, ello no constituye de entrada una negación de tal posibilidad; antes por el contrario, se trata de una discrecionalidad dirigida por el propio constituyente o legislador ordinario, en consecuencia, dicha revisión y su consiguiente ajuste se encuentra sujeto también a normas constitucionales, formando parte de un sistema global, integral, de justicia y, de asistencial social que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege desde su supremacía, vinculadas como se encuentran a otros derechos sociales y de la familia. (…omissis…) En razón de lo antes expuesto, considera esta Corte luego de examinar las disposiciones pertinentes en el Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías constitucionales antes referidas, que el propósito de las mismas conlleva a la revisión de las jubilaciones en garantía de la eficacia de las normas en comento y, el logro de los fines sociales, económicos y políticos perseguidos por el legislador. (…)”. Ello así, es de observarse que la facultad otorgada a la Administración Pública en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, a los fines de efectuar el ajuste de las pensiones por jubilación, debe entenderse no como una potestad discrecional de ésta, sino que la misma debe estar siempre orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener pensiones y jubilaciones, que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana. Determinado lo anterior, esta observa que al folio 18 del expediente judicial riela planilla contentiva de la “Resolución de Directorio” en fecha 29 de enero de 2002, mediante la cual se resolvió lo siguiente: “El Directorio conforme a lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Carrera Administrativa y en ejercicio de las atribuciones establecidas en el artículo 6 numeral 3 ejusdem y 11 literal K de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), acuerda conceder el beneficio de la jubilación a la funcionaria ORTEGA DE LEÓN MARISOL, titular de la cedula de identidad Nº 3.509.516 a partir del 16-02-2002, el monto mensual de la jubilación será de TRESCIENTOS VEINTE MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 320.042,62), (en base al 65% de la pensión mensual equivalente)”. Al respecto, esta Corte considera oportuno destacar que desde la fecha de egreso de la referida ciudadana se han dictado los siguientes decretos presidenciales que fijan sueldo mínimo y las tablas de salarios para los funcionarios de la administración pública: • Decreto N° 2387 publicado en la Gaceta Oficial N° 37681 de fecha 02/05/03 Sueldo mínimo Bs. 247.104,00, mediante el cual se fijo el salario mínimo obligatorio para los empleados que prestaran sus servicios al sector público y al sector privado. • Decreto N° 2777 publicado en la Gaceta Oficial N° 37.847 de fecha 29/12/03 Escala de sueldo vigente a partir del 01/01/04, fue acordado un reajuste del 38% del sueldo a los trabajadores dependientes de la Administración Pública • Decreto N° 2902 publicado en la Gaceta Oficial N° 37.928 de fecha 30/04/04 Escala de sueldo vigente a partir del 01/01/04 Sueldo mínimo Bs. 321.235,00. • Decreto N° 3628 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.174 de fecha 27/04/05 que estableció como sueldo mínimo la cantidad de Bs.405.000,00. • Decreto N° 4270 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.377 de fecha 10/02/06 Escala de sueldo vigente a partir del 01/02/06. • Decreto N° 4446 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.426 de fecha 25/04/06 Sueldo mínimo Bs.512.325,00. • Decreto N° 5318 publicado en la Gaceta Oficial N° 38.674 de fecha 2/05/07 Sueldo mínimo Bs.614.790,00. Visto lo anterior, resultan claro dos (2) circunstancias, la primera, la existencia de la Resolución que le acordó la jubilación en fecha 29 de enero de 2002 a la ciudadana Marisol Ortega de León en la cual se fijó el 65 % de sueldo base, esto quinientos sesenta y tres mil novecientos sesenta y dos bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 563.962,26) resultante de aplicar la disposición contenida en los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empelados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios, y en segundo lugar, la existencia de los Decretos contentivo de los aumentos de sueldo los cuales debían ser aplicable de acuerdo a los parámetros fijados al cargo de Ingeniero Geodesta