JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente N° AP42-R-2008-001245
El 18 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio N° 938-08 de fecha 10 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado NICOLÁS ALBERTO GUTIÉRREZ NATERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.892, titular de la cédula de identidad N° 6.862.922, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS).
Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 10 de julio de 2008, dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada Marisela Cisnero Áñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 19.665, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte querellante, contra la decisión de fecha 11 de junio de 2008, mediante la cual el referido Juzgado declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 31 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente al ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 23 de septiembre de 2008, la representación judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 29 de septiembre de 2008, la abogada Carmen García Farfan, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.037, actuando en su condición de representante judicial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), presentó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2008, comenzó el lapso de promoción de pruebas promovidas en esta Instancia.
El 2 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte recurrida, presentó diligencia ratificando todas las pruebas promovidas en Primera Instancia.
El 8 de octubre de 2008, venció el lapso de promoción de pruebas promovidas en esta Instancia.
En fecha 9 de octubre de 2008, se dejó constancia del inicio de los tres (3) días de despacho con que cuenta las partes, para ejercer oposición a las pruebas promovidas en esta Instancia.
Por auto de fecha 15 de octubre de 2008, se ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, una vez vencido el lapso de oposición de las pruebas promovidas en esta Instancia.
El 21 de octubre de 2008, se pasó el expediente judicial al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, siendo recibido el mismo en esa misma oportunidad.
En fecha 28 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se pronunció acerca de la admisión de las pruebas promovidas en esta Instancia.
Por auto de fecha 7 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos, a los fines de verificar el lapso de evacuación de pruebas promovidas en esta Instancia. En esa misma fecha, se práctico el referido cómputo.
Por auto de fecha 7 de noviembre de 2008, se ordenó remitir el expediente a la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo remitido el mismo el 12 de noviembre de 2008.
En fecha 13 de noviembre de 2008, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del recibo del expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación.
Por auto de fecha 24 de noviembre de 2008, se fijó el Acto de Informes de forma oral, para el día “05 de noviembre de 2009”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de noviembre de 2009, se celebró el Acto de Informes de forma oral. Se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte actora. Asimismo, se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte recurrida.
Por auto de fecha 9 de noviembre de 2009, se dijo “VISTOS”.
En fecha 9 de noviembre de 2009, se pasó el expediente judicial al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de octubre de 2007, el abogado Nicolás Alberto Gutiérrez Natera, plenamente identificado en autos, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Arguyó que comenzó a prestar sus servicios en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), desde el día 8 de diciembre de 2005, ostentando el cargo de “(…) JEFE DE LA DIVISIÓN DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos (…)” (Mayúsculas del original).
Expresó que “(…) [se desempeñó] normalmente hasta el día dieciocho (18) de julio de 2007, [fue] notificado mediante oficio signado con el Nº PRE/1934/2007, de fecha 16 de julio de 2007 de que (sic) la ciudadana Teresa Guzmán Tiapa, Presidenta del Instituto Nacional de Servicios (INASS), había decidido [removerlo] del cargo de JEFE DE LA DIVISION DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES (…) el cual había venido desempeñando desde el 8 de diciembre de 2005” [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original).
Señaló que es funcionario de carrera, según lo que se desprende de los documentos que constan en el expediente administrativo, el cual fuera reconocido por la Administración, debido a que “(…) lo ubicó en el supuesto establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
Denunció que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº PRE/1934/2007, de fecha 16 de julio de 2007, adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no expresó los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de sustento al Instituto Nacional de Servicios (INASS), para removerlo del cargo de “JEFE DE LA DIVISION DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES”, aunado a lo anterior agregó que, “(…) no [incurrió] en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública que ameritan la aplicación del Régimen Disciplinario en ella contenido (…)” [Corchete de esta Corte] (Mayúsculas del original).
Esbozó la violación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y resaltó que la “(…) actuación por parte del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) constituyen una violación directa y flagrante de [sus] derechos subjetivos y constitucionales, derechos éstos, que [ese] Tribunal tiene la potestad para restablecer, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos en concordancia con el artículo 49 de [la] Constitución Bolivariana (sic), ya que con prescindencia total y absoluta del procedimiento en el que se procedió a [removerlo] del cargo de Jefe de División de Relaciones con los Trabajadores” [Corchetes de esta Corte]
Solicitó que “(…) una vez que el Tribunal declare la nulidad del acto administrativo de remoción notificado mediante Oficio signado con el Nº PRE/1934/2007, de fecha 16 de Julio de 2007, sea reincorporado al cargo del cual [fue] ilegalmente separado, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, calculados con base a las variaciones que los mismos hayan experimentado en el tiempo” [Corchetes de esta Corte].
