TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2008-000906
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 21 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio signado con el N° 862 de fecha 5 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano IVÁN ESTANGA, portador de la cédula de identidad N° 10.302.441, debidamente asistido por el abogado Jesús Armando Palacios Aguilera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.697, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial del recurrente contra la decisión de fecha 17 de diciembre de 2007, emanada del referido Tribunal, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial antes referido.
El 2 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil y se dio inicio a la relación cuya duración sería de quince (15) días de despacho conforme a lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se comenzarían a contar una vez vencidos los seis (6) días de continuos que se le conceden como término de la distancia.
En fecha 27 de junio de 2008, se recibió del abogado Iván Estanca, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 62.697, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, escrito de fundamentación a la apelación.
El día 2 de julio de 2008, se recibió escrito del abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.645, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Maturín del Estado Monagas.
En fecha 11 de julio de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de ese mismo mes y año.
En la misma fecha se recibió del apoderado judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 18 de julio de 2008, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 30 de julio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El 31 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional el cual fue recibido por dicho Juzgado en la misma fecha.
Mediante decisión de fecha 11 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional se pronunció en relación a las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte recurrente.
En fecha 16 de septiembre de 2008, a los fines de verificar el lapso de apelación, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por su Secretaría el cómputo de los días de despacho trasncurridos desde el 11 de agosto de 2008, fecha en la cual se providenció sobre la admisión de las pruebas exclusive hasta el 16 de septiembre de 2008.
Mediante auto de la misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “desde el día 11 de agosto de 2008, exclusive, hasta el [16 de septiembre de 2008], inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 12, 13 y 14 de agosto; y 16 de septiembre de 2008” [paréntesis del Juzgado de Sustanciación y corchetes de esta Corte].
Visto el cómputo anterior, y transcurridos los días correspondientes al lapso de apelación, el referido Juzgado de Sustanciación ordenó pasar el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que continuara su curso de Ley.
En la misma fecha se pasó el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el cual fue recibido en la misma fecha.
En fecha 31 de octubre de 2008, se recibió del apoderado judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios, diligencia mediante la cual solicitó se fijara la oportunidad para la celebración de los informes orales.
El 18 de noviembre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 12 de noviembre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 12 de noviembre de 2009, tuvo lugar el acto de informes en la presente causa. Acto seguido, se dejó constancia que se encontraba presente el abogado Ivan Estanga Fajardo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.697, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia que se encontraban presentes los abogados Mercedes González Rondón y David Róndon Jaramillo, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 120.651 y 18.455, respectivamente, en su condición de representantes judiciales de la parte querellada. Seguidamente se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral a cada una de las partes y tres (3) minutos de réplica y contrarréplica.
En fecha 16 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”.
El 17 de noviembre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de junio de 2006, el ciudadano Ivan Estanga, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló, que ingresó a “trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas en fecha dos (2) de abril de 2001, donde desempeñaba el cargo de Jefe de la Unidad de Atención y Participación Ciudadana, devengando un salario mensual de Dos Millones Doscientos Noventa y Seis Mil Bolívares (Bs.2.296.000,00)”, y “en fecha 10 de marzo de 2006, el ciudadano ANTONIO MENDOZA, Contralor Municipal designado en fecha 08 de marzo de 2006 por el Concejo del Municipio Maturín, emitió la Resolución N° 018/2006, publicada en la Gaceta Municipal N°35 Extraordinario, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante la cual [le] removió del cargo”.
En relación a los actos administrativos lesionadores de su derechos, determinó que la “Resolución N° 018/2006, específicamente en el Artículo Segundo, prevé que la notificación del ciudadano removido se realice ‘de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…’, cuya norma obliga a que la notificación del interesado contenga, entre otros, el texto íntegro del acto. Asimismo, en el Artículo Tercero de [esa] Resolución se delega en la persona de la Directora de Recursos Humanos la responsabilidad de practicar la notificación que permita la ejecución de la decisión tomada. No obstante, la Contraloría del Municipio Maturín nunca llegó a notificar el acto administrativo al querellante en los términos establecidos en el artículo 75, o en su defecto, en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo sucesivo LOPA, esto es, en el domicilio del funcionario removido o mediante la publicación del acto en un diario de circulación en la entidad territorial; sino que por el contrario, la Contraloría se limitó a publicar el acto administrativo en la Gaceta Municipal como si se tratara de un acto administrativo de efectos generales”.
Adujo, que luego “de dictada la Resolución N° 018/2006, el Contralor Municipal emitió una nueva Resolución, identificada con el Número 25/2006, datada 03 de abril de 200 publicada en la Gaceta Municipal N° 52 Extraordinario, de fecha 18 de abril de 2006 […], mediante la cual resolvió ‘corregir’ la Resolución N° 018/2006, específicamente en cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la misma, valiéndose para ello del artículo 84 de la LOPA, sin que tal modificación tampoco le fuera notificada al querellante en los términos establecidos en la Ley, creando con ello una suerte de inseguridad jurídica inaceptable por la Administración de Justicia”, por lo que solicitaba la nulidad de tal Resolución.
Expuso, que con la “Resolución N° 25/2006, se pretende que la remoción del funcionario ya no surta efecto a partir de la fecha de publicación de la Resolución N° 018/2006 en Gaceta Municipal, es decir, el 28 de abril de 2006, sino a partir de su fecha de emisión, o sea, el 10 de marzo de 2006, con lo que se busca una RETROACTIVIDAD, violatoria del principio de irretroactividad de la ley previsto en los artículos 24 de la Carta Magna, 3 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Destacó, que su mandante “NUNCA FUE NOTIFICADO del contenido de la Resoluciones Números 018/2006 y 2512006 en los términos previstos en la LOPA; omisión esta que choca además con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al DEBIDO PROCESO que debe imperar en todas las actuaciones administrativas y de la que no escapa la Contraloría Municipal, quien al no notificar al funcionario le produjo a éste la violación de ese derecho constitucional previsto en el ordinal 1° del referido artículo 49, cuya consecuencia es la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo lesionador, de acuerdo al dispositivo del artículo 25 constitucional, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Adujo, que “la pretensión de violación del principio de irretroactividad legal y de los actos administrativos, trae consigo, de acuerdo al artículo 19, ordinal 3° de la LOPA, la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° 25/2006, que contaminó aun más […] la Resolución N°018/2006 al dañarla en su esencia y eficacia; por tanto, ambas deben correr la misma suerte”.