III, adscrita a la Gerencia de Producción del Instituto Nacional de la Vivienda. Ello así, se observa que la pensión inicial se fijó la cantidad de trescientos veinte mil cuarenta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 320.042,06) a partir del 16 de febrero de 2002, monto que se debía cancelar hasta el 1º de enero de 2004, cuando mediante Decreto Nº 2.777, Gaceta Oficial Nº 38.847 de fecha 29 de diciembre de 2003 del cual se observa que el sueldo correspondiente al Grado 21 era de setecientos doce mil noventa y nueve bolívares (Bs. 712.099,00). Posteriormente, mediante Decreto Nº 4.270 publicado en Gaceta Oficial Nº 38.377 de fecha 10 de febrero de 2006, se fijó para el cargo de Grado 21 un sueldo de un millón setenta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 1.072.420,00) cantidad que hasta la presente fecha se mantiene por no haber sido modificado. Montos sobre los cuales vale destacar, se le aplicó el porcentaje establecido en la Resolución que le otorgó la jubilación de la querellada, a fin de ajustar la pensión jubilatoria, sin dejar de considerar que para la operación del ajuste, resulta aplicable el porcentaje fijado a la referida ciudadana con relación al sueldo del personal activo. Por otra parte, riela al folio 43 del expediente judicial, el Instituto, consciente de la deuda existente, realizó el primer pago retroactivo, correspondiente al período comprendido desde el 1º de enero de 2004 al 31 de enero de 2006 por ajuste de pensión de jubilación, cancelándole a la ciudadana MARISOL ORTEGA la cantidad de tres millones novecientos trece mil quinientos noventa bolívares (Bs. 3.913.590,oo) el 31 de marzo de 2006, por concepto de pensión jubilatoria y diferencia de aguinaldos. Igualmente, riela al folio 44 del expediente judicial recibo de pago correspondiente al mes de septiembre de 2006, se evidencia que se efectuó el referido pago y se homologó el sueldo a la fecha correspondiente al grado 21 el cual es de bolívares un millón setenta y dos cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 1.072.420,00), estableciendo en la última escala de sueldo vigente. Correspondiéndole, entonces por pensión jubilatoria por la cantidad de seiscientos noventa y siete mil setenta y tres bolívares (Bs. 697.073,00), monto que corresponde al porcentaje de 65 % por el cual la ciudadana Ortega de León Marisol fue jubilada. Asimismo, esta Corte observa que la querellante en la audiencia preliminar, respondió a la pregunta que le hizo el a quo referente a cual es el sueldo asignado actualmente al cargo de Ingeniero Geodesta III Grado 21 del cual fue jubilada, que el mismo es la cantidad de un millón setenta y dos mil cuatrocientos veinte bolívares con cero céntimos (Bs. 1.072.420,00), equivalente a un mil setenta y dos bolívares fuerte con cuarenta y dos céntimos (Bs. F. 1.072,42), cantidad ésta que corresponde al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo que actualmente tiene asignado el cargo que ejercía la querellante al momento de otorgársele el beneficio de jubilación (Ingeniero Geodesta III), lo que permite concluir tal y como lo dijo el Juzgador de Instancia que el Ente querellado dio cumplimiento a los artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento de la misma Ley, al haber homologado el monto de la pensión de jubilación con el último aumento de salario del cargo equivalente al desempeñado por la querellante. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación interpuesta y en consecuencia confirma la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo el 23 de abril de 2008 que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisol Ortega de León. Así se decide. V DECISION Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2008, por la parte recurrente, contra la decisión proferida por el referido Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesta por la ciudadana MARISOL ORTEGA LEÓN, titular de la cedula de identidad N° 3.509.516, asistida por el abogado Víctor Córdoba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9693 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3.- CONFIRMA la sentencia de fecha 23 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. Nº AP42-R-2008-000924 ASV / p.- En fecha __________________ de _________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________. La Secretaria.