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 11 de junio de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en el presente asunto, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
“Denuncia el querellante que el acto de remoción impugnado carece de motivación, toda vez, que no se le señalaron los argumentos de hecho y de derecho que llevaron al Instituto Nacional de Servicio Social (INASS) a tomar la decisión de removerlo del cargo, ya que no incurrió en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública que ameritaran la aplicación del Régimen Disciplinario en ella contenido. Que mucho menos indica el acto administrativo impugnado el fundamento legal del cual se vale para tomar la ilegal decisión, lo que contraría lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de allí que el acto sea nulo de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la actuación por parte del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) constituye una violación directa y flagrante de sus derechos subjetivos y constitucionales, derechos éstos, que [ese] Tribunal tiene la potestad para restablecer, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que con prescindencia total y absoluta del procedimiento se procedió a removerlo del cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores. Por su parte la apoderada judicial del Instituto querellado rebate argumentando, que al acto administrativo de remoción contenido en el Oficio Nº Pre-1934-07 de fecha 16 de julio de 2007, se encuentra suficientemente motivado y legalmente fundamentado, por cuanto además de cumplir con todos los requisitos tanto fácticos como legales, de él se desprende sin lugar a dudas que la Administración al tomar tal decisión consideró con toda propiedad que el cargo ejercido por el recurrente, era de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, procediendo a dictarlo sin más limitaciones que las establecidas por la Ley. Que en el referido oficio de remoción se señala con toda precisión el carácter con el cual actúa el funcionario que emite dicho acto y las normas legales sobre las cuales se sustenta, por tanto el acto administrativo dictado se encuentra suficientemente motivado y legalmente fundamentado, hasta incluso se señala el cargo ocupado por el funcionario que fue objeto de la remoción de ‘…JEFE DE DIVISIÓN DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES, adscrito a la gerencia de recursos humanos…’, razones por las cuales se deben rechazar los argumentos esgrimidos por la parte querellante en cuanto a que el acto impugnado adolece del vicio de inmotivación.
Para decidir al respecto observa el Tribunal, que en la derogada Ley de Carrera Administrativa, específicamente en el artículo 4, el legislador consagró cuales eran los cargos de libre nombramiento y remoción, en el numeral 3 se autorizó al Presidente de la República a excluir mediante Decreto aquellos funcionarios que por la índole de sus funciones debían ser excluidos de la carrera, es así que mediante el Decreto 211 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 02 de julio de 1974, se consideraban funcionarios de libre nombramiento y remoción de forma expresa los Jefes de División.
Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual derogó a la Ley de Carrera Administrativa y al Decreto 211, ni en su artículo 20 ni en el 21 se incluyeron de forma expresa a los Jefes de División como cargos de libre nombramiento y remoción, ello no significa que dichos cargos no puedan ser catalogados como tales, por cuanto tomando en consideración las funciones que realice el funcionario (a) titular o encargado de dicho cargo en conformidad con las establecidas en el Registro de Información de Cargos (RIF) puede llegarse a la conclusión que el funcionario es de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido el propio legislador estableció que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, esto es, que la designación y remoción queda a discrecionalidad de la autoridad que tenga la competencia para ello, no requiriéndose el cumplimiento de más formalidades que las previstas en las normas legales o sublegales, no ocurre así para la designación de los funcionarios de carrera, ya que para ello se exige la realización de un concurso público a fin de escoger de una terna los más capaces o aptos que reúnan el perfil del cargo y las credenciales para optar al mismo.
En ese sentido se observa que del escrito contentivo de la querella, no se afirma el haber ingresado previa realización del concurso público, por el contrario, el propio querellante afirma haber sido nombrado para prestar servicios en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) el día 08 de diciembre de 2005 como Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores acto de nombramiento éste que riela al folio seis (6) del expediente judicial y que fuera consignado por el propio querellante, por lo que no habiéndose cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ingresar a la carrera administrativa, considera este Tribunal que constituye un indicio grave que el cargo ejercido por el querellante no es de carrera.
En ese mismo orden de ideas se observa que a los folios 40 al 42, del expediente judicial riela manual de organización del Instituto querellado, en el cual se especifican el objetivo y descripciones de las funciones de la División de Relaciones con los Trabajadores, funciones éstas que en criterio de [ese] Tribunal son ejercidas por funcionarios de confianza. Así mismo se observa que de las documentales que rielan a los folios 130 al 140, 144 al 151 del expediente judicial, todas suscritas por el hoy querellante, del contenido de las mismas se concluye que el cargo ejercido por éste era de confianza.