Precisó, que agravaba más la situación “el hecho que los actos administrativos fueron dictados por un funcionario que a la postre fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal”.
Que la Contraloría del recurrida “ordenó la intervención de la Contraloría Municipal de Maturín vistas las graves irregularidades cometidas con la designación del ciudadano ANTONIO MENDOZA, hecho que consta en la Resolución N° 01-00-153, fechada 28 de abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.4282”.
Relató, que “destitución del ciudadano ANTONIO MENDOZA obedeció a que su designación se produjo ilegalmente, ya que fue impuesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal, pese a no haber ganado el concurso para Contralor Municipal, sino que por el contrario, ocupó el tercer lugar con una calificación (48, 10 puntos) inferior al mínimo requerido (60 puntos) por el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 38.311, de fecha 10 de noviembre de 2005 […]”.
Afirmó, que la irregular situación “quedó plasmada de manera patente en la prenombrada Resolución N° 01-00-152 de la Contraloría General de la República, lo que abona la solicitud de nulidad de los actos administrativos impugnados, por haber transgredido normas como la de los artículos 176 del texto constitucional y 39 del aludido Reglamento”.
Sostuvo, que la designación del “ciudadano ANTONIO MENDOZA en los términos narrados, produjo una USURPACION [sic] DE AUTORIDAD que a la luz de los artículos 25 y 138 de la Carta Magna, y 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace NULO de toda nulidad el acto administrativo de remoción del querellante”.
Que al “revocar el Concejo Municipal el Acuerdo 03012006 que colocó al ciudadano ANTONIO MENDOZA en el cargo de Contralor local, reconoce el error e ilegalidad cometida con su nombramiento; y, por tanto, todo lo actuado por ese ‘funcionario’ [debía] declararse nulo por parte de la autoridad jurisdiccional por mandato expreso del constituyente”.
Apuntó, que del “análisis los precitados artículos 25 y 138 constitucional y 19 LOPA, se colige que la remoción del querellante es írrita al haber sido ordenada por una persona que usurpó un cargo público”
Finalmente, solicitó “se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción del querellante, contenido en la Resolución N° 018/2006, y de la Resolución N° 25/2006” ordenándose el pago de “todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que el funcionario removido haya podido dejar de percibir desde [sic] antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones”.
Solicitó, el reconocimiento por parte de la Contraloría del Municipio Maturín del pago de todos aquellos gastos médicos y farmacológicos en que hubiere podido incurrir el querellante para sí y su grupo familiar amparado por la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el Municipio Maturín, debiendo reintegrarle a éste todas las sumas de dinero que hubiera erogado para tales fines. [Negrillas y mayúsculas del original].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de diciembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, dictó decisión con base en las siguientes consideraciones:
.- De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Se observa que según el propio recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 02 de Abril de 2.001, ocupando el cargo de Jefe de la Unidad de Atención y participación Ciudadana de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, hasta el día 10 de Marzo de 2006, fecha en que fue removido, a través de la Resolución No. 018/2006, publicada en Gaceta Municipal No. 35 Extraordinario, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante el cual lo removió del cargo.
Si bien, nada alegó la parte recurrente sobre su condición funcionarial, en la Audiencia Definitiva, la representación Municipal, señaló expresamente que el recurrente fue un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.
Así pues, el Tribunal observa que el ya mencionado recurrente se desempeñó desde su ingreso a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín como su Jefe de la Unidad de Atención y participación Ciudadana, lo cual guarda semejanza con los cargos de alto nivel que se señalan en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, al señalar que lo serán los directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía (numeral 03) Así pues, aceptado que el recurrente ocupaba el cargo de Jefe de la Unidad de Atención y participación Ciudadana de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, le es aplicable la norma antes señalada, por lo que se concluirá que el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
De La Vía De Hecho Denunciada
Denunció el recurrente que en fecha 08 de Marzo de 2006, un grupo de personas entre ellas algunos Concejales, la Sindica Procuradora Municipal y el ciudadano Antonio Mendoza y otras personas ajenas a la Contraloría Municipal, irrumpieron y tomaron de manera violenta y amenazante su sede, ordenando el cierre de la puerta principal de la Contraloría, impidiendo la entrada y salida del personal de la misma y de sus visitantes y exigiéndole a la Sub Contralora Municipal de manera violenta y agresiva la entrega inmediata de esa dependencia, que fueron objeto de privación ilegitima de la libertad, de agresiones verbales y conatos de violencia física y fueron despojados de todas las llaves de las oficinas administrativas a sus cargos y bajo sus responsabilidades y así mismo señala que el día siguiente cuando se dirigió a su sitio de trabajo en la Contraloría, le manifestaron que no había acceso a la Contraloría por orden del nuevo Contralor Municipal, así como en días posteriores, que en fecha 10 de Marzo de 2006 el nuevo Contralor emite la Resolución 018/2006 en la cual es removido de su cargo, por lo que solicita se declare la nulidad de dicha Resolución.
… [Omissis] …
Al efecto el accionante promueve tres ejemplares de los diarios de los días 09 de marzo, en las que aparecen noticias relativas a la designación y juramentación de un nuevo Contralor y de la instalación de éste en la Contraloría, quien exigió la entrega de la misma, pero no hace prueba de los hechos alegados expresamente por el recurrente, pues tales datos, lejos de ser probados con una in formación de prensa, que además se reviste de opiniones y aportes propios del que reseña la noticia, que a a todo evento debieron ser ratificados en juicio, para que se ejerciera el control probatorio o pudieron ser demostrados por otros medios idóneos como las testimoniales, ya que lo que se trataba era de probar hechos o sucesos y a juicio de este Tribunal no es suficiente la prueba producida para probar lo alegado. Así mismo, el alegato de que al día siguiente, 09 de marzo de 2.006, el recurrente se presentó en la Contraloría y no le dejaron entrar o lo dejaron esperando, es un dato que no aparece comprobado en los autos, siendo estas las razones, por la falta de idoneidad de la prueba, que este Tribunal desecha la existencia de la vía de hecho, denunciada por el recurrente. Así se decide.