En ese mismo orden de ideas, [ese] órgano jurisdiccional observa que en las documentales que cursan a los folios 159 al 189, los cuales contienen la información de los beneficios salariales del personal de libre nombramiento y remoción, entre los que figura el hoy querellante (folio 185), se constata que el mismo percibía como asignación una prima de responsabilidad por un monto de novecientos mil bolívares (Bs. 900.000,00) y una prima de jerarquía por un monto de seiscientos setenta mil doscientos cincuenta y nueve bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 670.259,50), que por máxima de experiencia quien decide, concluye que tales beneficios económicos-salariales sólo se le otorga a los funcionarios del alto nivel o de confianza, pruebas estas que también se verifican a los folios 70 al 72 del expediente administrativo.
Todas estas circunstancias llevan al convencimiento de este Juzgador que si bien es cierto el cargo de Jefe de División no está incluido de manera expresa en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de libre nombramiento y remoción, no obstante de la motivación antes expuesta, por las funciones realizadas, las contenidas en el Manual de Organización del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) y los beneficios socioeconómicos asignados a el cargo de Jefe de División de Relaciones con los Trabajadores llevan a quien aquí decide a concluir que el hoy querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción por ser éste de confianza, y así se decide” [Corchetes de esta Corte].
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 23 de septiembre de 2008, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expresó que “[el] fallo apelado reconoce que en la Ley del Estatuto de la Función Pública no se señala de manera expresa que el cargo de Jefe de División no está incluido dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, sin embargo, le atribuye valor a los indicios como monos (sic) de sueldos y a la ausencia de un concurso para ingresar a los efectos de calificar el cargo que detentaba el accionante como de libre nombramiento y remoción, esta situación, (…) lleva inevitablemente a la violación del principio de legalidad, lo cual [le] hace apelar de [ese] fallo” [Corchetes de esta Corte]. .
Que “[no] basta con la interpretación que se pueda dar a un artículo, deberá respetarse lo establecido y lo expresado por el legislador, es una garantía que no debe ser violada” [Corchete de esta Corte].
Alegó que el Juzgador no apreció la prueba promovida y reproducida por el accionante, en lo que respecta a que sus decisiones estaban supeditadas a la aprobación de una instancia superior, y que “(…) el Juzgador conoce que el recurrente es funcionario de carrera y se le dio el mes de disponibilidad, pero nada expresa con relación a la inexistencia del Acto Administrativo de retiro, que ha debido hacer el querellado para poder retirar formalmente al funcionario, hecho que fue señalado en el libelo y que quedó asentado en la Audiencia Preliminar, lo cual da la posibilidad de solicitar la nulidad de la sentencia apelada”.
Esbozó que “(…) no consta en el contenido del acto recurrido, las razones de hecho, aunque sea de manera sucinta que llevaron al querellado a remover y despojar de su cargo al recurrente”.
Solicitó que “[por] todas las razones de hecho y de derecho explanadas anteriormente, [pide] a esta digna Corte sea declarada con lugar la apelación interpuesta por [esa] representación, sea revocado el fallo emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo (…) [en] consecuencia (…) se ordene la nulidad del Acto Administrativo Nº 1934 de fecha 16 de julio de 2007, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) del cual fue ilegalmente separado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 18 de julio de 2007 hasta la efectiva reincorporación, así como todos los beneficios socioeconómicos que de haber estado activo hubiera disfrutado” [Corchete de esta Corte].
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 29 de septiembre de 2008, la apoderada judicial del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), presentó escrito de contestación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Comenzó su defensa, rechazando y contradiciendo todos los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la representación judicial de la parte apelante en el recurso contencioso administrativo funcionarial, así como también, los alegados sustentados en el escrito de fundamentación a la apelación.
Asimismo, alegó que “(…) tal y como lo afirma el querellante en su libelo (…) fue ‘designado para ejercer el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores el día ocho (8) de diciembre de 2005, según Oficio Nº PRE/3512/2005, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos’, es decir, en forma discrecional fue designado para ejercer dicho cargo por la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales sin ser sometido dicha designación a una serie de formalidades y requisitos que si se exigen para el ingreso de los funcionarios y funcionarias de carrera como por ejemplo haber ganado el cargo a desempeñar en concurso público y haber superado el período de prueba establecido en la Ley, entre otro motivos fundamentales porque las funciones comprendían el ejercicio del cargo de ‘Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores’ de tan elevado rango e importancia dentro de la estructura administrativa del Instituto Nacional de Servicios Sociales, quien incluso en ocasiones tenía la obligación, entre muchas otras, de representar a su patrono el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ante la representación sindical de sus trabajadores y tomar decisiones de muy elevado compromiso para el mismo son y serán de un altísimo grado de confidencialidad, en consecuencia, es falso de toda falsedad que al recurrente se le hayan violado directamente y flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales (…)”.