De Los Otros Vicios Denunciados
El recurrente, además, como base, denuncia los vicios de nulidad siguientes:
- Denuncia que nunca fue notificado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
- Así mismo denuncia la usurpación de autoridad por parte del Contralor que dictó el acto de remoción y en tercer lugar,
- Denuncia que la Resolución de remoción, fue modificada posteriormente realizando una aplicación retroactiva de la misma.
Pasa este Tribunal a examinar la existencia de los vicios denunciados:
De la falta de Notificación
Alegó el recurrente que la Contraloría Municipal nunca llegó a notificarlo de la resolución que había sido dictado en su contra, violentando los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y lo que hizo fue publicarlo en una Gaceta, cuando para este tipo de acto no se requiere así mismo la publicación en gaceta.
Al efecto, observa este Tribunal que no consta en autos que al recurrente se le haya notificado de alguna de las formas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los artículos 73 y siguientes, pero que si fue publicado en Gaceta Municipal la Resolución de remoción ya que así lo alegó el mismo recurrente, la cual, en criterio de este Tribunal si es de las que debe ser publicada en la Gaceta Municipal, ya que efectivamente debe hacerse del conocimiento público tanto el nombramiento como de remoción de los mas altos funcionarios de un ente administrativo, lo que no implica que no deba ser notificado en la forma que se establece en los artículos 73 y siguientes de la y mencionada Ley Orgánica.
… [Omissis] …
En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “ debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005).
Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento del recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.
De la Usurpación de Autoridad por parte del Contralor Municipal
Alegó la recurrente que el Contralor que lo removió fue uno designado ilegalmente, impuesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal y por tanto al ser designado en esa forma la designación fue nula de conformidad con el artículo 25 Constitucional y posteriormente, al revocarse el nombramiento de este ciudadano como Contralor, se reconoció el error y por tanto debe declararse nulo todo lo actuado por ese “funcionario”, por parte de la autoridad jurisdiccional en virtud del mandato expreso del constituyente y del análisis de los artículos 25 y 138 Constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, se colige que la remoción del querellante es irrita al haber sido ordenada por una persona que usurpó un cargo público, lo que hace que el vinculo funcionarial entre el funcionario afectado por la medida y el ente de control fiscal, aun subsista.
Sobre este aspecto, observa el Tribunal que al folio 23 al 28 del expediente corre inserto el acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Maturín, signado con el número 30, de fecha 08 de marzo del 2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 30 del 09 de marzo del 2006, mediante el cual se declara como ganador del concurso del Contralor Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas al ciudadano Antonio Mendoza y que posteriormente en fecha 11 de mayo del 2006, mediante el acuerdo No. 77 del Concejo del Municipio Maturín, publicado en la Gaceta Municipal No. 64 de fecha 12 de mayo del 2006, acordó revocar el acto administrativo contenido en el acuerdo No. 30, mediante el cual se declaró ganador del concurso al ciudadano Antonio Mendoza.
Previamente en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 04 de mayo del 2006, aparece la Resolución No. 01-00-153, del 28 de abril del 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual le ordenó al Concejo Municipal que revocara el acuerdo No. 30, antes mencionado.
Ahora bien, la revocatoria de un acto administrativo no necesariamente implica la nulidad absoluta del mismo y son los actos declarados absolutamente nulos los que no surten ningún efecto.
El acto de revocatoria del nombramiento del ciudadano Antonio Mendoza como Contralor Municipal, es un acto que no surte efectos de inexistencia del acto que revoca, sino que tal revocatoria surte sus efectos a partir del momento que ella misma indica que es la fecha de su dictado.
En este sentido, quiere determinar el Tribunal que mientras no sea declarado inexistente por el órgano competente el Acuerdo del Concejo Municipal, mediante el cual se designó Contralor al ciudadano Antonio Mendoza y en virtud del principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos, ese acuerdo surtió sus efectos y por tanto los actos que realizó el Contralor Antonio Mendoza en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal, para el cual fue designado por el Concejo Municipal del Municipio Maturín, fueron actos que tienen la características de ser válidos y eficaces, hasta tanto exista una decisión que anule la mencionada designación y le aplique efectos de inexistencia absoluta al acto mencionado y a los actos subsiguientes, por lo que no puede concluir este Tribunal que cuando el Contralor Municipal Antonio Mendoza, procedió a remover al recurrente, usurpó autoridad alguna, debiendo desechar el vicio denunciado por el recurrente y así se decide.
De la Modificación de la Resolución de Remoción y el Carácter Retroactivo
La Resolución No. 018 de fecha 10 de marzo del 2006, mediante el cual se acordó remover al ciudadano recurrente del cargo de Jefe de la Unidad de Atención y participación Ciudadana de la Contraloría Municipal, fue posteriormente corregida por aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que en lugar de que dicha resolución surtiera efectos a partir de su publicación, debió decirse que surtía efectos a parir de su emisión y tal corrección se hizo mediante resolución No. 25/2006, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 52, de fecha 18 de abril del 2006.
De tal hecho el recurrente infiere que hay una retroactividad en la aplicación de la segunda resolución dictada y que por ello debe ser anulada la primera resolución (No. 018-2006, del 10 de marzo del 2006) y que se tenga como consecuencia de tal nulidad la reincorporación del funcionario removido a su puesto de trabajo.
Al efecto se observa, que la modificación o corrección realizada a la Resolución No. 25-2006, mediante la cual se removió al recurrente, no incide en su validez, puesto que un acto administrativo de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su vigencia a partir de que el jerarca administrativo mediante el dictado del acto, manifiesta su voluntad de removerlo, pero más aún una corrección como la de autos no puede implicar la nulidad total de un acto de remoción de un funcionario que en virtud de su condición funcionarial puede ser removido, como se dijo, a voluntad del jerarca administrativo más todavía cuando la modificación realizada en fecha 03 de abril de 2.006 y publicada en fecha 18 de Abril de 2.006, luce innecesaria, ya que en efecto la Resolución de Remoción ya había sido publicada, según alega el recurrente, en fecha 28 de marzo de 2.006, por lo que hay que concluir que la modificación realizada por el Contralor Municipal, no afecta la validez del acto de remoción. Así se decide.
Lo que si debe examinar, en todo caso este Tribunal, es si el acto de remoción dictado no es un acto arbitrario y si está fundamentado en la Ley y en efecto observa que la Resolución No. 018/2006, de fecha 10 de marzo del 2006, fue dictada por el Contralor Municipal, en uso de las atribuciones que se otorga la Ley y las Ordenanzas para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, ordenándose la notificación respectiva y al encontrar que tal acto administrativo fue dictado en consonancia con la Ley debe permitir la existencia del mismo en el mundo jurídico, razón por la cual este Tribunal al no encontrar que los vicios denunciados afectan la validez del acto administrativo impugnado, debe proceder a declarar el presente recurso SIN LUGAR y así lo declara”. [Negrillas y mayúsculas del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2008, el abogado Ivan Estanga, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Adujo, que “en la oportunidad procesal correspondiente la actora promovió, y fue evacuada, una inspección judicial en la sede de la demandada, cuya acta corre inserta a los folios 140 y 141 del presente Asunto, con el objeto de demostrar que el querellante fue excluido de la nómina de pago de la Contraloría Municipal antes de nacer a la luz pública el acto administrativo de remoción”, lo que constituyó un vía de hecho.
Determinó, que “el a quo hace mención de [esa] prueba en el punto SEGUNDO del texto de la Decisión, específicamente al folio 158 del Asunto, sin embargo no analiz[ó] el contenido de la misma para atribuirle o no fuerza capaz de enervar el acto administrativo y conllevar a la consecuente nulidad del mismo, o por el contrario, fortalecerlo y permitir que éste permanezca incólume”.
Por lo tanto, consideró que el “juzgador incurrió en el silencio relativo de una prueba que es fundamental para las resultas del proceso, ya que la misma deja al descubierto la ilegalidad del acto de la Administración; […] [estando] en presencia de una inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y se infringe el artículo 243 ordinal 4° eiudem, haciendo inmotivada la Decisión”.
Manifestó, que de ser “cierto el criterio del juzgador, según el cual el acto administrativo de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción tiene su vigencia a partir de que el jerarca, mediante el acto dictado, manifiesta su voluntad de removerlo, pues entonces con esto le estaría dando la razón al apelante, en el sentido de que el Contralor Municipal manifestó en la Resolución N° 01812006, su voluntad de remover al querellante, pero a partir de la publicación del acto en la Gaceta Municipal a saber el 28/03/2006, por lo tanto, no debieron excluirlo de la nómina del 15/03/2006, pues, con esto incurrieron en una vía de hecho que, insistimos, hace nulo el acto administrativo”, y así solicitaron fuera declarado.
Destacó que “el Licenciado ANTONIO MENDOZA, Contralor Municipal designado por el Concejo del Municipio Maturín mediante Acuerdo N° 03012006, de fecha 08I03I2006, publicado en la Gaceta Municipal N° 26 Extraordinario, de fecha 09103/2006, fue REVOCADO por ese mismo cuerpo edilicio en fecha 11/05/2006, como consta en Acuerdo N° 77, de fecha 11/05/2006, publicado en la Gaceta Municipal N° 64 Extraordinario, de fecha 12/05/2006, por mandato expreso de la Contraloría General de la República, mediante Resolución N° 01-00- 152, datada 28/0412006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.429, de fecha 04/05/2006; organismo que además ordenó la intervención de la Contraloría Municipal de Maturín vistas las graves irregularidades cometidas con la designación del ciudadano ANTONIO MENDOZA, hecho que consta en la Resolución N°01-00-153, fechada 28/04/2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.428, del 03/05/2006”..
Esgrimió, que la “designación del ciudadano ANTONIO MENDOZA en los términos narrados, produjo una USURPACION DE AUTORIDAD que a la luz de los artículos 25 y 138 de la Carta Magna, y 19, ordinal 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, [hacía] NULO de toda nulidad el acto administrativo de remoción del querellante” y así solicitó fuera declarado.
Finamente, solicitó se declare con lugar la apelación interpuesta por esa representación judicial y se revoque la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2007, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región sur Oriental; ordenándose el reenganche del querellante a su puesto de trabajo con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su legal remoción hasta su efectiva reincorporación. [Negrillas y mayúsculas del original].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto:
Previo a cualquier pronunciamiento sobre la apelación interpuesta por el abogado Ivan Estanga, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, contra la decisión dictada el 17 de diciembre de 2007, Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto por el referido ciudadano, esta Corte considera menester revisar su competencia para conocer de la presente causa, y a tal efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que contra las decisiones dictadas por los jueces superiores contencioso administrativo podrá interponerse apelación por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y visto que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se creó el 10 de diciembre de 2003 mediante Resolución número 2003-00033, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia con las mismas competencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer del presente caso, así se decide.
Determinada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en la presente causa, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:
.- Punto previo
Evidencia este Corte que en fecha 2 de julio de 2008, fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Contencioso Administrativo (U.R.D.D), un escrito de fundamentación a la apelación por parte del abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas.
Ahora bien, es de precisar que en el presente caso el fallo dictado por el Juzgador de Instancia -Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental- en fecha 17 de diciembre de 2008, dictaminó en su dispositivo lo siguiente:
“Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano JESUS ARMANDO PALACIOS AGUILERA, representado por el abogado IVAN ESTANGA, identificado, en contra de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas”.
Ahora bien, de lo anterior se observa que el fallo emanado en primera instancia, no resultó desfavorable a los intereses de la Administración parte a quien representa el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, motivo por el cual la sentencia de Instancia no fue apelada por dicha representación judicial, por lo que mal podría dicho abogado fundamentar un recurso de apelación que jamás ejerció y contra una sentencia que no le resultó desfavorable, aunado al hecho que dicho escrito de fundamentación no tiene relación alguna con el caso de marras, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no puede otorgar valor alguno al referido escrito de “formalización a la apelación”.