Que “[su] representado al revisar el expediente administrativo del funcionario removido verifico que éste había ejercido antes de su designación como ‘Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores’ en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) cargos de carrera en la Administración Pública, por que (sic) lo considero (sic) dentro del supuesto establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa solo y a los únicos efectos de reconocerle el periodo de disponibilidad de un mes para su reubicación (Folio 65 del expediente: administrativo) en un cargo de carrera y si esto no fuere posible proceder a su retiro definitivo del Organismos e incorporarlo al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna por cuanto en dicho funcionario se presentaban los siguientes elementos: 1 -Haber ejercido cargos de carrera antes de su designación como ‘Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores’ y 2-Haber sido removido de un cargo de libre nombramiento y remoción; con lo cual en ningún momento [su] representado desnaturalizaba la condición de que cargo (sic) ejercido por el funcionario era y es un ‘cargo de confianza’ por la naturaleza de sus funciones, y el carácter de libre nombramiento y remoción del titular del mismo antes por el contrarios al concederle el referido mes de disponibilidad al funcionario removido se ratificaba el hecho de que el cargo ejercido por el funcionario removido era y es ‘de confianza’ por la naturaleza de las funciones que tenía qué desempeñar que requerían de un alto grado de confidencialidad, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción” [Corchete de esta Corte].
Solicitó que se declare “(…) SIN LUGAR LA APELACIÓN INTERPUESTA por la apoderada judicial del ciudadano NICOLAS ALBERTO GUTIERREZ NATERA en contra del fallo apelado y ratifique en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicada en fecha 11 de junio de 2008, por cuanto la misma está ajustada a derecho” (Negrillas y mayúsculas del original).
V
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Instancia Sentenciadora para conocer y decidir el presente recurso, observa esta Corte que la representación judicial de la parte apelante alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que el iudex a quo “(…) no apreció a favor del recurrente (…) la prueba promovida y reproducida por el accionante, en cuanto a la evidencia de que sus actuaciones estaban supeditadas a una decisión superior, anterior a la que este pudiera tomar, lo que desvirtúa esa capacidad de decisión que se le pretende atribuir a [su] representado (…)” [Corchete de esta Corte].
Asimismo, continuó esbozando que “[el] juzgador conoce que el recurrente es funcionario de carrera y que se le dio el mes de disponibilidad, pero nada expresa con relación a la inexistencia del Acto Administrativo de Retiro, que ha debido realizar el querellado para poder retirar formalmente al funcionario (…)”, concluyendo sus alegatos, con que el Acto Administrativo impugnado carece de las razones de hecho que motivaron a la Administración, para remover a su representado [Corchete de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), alegó en su escrito de contestación a la apelación, que “(…) tal y como lo afirma el querellante en su libelo (…) fue ‘designado para ejercer el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores el día ocho (8) de diciembre de 2005, según Oficio Nº PRE/3512/2005, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos’, es decir, en forma discrecional fue designado para ejercer dicho cargo por la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales sin ser sometido dicha designación a una serie de formalidades y requisitos que si se exigen para el ingreso de los funcionarios y funcionarias de carrera como por ejemplo haber ganado el cargo a desempeñar en concurso público y haber superado el período de prueba establecido en la Ley, entre otro motivos fundamentales porque las funciones comprendían el ejercicio del cargo de ‘Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores’ de tan elevado rango e importancia dentro de la estructura administrativa del Instituto Nacional de Servicios Sociales, quien incluso en ocasiones tenía la obligación, entre muchas otras, de representar a su patrono el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) ante la representación sindical de sus trabajadores y tomar decisiones de muy elevado compromiso para el mismo son y serán de un altísimo grado de confidencialidad, en consecuencia, es falso de toda falsedad que al recurrente se le hayan violado directamente y flagrantemente sus derechos subjetivos y constitucionales (…)”.
En atención a lo anterior, es por ello que en fecha 11 de junio de 2008 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión en la presente causa, declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, argumentando que “(…) el propio legislador estableció que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, esto es, que la designación y remoción queda a discrecionalidad de la autoridad que tenga la competencia para ello, no requiriéndose el cumplimiento de más formalidades que las previstas en las normas legales o sublegales, no ocurre así para la designación de los funcionarios de carrera, ya que para ello se exige la realización de un concurso público a fin de escoger de una terna los más capaces o aptos que reúnan el perfil del cargo y las credenciales para optar al mismo” [Corchete de esta Corte].