En tal sentido, esta Corte exhorta al departamento de asesoría legal de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS o a quien haga sus veces, a ser más cuidadosos en cuanto a la labor que los mismos ejercen dentro del referido organismo, a fin de evitar que se repitan errores como el cometido en el caso sub examine y poder garantizar una justicia idónea con base en los postulados constitucionales. En consecuencia, ORDENA remitir a la referida Contraloría, copia certificada de la presente decisión. Así se decide
.- De la apelación interpuesta
La representación judicial de la parte recurrente señaló que “en la oportunidad procesal correspondiente la actora promovió, y fue evacuada, una inspección judicial en la sede de la demandada, cuya acta corre inserta a los folios 140 y 141 del presente Asunto, con el objeto de demostrar que el querellante fue excluido de la nómina de pago de la Contraloría Municipal antes de nacer a la luz pública el acto administrativo de remoción”, lo que constituyó un vía de hecho, siendo que “el a quo hace mención de [esa] prueba en el punto SEGUNDO del texto de la Decisión, específicamente al folio 158 del Asunto, sin embargo no analiz[ó] el contenido de la misma para atribuirle o no fuerza capaz de enervar el acto administrativo y conllevar a la consecuente nulidad del mismo, o por el contrario, fortalecerlo y permitir que éste permanezca incólume”.
Por lo tanto, consideró que el a quo “juzgador incurrió en el silencio relativo de una prueba que es fundamental para las resultas del proceso, ya que la misma deja al descubierto la ilegalidad del acto de la Administración; […] [estando] en presencia de una inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y se infringe el artículo 243 ordinal 4° eiudem, haciendo inmotivada la Decisión”.
Ahora bien, respecto a este alegato observa esta Corte, que como quiera que es la revisión del fallo de primera instancia a lo que debe dirigirse la presente decisión, resulta menester realizar algunas consideraciones con relación al vicio de silencio de pruebas denunciado:
El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas, ello con la finalidad de evitar incurrir en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, el cual tiene lugar cuando:
1.- El sentenciador omite en forma absoluta toda consideración sobre un elemento probatorio, o sea, cuando silencia la prueba totalmente; y
2. El sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba no la analiza, contrariando el imperativo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual el examen se impone así la prueba sea inócua, ilegal o impertinente, pues justamente a esa calificación no puede llegar el Juez si previamente no emite su juicio de valoración.
Por otra parte, debe esta Corte destacar que el Juez no debe limitarse a examinar sólo algunas de las pruebas para fundamentar su decisión y silenciar otras, ello en razón de que no solamente se incurre en el vicio de silencio de pruebas cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, sino cuando aún mencionándola, se abstiene de analizarla para atribuirle el mérito que puede tener de acuerdo a la Ley, y su omisión es determinante para las resultas del proceso.
Así las cosas, el silencio de pruebas, como vicio censurado de manera expresa en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se configura cuando el juzgador, aún haciendo mención de ella, deja de realizar el debido análisis sobre alguna de las probanzas que hayan sido aportadas al litigio por las partes, examen al que lo constriñe el expreso mandato contenido en la norma procesal establecida en el artículo 509 eiusdem.
De manera que, la consecuencia del silencio de pruebas por parte del juzgador es un fallo con ausencia de motivos que lo fundamenten, bien de hecho o de derecho, infracción que acarrea, indefectiblemente, la nulidad de la sentencia que lo contiene, en razón de que dicho pronunciamiento judicial no está apegado a la legalidad, dejando por ende, a las partes del proceso sin protección contra el arbitrio del juzgador, razón por la cual el examen de las pruebas es un elemento integrante de la motivación que el juez debe expresar en su decisión.
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la denuncia efectuada es debida a la presunta infracción “del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil y […] el artículo 243 ordinal 4° eiudem”, en virtud que -a su decir- el Jugador a quo no “no analiz[ó] el contenido de la misma para atribuirle o no fuerza capaz de enervar el acto administrativo y conllevar a la consecuente nulidad del mismo, o por el contrario, fortalecerlo y permitir que éste permanezca incólume”.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno verificar si en el caso de marras se constituyó el silenció de pruebas denunciado y en tal sentido observa que efectivamente riela inserto al folio ciento cuarenta (140) del expediente judicial, evacuación de la prueba de inspección judicial realizada por el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo del Estado Monagas, mediante la cual se dejó constancia que “vista la nomina de personal de la institución correspondiente al mes de marzo de 2006, y de la revisión exaustiva [sic] de la misma quedó determinado que no aparece en ella el ciudadano Jesús A. Palacios A.”.
Asimismo, evidencia esta Corte que tal como lo afirmó la apelante, el Juzgador de Instancia no realizó pronunciamiento alguno sobre la referida Inspección judicial, esto es la exclusión del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera a la nómina de pago de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín-, según se evidencia del texto íntegro del fallo emanado en primera instancia el cual riela a los folios 153 al 171 del expediente judicial, razón por la cual esta Corte observa que el a quo al dictar su decisión no valoró en su totalidad las pruebas aportadas al proceso, configurándose de esta manera el vicio de silencio de pruebas denunciado por la representación judicial del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera. Así se declara.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe ANULAR, el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 17 de diciembre de 2007, en consecuencia, de lo anterior pasa a analizar el fondo del presente asunto, de conformidad con lo prescrito en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y al respecto observa lo siguiente:
.- Del fondo del presente asunto
El 12 de junio de 2006, el ciudadano Jesús Armado Palacios Aguilera, asistido de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la “Resolución N° 018-2006”, emanado del Contralor Municipal del Municipio Maturín, mediante la cual se decidió remover al referido ciudadano del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, que desempeñaba en el citado organismo.
De igual manera se evidencia que alegó como vicios que acarrean la nulidad el citado acto administrativo, (i) la notificación del acto administrativo funcionarial (ii) la modificación de la notificación del acto administrativo impugnado (iii) la usurpación de autoridad del Contralor Municipal (iv)de la validez del acto administrativo impugnado (v) la vía de hecho denunciada.
.- De la notificación del acto administrativo funcionarial
Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el recurrente denunció que la Resolución N° 018/2006, específicamente en su artículo Segundo, prevé que la notificación del ciudadano removido debía realizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, delegándose en la persona de la Directora de Recursos Humanos la responsabilidad de practicar la notificación que permitiera la ejecución de la decisión tomada, aunado al hecho que dicha notificación se ordenó publicar ante la Gaceta Municipal, cuando para ese tipo de acto no se requiere dicha publicación en Gaceta.En este sentido este Órgano Jurisdiccional considera oportuno destacar que ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia que la notificación es un mecanismo por el cual se pone en conocimiento al administrado de la voluntad de la Administración; en ese sentido, resulta claro que su importancia deriva de la mayor o menor información que se logre a través de ella, por lo que, más allá de sancionar la existencia de un defecto en la notificación, lo que se persigue es el cumplimiento del fin último de ésta, a saber, que el particular se entere del contenido del acto administrativo. Logrado y constatado esto, carece de sentido prescindir de la eficacia adquirida por la notificación, a pesar, incluso, de que ésta fuere defectuosa. (Vid. sentencia N° 01319 de fecha 8 de septiembre de 2004, Sala Político-Administrativo, caso: Magali A. Silva).
Al respecto cabe enfatizar, por una parte que los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan, como erradamente sostiene el recurrente, la validez de los mismos sino su eficacia. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-2102 de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: María Eugenia Ríos Vs. Estado Zulia).
Expuesto lo anterior, se evidencia de las actas del expediente que la recurrente se enteró del contenido íntegro del acto administrativo en fecha 28 de marzo de 2006, fecha en la cual fue removido del cargo –según sus propios dicho vid folio 2 del expediente-, lo que le permitió interponer el 12 de junio de 2006, el recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Órgano Jurisdiccional correspondiente, de manera oportuna y en resguardo de su defensa. Por lo tanto, de existir el alegado vicio el mismo estaría completamente subsanado. Así se decide.
.- De la modificación de la notificación del acto administrativo impugnado
Señaló, el ciudadano Jesús Antonio Palacios Aguilera, en su escrito recursivo que luego “de dictada la Resolución N° 018/2006, el Contralor Municipal emitió una nueva Resolución, identificada con el Número 25/2006, datada 03 de abril de 2006 publicada en la Gaceta Municipal N° 52 Extraordinario, de fecha 18 de abril de 2006 […], mediante la cual resolvió ‘corregir’ la Resolución N° 018/2006, específicamente en cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la misma, valiéndose para ello del artículo 84 de la LOPA, sin que tal modificación tampoco le fuera notificada al querellante en los términos establecidos en la Ley, creando con ello una suerte de inseguridad jurídica inaceptable por la Administración de Justicia”, por lo que solicitaba la nulidad de tal Resolución.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en la Gaceta Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas en la Resolución N° 25/2006, donde señaló lo siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MONAGAS
MUNICIPIO MATURÍN
CONTRALORÍA
Resolución N° 25/2006
ANTONIO MENDOZA
CONTRALOR MUNICIPAL
En observancia de lo establecido en los artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concordado con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Pública; y en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 14, Ordinal 5°, el artículo 1, numeral 1 y 36 de la Resolución Orgánica N°1 sobre la Organización y Funcionamiento de los Órganos y Dependencias Adscritos al Despacho de Contralor Municipal y el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
…[Omissis]…
CONSIDERANDO
Que el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos le da la facultad a la contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, como administración para corregir errores en que se hubiese incurrido en la configuración de los actos administrativos.
…[Omissis]…
CONSIDERANDO
que en fecha 10 de marzo de 2006, se emitieron las Resoluciones N° 09/2.006, 10/2.006, 11/2.006, 12/2.006, 13/2.006, 14/2.006, 15/2.006, 16/2.006y 18/2.006, publicadas en Gaceta Municipal N° 35 Extraordinario de fecha 28 de marzo de 2006.
CONSIDERANDO
Que las Resoluciones, antes mencionadas, se cometió un error involuntario en la parte final del artículo Primero del Resuelve, ya que se dice: ‘La presente resolución surte efectos a partir de la fecha de su publicación y debió decir: La presente resolución surte efecto a partir de la fecha de su emisión.
RESUELVE
Artículo 1°. Corregir el error cometido, en las Resoluciones N° 09/2.006, 10/2.006, 11/2.006, 12/2.006, 13/2.006, 14/2.006, 15/2.006, 16/2.006y 18/2.006, publicadas en Gaceta Municipal N° 35 Extraordinario de fecha 28 de marzo de 2006, quedando la parte final del Resuelve de cada una de las Resoluciones, antes mencionadas, de la siguiente manera: ‘La presente resolución surte efecto a partir de la fecha de su emisión’.
Artículo 2° La dirección de Recursos Humanos queda encargada de la notificación de la presente Resolución”.
Ahora bien, de lo anterior se deprende que la Administración consideró que había incurrido en una error en la Resolución N° 18/2006, al establecer que la fecha en que surtiría los efectos la notificación y dictó la Resolución parcialmente transcrita a los fines de corregirlo y estableció que los efectos de la Resolución N° 18/2.006, sería a partir de la fecha de su emisión, es decir a partir del 10 de marzo de 2006.
Si bien la Resolución N° 25/2006, indicó que los efectos jurídicos de la Resolución N° 18/2006, contentiva de los actos de remoción y retiro del querellante, era desde la fecha de su emisión [10 de marzo de 2006], no menos cierto es que los efectos de los actos administrativos empiezan a surgir una vez notificados estos, y cualquier error en la notificación solo afecta su eficacia y no su emisión.
Tal como se indicó en líneas anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe enfatizar que la referida corrección en la notificación no afectó la validez del acto administrativo impugnado por el recurrente, toda vez que el mismo cumplió su finalidad al evidenciarse el particular se enteró del contenido del acto administrativo, razón por la cual debe desecharse el alegato esgrimido por el ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera como vicio que afecta la validez del acto administrativo impugnado. Así se declara.