Continuo expresando que “[en] ese sentido se observa que del escrito contentivo de la querella, no se afirma el haber ingresado previa realización del concurso público, por el contrario, el propio querellante afirma haber sido nombrado para prestar servicios en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) el día 08 de diciembre de 2005 como Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores acto de nombramiento éste que riela al folio seis (6) del expediente judicial y que fuera consignado por el propio querellante, por lo que no habiéndose cumplido con el procedimiento legalmente establecido para ingresar a la carrera administrativa, considera este Tribunal que constituye un indicio grave que el cargo ejercido por el querellante no es de carrera” [Corchete de esta Corte].
Concluyendo sus consideraciones al observar “(…) que a los folios 40 al 42, del expediente judicial riela manual de organización del Instituto querellado, en el cual se especifican el objetivo y descripciones de las funciones de la División de Relaciones con los Trabajadores, funciones éstas que en criterio de [ese] Tribunal son ejercidas por funcionarios de confianza. Así mismo se observa que de las documentales que rielan a los folios 130 al 140, 144 al 151 del expediente judicial, todas suscritas por el hoy querellante, del contenido de las mismas se concluye que el cargo ejercido por éste era de confianza [Corchete de esta Corte].
Siendo las cosas así, observa esta Corte que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe en determinar, si el cargo ostentado por el ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera -Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores-, para el momento en que fue removido del Instituto Nacional de los Servicios Sociales (INASS), en fecha 16 de julio de 2007 (Vid. Folio 7 del expediente judicial), era considerado un cargo de confianza por la naturaleza de sus funciones.
En ese sentido, es oportuno resaltar que la Ley del Estatuto de la Función Pública (Vid. artículo 19) estableció dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catálogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, discrimina cuáles son los cargos considerados como de alto nivel, y cuáles son los cargos que por la índole de sus funciones, son considerados de confianza, en ese sentido los referidos artículos disponen que:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura de los artículos anteriores se desprende que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos que por la naturaleza de sus funciones, manejan información sensible y delicada, que amerita que esos cargos sea ocupado por funcionarios de extrema confianza de los Órganos a los cuales sirven.
Una vez aclarado lo anterior, observa esta Corte que al folio cuarenta (40) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, “Manual de Organización”, donde se destaca las funciones desarrolladas por el ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, en el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores, el cual esta Corte le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, del mencionado “Manual de Organización” se desprende un conglomerado de funciones entre las cuales tenemos:
“1. Coordinar y controlar todo lo relacionado con la administración de Personal a Nivel Nacional.
2. Coordinar y controlar el sub-sistema de movimiento de Personal a Nivel Nacional.
3. Atender, analizar y solucionar problemas planteados por las diferentes Dependencias, Unidades Geriátricas el trabajador y/o la representación judicial.
4. Tramitar todo lo relacionado al pago de beneficios contractuales suplencias, sobre giros de suplencias, prestación de antigüedad y anticipos de prestaciones sociales.
5. Elaborar y evaluar, los costos en la discusión del contrato Colectivo, tomando en consideración implicaciones y consecuencias en las diversas cláusulas.
6. Coordinar con la división de Presupuesto la ejecución Presupuestaria del Contrato Colectivo vigente.
7. Atender y coordinar con la consultoría jurídica los casos y los reclamos por ante la Inspectoría del Trabajo y Tribunales Laborales.
8. Tramitar salarios caídos, convenio o transacciones acordadas por la Consultoría jurídica.
9. Realizar cualquier otra actividad que le sean asignada.
10. Presentar informes mensuales de las actividades.
11. Rendir cuentas al gerente de Recursos Humanos”
De lo anterior se desprende, que las funciones desplegadas por el ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, en el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), son funciones que ameritaban un alto grado de compromiso, responsabilidad, y confiabilidad con el Órgano al cual sirve, lo que constituye a primera vista que las actividades desplegadas por el actor, son funciones propias de un funcionario de confianza.
Es por ello, que todo cargo desprende especificidades propias que lo describen y delinean, que permiten su ubicación dentro de una división operacional cualquiera, se conciben sus funciones y atribuciones, así como su escalafón dentro de la estructura organizacional, de lo cual se derivan las dimensiones de su poder de orden. El cargo como configuración de competencias y atribuciones, contemplan funciones específicas y determinables así como de un poder discrecional, objetivado en razón de la potencialidad de planificar y dirigir proyectos, coordinar y supervisar las labores de la unidad a su mando o dirección. El arquetipo de un cargo supone la eventual ejecución de un conjunto de competencias y atribuciones, naturales y corrientes, las cuales supusieron su nacimiento y configuración, ello así, al catalogarse un cargo como de alto nivel o confianza, es previsible la realización de labores de dirección, de orden, que a su vez guarden o manejen información confidencial, y que ostente grandes poderes discrecionales, a pesar que la realidad objetiva no refleje de algún modo que las labores ejercidas congenien con las realmente encomendadas.