.- De la usurpación de autoridad del Contralor Municipal
Denunció, el ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, que “los actos administrativos fueron dictados por un funcionario que a la postre fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal, es decir, el ciudadano ANTONIO MENDOZA, Contralor Municipal designado por el Concejo del Municipio Maturín mediante Acuerdo N° 030/2006, de fecha 08 de marzo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal N° 26 Extraordinario, de fecha 09 de marzo de 2006 […] fue REVOCADO por ese mismo cuerpo edilicio en fecha 11 de mayo de 2006, como consta en Acuerdo N° 77, de fecha 11 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Municipal N°64 Extraordinario, de fecha 12 de mayo de 2006 […] por mandato expreso de la Contraloría General de la República”, razón por la cual concluyó que todas las actuaciones realizadas por el referido Contralor debían ser declaradas nulas, especialmente el acto administrativo impugnado.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe realizar algunas consideraciones en cuanto al funcionario de facto, el cual es aquel que tiene la apariencia de haber sido investido del cargo de manera regular, es decir conforme a la Constitución y la ley, pero que carece de algunas condiciones para serlo.
Dicha teoría (la de funcionario de facto) lo único que permite es que el Estado, en ciertos casos, reconozca los actos de quien no tenía autoridad, para proteger a los particulares que actuaron de buena fe; pero formalmente esos actos están contra el orden constitucional.
En todo caso, la usurpación de autoridad conforme a lo que establece el artículo 119 de la Constitución, es un caso de incompetencia constitucional, pues visto que todo acto administrativo debe ser dictado por la autoridad competente, siendo el primer requisito de fondo de los mismos, la competencia. Por tanto, la usurpación de autoridad es una forma de incompetencia; la de mayor gravedad, pues es siempre manifiesta. Por ello, la usurpación de autoridad, como incompetencia constitucional encuadra, sin duda, dentro de lo establecido en el Artículo 19, ordinal 49 de la Ley Orgánica que sanciona con el vicio de nulidad absoluta, a los actos que “hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes”.
Visto lo anterior, esta Corte considera oportuno verificar las consustancias en que ocurrieron los hechos, para lo cual trae a colación lo siguiente:
- Gaceta Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, N° 26 de fecha 9 de Marzo de 2006, donde se encuentra contemplado el “Acuerdo N° 30”, mediante el cual se designó al ciudadano Antonio Mendoza, titular de la cédula de identidad número 3.959.920, como “ganador del concurso de Contralor Municipal del Municipio Maturín”. [vid folios 21 y 22 y 27].
- Resolución N° 018-2006, de fecha 10 de marzo de 2006, emanado del Contralor Municipal del Municipio Maturín, mediante la cual se removió al ciudadano Jesús Palacios del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, adscrito a la Contraloría Municipal de la Alcaldía de Maturín [vid folios 9 y 10].
- Gaceta Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, N° 64 de fecha 12 de Mayo de 2006, donde se encuentra contemplado el “Acuerdo N° 77”, mediante el cual se revocó el nombramiento del ciudadano Antonio Mendoza, titular de la cédula de identidad número 3.959.920, del cargo de “Contralor Municipal del Municipio Maturín”. [vid folios 30, 31 y 38].
Ahora bien, de lo anterior se evidencia que el ciudadano Antonio Mendoza, fue designado en fecha 9 de Marzo de 2006, como “Contralor Municipal del Municipio Maturín”, dictando el acto de remoción del ciudadano Jesús Palacios del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, en fecha 10 de marzo de 2006, siendo revocado el nombramiento del ciudadano Antonio Mendoza, del cargo de “Contralor Municipal del Municipio Maturín”, en fecha 12 de Mayo de 2006.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el acto de remoción del ciudadano Jesús Palacios, del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, fue dictado por el ciudadano Antonio Mendoza en fecha 10 de marzo de 2006, en plena facultad de sus atribuciones como Contralor Municipal del Municipio Maturín, pues dejó de ejercer el cargo el 12 de mayo de 2006, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional visto que dicho acto fue el resultado del ejercicio de un poder legal que aún cuando fue revocado el nombramiento por irregularidades en su elección, mal podría declarase la nulidad del acto que hoy se impugna, en tal sentido se desecha el alegato esgrimido por el ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera referido la incompetencia del funcionario que dictó el acto. Así se decide.
.- De la validez del acto administrativo impugnado
El presente caso se circunscribe en impugnar la validez, del Acto Administrativo contenido en la remoción del funcionario cuyo texto es el siguiente:
“REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ESTADO MONAGAS
MUNICIPIO MATURIN
CONTRALORIA
RESOLUCIÓN N° 018-2006
ANTONIO MENDOZA
CONTRALOR MUNICIPAL
En observancia dé lo establecido en el articulo 101 y 102 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 14 ordinales 3 y 4 y el articulo 91 literal ‘d’ de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal, el articulo [sic] 1 parágrafo único del Reglamento interno de la Contraloría Municipal y el articulo 1 numerales 13 y 14 de la Resolución sobre la Organización y Funcionamiento de los Órganos y Dependencias Adscritas al Despacho del Contralor Municipal.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Contralor Municipal nombrar y remover el personal de la Contraloría Municipal sujetándose al régimen previsto en la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal articulo [sic] 14 ordinales 3 y 4 y el articulo 91 literal ‘d’ y el articulo 1 numeral 14 de la Resolución sobre la Organización y Funcionamiento de los Órganos y Dependencias Adscritos al Despacho del Contralor Municipal.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Contralor Municipal, ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica, tal como lo contempla la Ordenanza Sobre Contraloría Municipal en su articulo [sic] 14 numeral 4, y el articulo [sic] 1 numeral 13 de la Resolución sobre la organización y funcionamiento de los Órganos y Dependencias Adscritas al .Despacho del Contralor Municipal.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Contralor Municipal ejercer, como máxima autoridad de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, la administración del personal y en tal sentido, nombrarlo remover o destituirlo conforme a los procedimientos legalmente establecidos.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Remover al ciudadano (a) Jesús Palacios, titular de la cedula de identidad N° 3.696.987. Jefe de Atención y Participación Ciudadana, adscrito a la Contraloría Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín, por ser un cargo confianza de acuerdo a lo contemplado en el articulo [sic] 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y encontrarse clasificado como de libre nombramiento y remoción en virtud de lo dispuesto en el articulo [sic] 20 de la mencionada Ley .La presente resolución surte efecto a partir de la fecha de su publicación.
ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese la presente resolución al ciudadano antes de conformidad con lo establecido en el articulo [sic] 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos e indíquese al mismo que dispone, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica un lapso de tres (3) meses, contados a partir de su correspondiente notificación para ejercer ante este acto administrativo el recurso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Contencioso administrativo de la circunscripción Judicial del Estado Monagas.