Por lo tanto, los cargos representan una coraza que depositan en su interior un cúmulo específico de responsabilidades, asignaciones y tareas típicas, que permitirá definirlo y discriminarlo con respecto a otros. La asignación de los cargos dependerá del cumplimiento de un mínimo de requisitos exigidos, en torno a la instrucción, educación, conocimientos, habilidades y destrezas de la persona a ocuparlos (Vid. Sentencia Nº 2009-1561, de fecha 1º de octubre de 2009, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: “Iris Cristina Karam Velázquez contra la Gobernación del Estado Miranda”).
Siendo las cosas así, no puede pretender el apelante que esta Corte le reconozca que el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores es un cargo de carrera, si esta Corte a simple vista determinó que por la naturaleza de sus funciones, las actividades desplegadas por el actor son intrínsecas de un cargo de confianza. De allí que, a criterio de esta Alzada, el alegato esgrimido por el quejoso de que sus decisiones “(…) estaban supeditadas a una decisión superior”, resulta ser infundado y carente de soporte legal que sustente sus afirmaciones.
Asimismo, de los documentos que cursan en autos este Órgano Colegiado pudo constatar, que el quejoso percibía una prima de responsabilidad y jerarquía (Vid. Folios 169,185), lo que refuerza el criterio de esta Alzada que el cargo ostentado por el apelante era un cargo de confianza, por ende, de libre nombramiento y remoción.
Sobre este particular, esta Corte en un caso similar al de autos determinó, que cuando a un funcionario público de los documentos que cursan en autos se desprende que el mismo ostentaba una prima de jerarquía o responsabilidad, “(…) dicha remuneración, en criterio de esta Corte, constituye un indicio de la responsabilidad que entrañaba las funciones que debía cumplir la recurrente en el ejercicio del cargo que ocupaba” (Vid. Decisión Nº 2008-1176, de fecha 26 de junio de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: “ Iris Ramona Rendón Matheus Vs. Instituto Nacional de la Vivienda (I.N.A.V.I.).
De allí que, los cargos de confianza son cargos de libre nombramiento y remoción por las responsabilidades que ellos comportan, lo cual implica un régimen flexible que permita un amplio margen de discreción a la autoridad competente para su designación o remoción. En efecto, éstos cargos son consustanciales a la dirección de un organismo público y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a las mismas reglas que aquellos cargos que no comportan en si mismo potestades de decisión o planificación. De esta forma, quien asume este tipo de cargo debe soportar, al mismo tiempo, los beneficios y restricciones que le son inherentes, sin poder trasladar condiciones que en sí mismas son excluyentes a su naturaleza. Lo contrario no sólo significaría desvirtuar dicha relación sino que, en la práctica, dificultaría las posibilidades de que funcionarios que ocupen cargos inferiores sean nombrados en posiciones de confianza, debido al riesgo que significaría, luego para un organismo, no poder removerlo cuando alguna situación especial así lo amerite (Vid. Sentencia Nº 1021, de fecha 3 de mayo de 2000, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De manera que, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente esta Corte puede concluir, que el ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, ostentaba un cargo de confianza dentro de la Administración Pública, lo que implica que la Administración en cualquier momento pueda removerlo sin que previamente medie procedimiento alguno. En consecuencia de lo anterior, esta Corte concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo, en cuanto a que el actor ostentaba un cargo de confianza, así se declara.
Ahora bien, en cuanto al alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, de que el Acto Administrativo impugnado carece de fundamentación alguna, es oportuno para esta Instancia Sentenciadora traer a colación, lo que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1727, de fecha 7 de octubre de 2004, dictaminó sobre el vicio de inmotivación del acto, en ese sentido expresó que:
“(...) es criterio reiterado de [ese] Alto Tribunal (Vid. Sentencia N° 1076 del 11 de mayo de 2000) que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de causa o fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados. No obstante, cabe señalar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos. En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (...)”. (Destacado de esta Corte).
De lo anterior se desprende, que la motivación del Acto Administrativo no tiene por qué ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa, y en ocasiones cuando la norma en la cual se apoya el Acto sea suficientemente comprensiva y cuando sus supuestos de hecho se correspondan entera exclusivamente con el caso sub iudice, la simple cita de la disposición aplicada puede equivaler a la motivación.
En ese sentido, observa esta Corte el aludido Acto Administrativo contempla que:
“Presidencia
Caracas, 16 de julio de 2007
Ciudadano:
NICOLAS ALBERTO GUTIERREZ NATERA
C.I. Nº V- 6.862.922
Presente.-
Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarte en [su] condición de Presidenta del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), designada mediante Decreto N° 5.181, de fecha 12 de Febrero de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.624, de esa misma fecha y de acuerdo con la atribución que [le] confiere el Numeral 9 del Artículo 73 de la Ley de Servicios Sociales, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38270, de fecha 12 de Septiembre de 2005, que [ha] decidido REMOVERLO del cargo de JEFE DE LA DIVISION DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos, ubicada en la Sede Central del Instituto, situada en Sabana Grande, Caracas, Distrito Capital, el cual ha venido desempeñando desde el 08 de Diciembre de 2005.
Ahora bien, por cuanto se encuentra dentro del supuesto establecido en el Artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aún vigente, se le concede en consecuencia el mes de disponibilidad, mientras se realizan las correspondientes gestiones reubicatorias.
Asimismo, le [notifica] que de considerar que el presente Acto Administrativo lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, podrá ejercer contra éste el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante los Tribunales competentes en materia Contenciosa Administrativa Funcionarial, dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir de su notificación, conforme a lo establecido en los Artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Del mismo modo, [se le recuerda] que deberá presentar su Declaración Jurada de Patrimonio dentro de un lapso de treinta (30) días, contados a partir de la notificación del presente, tal y como lo establece el Artículo 23 de la Ley Contra la Corrupción, siendo que la copia fotostática de la misma será requerida por la Gerencia de Recursos Humanos de éste Instituto. Notificación que se le hace, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Sirva la presente para agradecer sus valiosos servicios prestados a ésta Institución.
Efectivo a partir de su notificación.
Atentamente
(Fdo.)
PROFA (sic) TERESA GUZMAN TIAPA
PRESIDENTA”
(Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Siendo las cosas así, una vez visto el Acto Administrativo Nº PRE/3512/2005, de fecha 7 de diciembre de 2005, mediante el cual se procedió a “remover” del cargo al ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, como Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), surge en el caso de marras la necesidad de aplicar los efectos del principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual el hecho de que los actos cumplan con el fin al cual están destinados -si éste es legítimo-, ello representa en sí mismo un valor jurídico, que se manifiesta en la pretensión de asegurar que ese acto cumpla la función que le es propia (esto es, que alcance su finalidad práctica) para garantizar de este modo la satisfacción de los intereses que motivaron su emanación.
Destacándose que el principio de conservación de los actos, posee especial relevancia en el Derecho Administrativo, dada la necesaria presencia del interés público en todo el actuar de la Administración. De manera que, al tener todos los actos administrativos, por definición, un fin público, la finalidad que se persigue con esa conservación no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino la del interés general, que es el fin que todo acto de la Administración debe pretender (Vid. BELADÍEZ ROJO, Margarita. “Validez y Eficacia de los Actos Administrativos”. Madrid: Marcial Pons, 1994. p. 45 y sig).
En el caso sub examine, se observa tal como lo alegó el quejoso en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Acto Administrativo recurrido no se señaló los fundamentos legales que constituyeron los motivos por los cuales la Administración decidió separar del cargo al ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, como Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS).
Sin embargo, aunque no se hayan señalado los artículos mediante la cual se procedió a retirar del cargo al ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, considera esta Alzada que el Acto Administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por cuanto el querellante tenía pleno conocimiento que el cargo desempeñado por él, era de Jefe de una División.
De allí que, el quejoso tenía conocimiento que el cargo desempeñado por su persona era un cargo de confianza, por cuanto tal como lo dejó entrever ad initio del presente fallo esta Alzada, el recurrente ingresó al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), mediante nombramiento Nº PRE/3512/2005, de fecha 7 de diciembre de 2005, ostentando el cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE RELACIONES CON LOS TRABAJADORES, devengando una prima de responsabilidad y jerarquía, lo que le permitía diferenciarse del resto de personal que laboraba en esa Institución bajo relación de dependencia, no sólo por los ingresos devengados, sino por la naturaleza de la funciones que desplegaba, por lo que, a juicio de este Órgano Colegiado, el Acto Administrativo signado con el Nº PRE/3512/2005, de fecha 7 de diciembre de 2005, mediante el cual se procedió a separar del cargo al ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, como Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), se encuentra suficientemente motivado, y en razón de ello, se desecha el alegato esgrimido por el apelante relacionado con este particular, así se decide.
Una vez declarado lo anterior, corresponde a esta Corte determinar si el ciudadano Nicolás Gutiérrez Natera, en su condición de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), había ejercido previamente un cargo de carrera dentro del referido Instituto.