ARTICULO TERCERO: Se delega en la persona del DIRECTOR O DIRECTORA, DE LA DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS practicar la notificación de conformidad n lo establecido en articulo [sic] 10 ordinal 1 del Estatuto de la Función Publica [sic] para la ejecución de la presente resolución. COMUNIQUESE Y PUBLIQUESE. Dada, Firmada y Sellada en la sede de la Contraloría Municipal, del Municipio Maturín del Estado Monagas a los Diez (10) días del [sic] Marzo del año 2006”.
Ahora bien, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción.
Ello así, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 11 de julio de 2002 se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente a partir de esa misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública y que en sus artículos 19 y 21 señala lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
…[ommissi]…
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura de los artículos transcritos resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel según lo dispuesto en el artículo 20 de la referida Ley o, como lo señala el artículo 21 ejusdem, funcionarios de confianza.
Ahora bien, en cuanto a la condición de personal de confianza de un funcionario considerado por ende de libre nombramiento y remoción resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2006-2486, de fecha 1º de agosto de 2006, dictada por este Órgano Jurisdiccional (caso: José Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador Del Distrito Capital), señaló:
“Ello así, se hace necesario para esta Corte precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten. Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente. De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente”. (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia que la Contraloría recurrida al dictar la Resolución N° 018-2006, de fecha 10 de marzo de 2006, emanada del Contralor Municipal del Municipio Maturín, mediante la cual se removió al ciudadano Jesús Palacios del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, adscrito a la Contraloría Municipal de la Alcaldía de Maturín, consideró que el referido cargo era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cualidad esta convalidada por la parte apelante al reconocer en el acto de informe celebrado ante esta Instancia jurisdiccional que no se estaba “discutiendo si el funcionario es de libre nombramiento y remoción o no, entendemos que sí es un funcionario de libre nombramiento y remoción y lo reconocemos” [Vid. acto de informes], quedando sentado que la Administración podía dictar el referido acto de remoción.
.- De la vía de hecho denunciada
Finalmente, este Órgano Jurisdiccional evidencia que efectivamente tal y como quedó demostrado por el Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo del Estado Monagas, en fecha 7 de noviembre de 2007, en la oportunidad de evacuar la prueba de inspección judicial llevada a cabo ante la Contraloría Municipal del Municipio Maturín a los fines de demostrar la exclusión de nomina de pago de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera-, quedó demostrado que “vista la nomina de personal de la institución correspondiente al mes de marzo de 2006, y de la revisión exaustiva [sic] de la misma quedó determinado que no aparece en ella el ciudadano Jesús A. Palacios A.”.
Vista la anterior denuncia, vale señalar que las vías de hecho o también denominadas actuaciones materiales se configuran cuando la Administración violenta los derechos subjetivos de los particulares o el ejercicio de los que les correspondan, es decir, la “vía de hecho” ha estado siempre vinculada a la violación de garantías y derechos fundamentales.
En este sentido, lo importante es ver si el accionante tiene una pretensión merecedora de aseguramiento, esto significa, que el sujeto tiene indudablemente una necesidad de protección jurídica especial, ya que la lesión sufrida se produce por una actuación administrativa de especial gravedad, al no haberse respetado las garantías competenciales o procedimentales más básicas. Cuando un sujeto ejercita una pretensión de superación de un estado anti-jurídico producido por una simple actuación material, el tribunal se centra en enjuiciar si el sujeto tiene efectivamente la pretensión invocada, juicio que se desarrolla independientemente de la preexistencia o no de un acto administrativo. (Véase sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1736 de fecha 27 de julio de 2000).
Ahora bien, esta Corte debe señalar que la exclusión del ciudadano Iván Estanga, se debió a la resolución N° 018-2006, de fecha 10 de marzo de 2006, emanado del Contralor Municipal del Municipio Maturín, mediante la cual fue removido del cargo de “Jefe de Atención y Participación Ciudadana”, en virtud que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción tal como lo afirmó el apoderado judicial del mencionado ciudadano, adscrito a la Contraloría Municipal de la Alcaldía de Maturín, siendo esta la razón por la cual fue excluido de la nomina de la Contraloría Municipal del Municipio Maturín, lo cual a criterio de este Órgano Jurisdiccional fue realizado en la más diligente actuación de la Administración a los fines de preservar el erario público, puesto que dicha Resolución comenzaba a partir de la fecha de su publicación.
Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que tal y como lo afirmó el recurrente en su escrito libelar, tuvo conocimiento de la Resolución N° 018/2006, en fecha 28 de marzo de 2006, por tanto este Órgano Jurisdiccional, visto que efectivamente el recurrente fue excluido de la nómina a partir del mes de marzo de 2006, tal y como quedó demostrado en la inspección judicial evacuada en primera instancia de fecha 7 de noviembre de 2007, es por lo que a dicho ciudadano le corresponde el pago de veintiocho 28 días correspondientes al mes de marzo de 2006, en virtud que los efectos del acto, es decir, su exclusión de la nomina debió ser a partir del día siguiente a la notificación y no antes.
En consecuencia, se ordena el pago de veintiocho (28) días de salario, lo que deberá ser determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la cantidad adeudada al querellante por éste concepto. Así se decide.
Por las razones que anteceden, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera, asistido de abogado contra la contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el abogado Ivan Estanga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.302.441, en su condición de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ARMANDO PALACIOS AGUILERA, titular de la cédula de identidad N° 3.696.987, contra la sentencia de dictada en fecha 17 de diciembre de 2007, Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación intentado;
3.- Se ANULA el fallo de fecha 17 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Región Sur Oriental, conociendo del fondo;
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús Armando Palacios Aguilera Contra la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, en consecuencia;
4.1.- se ORDENA el pago de veintiocho (28) días de salario al ciudadano Iván Estanga, portador de la cédula de identidad N° 10.302.441.
4.2.- se ORDENA la realización de una experticia complementaria del presente fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada y firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de n noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. Número AP42-R-2008-000906
ASV/t
En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
La Secretaria.