En ese sentido, esta Corte pudo observar que el Acto Administrativo PRE/1937/2007, de fecha 16 de julio de 2007, mediante el cual se decidió separar del cargo al ciudadano Nicolás Alberto Gutiérrez Natera, el cual cursa al folio siete (7) del expediente judicial, el Instituto Nacional de Servicio Sociales (INASS), le otorgó el mes de disponibilidad al quejoso, a tenor de los dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como si se tratara de un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, del análisis exhaustivo de los documentos que cursan en autos esta Corte pudo constatar, que el quejoso no ocupó previamente un cargo de carrera dentro del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), sino por el contrario, ingresó el 8 de diciembre de 2005, ocupando de una vez el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores, según se desprende del nombramiento que cursa al folio veintiocho (28) de los antecedes administrativos.
Asimismo, tampoco se desprende que el referido ciudadano previamente haya ocupado un cargo de carrera dentro de la misma Institución, lo que le permite inferir a esta Instancia Sentenciadora que el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), erró en su apreciación al considerar al querellante como funcionario de carrera.
Por lo que, una vez visto al Acto Administrativo impugnado, así como también los antecedentes administrativos del caso, observa esta Corte que el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), al momento de sustentar su decisión mediante providencia administrativa Nº PRE/1934/2007, de fecha 16 de julio de 2007, incurrió en un error material craso, al reconocerle al quejoso la condición de funcionario de carrera, sin que tal cualidad se pueda desprender de los antecedentes administrativos del caso.
En efecto, constata esta Corte del cúmulo de documentos que conforman los antecedentes administrativos, que el quejoso no ingresó al ejercicio de la función pública mediante concurso, sino por el contrario ingresó al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS), ostentado el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores.
Así que, al no constar en autos prueba alguna que permita enervar el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante, de que el quejoso no ingresó al Instituto Nacional de Servicios Sociales (INASS) mediante concurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le resulta impretermitible a esta Corte declarar que en el caso de autos, la Administración no estaba en la obligación de dictar otro Acto para poder retirar al funcionario Nicolás Gutiérrez Natera del ejercicio de la Función Pública, ya que se evidenció de las documentales que cursan en el expediente, que el aludido ciudadano nunca alcanzó los privilegio y prerrogativas que gozan los funcionarios públicos de carrera, entre los que se encuentra la estabilidad en el desempeño de su cargo.
De manera que, al comprobar esta Corte que el quejoso no ingresó al Instituto Nacional de Servicio Sociales (INASS) mediante concurso, sino por el contrario, ingresó en fecha 8 de diciembre de 2005, ostentado el cargo de Jefe de la División de Relaciones con los Trabajadores del (INASS), esta Corte puede concluir, que el Acto Administrativo signado con el número PRE/1934/2007, de fecha 16 de julio de 2007, mediante el cual se procedió a retirar de la Administración Pública al ciudadano Nicolás Alberto Gutiérrez Natera, se encuentra del todo legítimo y ajustado a derecho, por cuanto cumplió con el fin para lo cual estaba previsto; en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte actora, relacionado a que el iudex a quo no se pronunció sobre la ausencia del Acto de Retiro. Así se decide.
Por lo tanto, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Nicolás Alberto Gutiérrez Natera, contra la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En virtud de la declaratoria que antecede, este Órgano Colegiado confirma en todo su extenso el fallo apelado. Así se decide.
Asimismo, el lo sucesivo este Órgano Colegiado EXHORTA al Instituto Nacional de Servicio Sociales (INASS), ser más cuidadoso con la motivación correcta de los Actos Administrativos que dicten, por cuanto los errores de esta naturaleza podrían traer confusión al personal que labora en esa Institución, y conferir estatus de carrera a quien no lo posee, en ese sentido se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Participación y Protección Social, del contenido del presente fallo. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación ejercida en fecha 17 de junio de 2008, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano Nicolás Alberto Gutiérrez Natera, contra la decisión dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el referido ciudadano, contra el INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES (INASS).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2008, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
4.- Se EXHORTA al Instituto Nacional de Servicio Sociales (INASS), ser más cuidadoso con la motivación correcta de los Actos Administrativos que dicten, por cuanto los errores de esta naturaleza podrían traer confusión al personal que labora en esa Institución, y conferir estatus de carrera a quien no lo posee, en ese sentido se ordena notificar al Ministro del Poder Popular para la Participación y Protección Social, del contenido del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, ________________________ ( ) del mes de ________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. Nº AP42-R-2008-001245
ERG /09
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria.
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