TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001254

En fecha 18 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARC SC 2008/875 de fecha 08 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSVALDO FARRERA, titular de la cédula de identidad número 8.315.395, debidamente asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Evelys García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.141, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 08 de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 05 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En fecha 23 de septiembre de 2008, se recibió de los abogados Franklin Cordero y Evelys García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 73.409 y 32.141, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 07 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 14 de octubre de 2008, venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 28 de octubre de 2008, vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas sin que ninguna de las partes hiciera uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día jueves veintitrés (23) de julio de 2009 a las 12:20 de la tarde, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fechas 20 de julio y 04 de agosto de 2009, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales en la presente causa.
En fecha 07 de octubre de 2009, se recibió del abogado Francisco Lepore Girón, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Osvaldo Farrera, escrito de informes.
En esa misma fecha, tuvo lugar el acto de informes en forma oral de la presente causa, dejándose constancia de la falta de comparecencia de la parte recurrente, ni por sí ni por medio de sus apoderados judiciales, asimismo se dejo constancia de que se encontraba presente la abogada Evelyn García, actuando en su condición de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a quien se le concedió cinco (5) minutos para la exposición oral de sus alegatos. Asimismo se dejó constancia que la parte apelante consignó escrito de informes.
En fecha 08 de octubre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 15 de octubre de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 04 de octubre 2007, el ciudadano Osvaldo Farrera, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, consignó ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo del Región Capital (Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de funcionarial en contra de las Providencias Administrativas Nos. PRE-023, de fecha 24 de agosto de 2007 y PRE-030 de fecha 24 de septiembre de 2007 emanadas de la Presidencia del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
El recurrente en su escrito expresó que en fecha 24 de agosto de 2007 fue removido del cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, siendo posteriormente retirado de la Administración Pública, mediante acto administrativo de fecha 27 de septiembre de 2007
En este orden de ideas, señaló que el acto administrativo mediante el cual es removido del cargo que ejercía en la Administración Pública está fundado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que supuestamente realizó funciones de confianza, tales como: Verificar y procesar los recaudos de las solicitudes de créditos; realizar seguimiento técnico de los créditos; liquidar los créditos nacionales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); convalidar los informes técnicos de avalúos y las facturas pro-forma de los solicitantes de créditos; tramitar solicitudes de restructuración de créditos; supervisar al personal a su cargo y presentar informes de manera periódica. Por su parte, el acto administrativo por medio del cual fue retirado se fundó sobre la premisa de haber sido imposible su reubicación en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración.
Dentro de este marco, a su entender, la actuación administrativa se encuentra viciada por falso supuesto, vicio éste que, según señaló “(…) se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…) [o], cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
A tal respecto, destacó que de la lectura del acto administrativo se desprende que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ahora bien, expresó que el mencionado artículo 21 señala de manera expresa quienes podrán ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo que, en su opinión, “(…) si la remoción no esta (sic) fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deviene en un acto ilegal por falso supuesto de hecho, y así [pidió fuera] declarado (…)”, puesto que el cargo de Coordinador, siendo éste el cargo del cual fue removido, no se encuentra dentro de los supuestos señalados en la referida norma. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, manifestó que la Administración igualmente incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que señaló que “(…) ejercía funciones de ‘… Verificar y procesar los recaudos de las solicitudes de créditos, [realizaba] seguimientos técnicos de los créditos; [efectuaba] la liquidación de los créditos nacionales de BANDES; [convalidaba] los informes técnicos de avalúo y las facturas por forma del solicitante de créditos; tramita las solicitudes de restructuración de créditos; supervisa al personal bajo su responsabilidad y finalmente porque [presentaba] informes periódicos…’, pero es el caso (…), que [él] no [ejercía] tales funciones, y si lo que pretende el BANDES, como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional el debido proceso y a la estabilidad laboral. Por lo que la administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (articulo (sic) 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo (sic) señala las funciones que en modo alguno [él] ejercía en la Institución” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Por su parte, señaló violentado su derecho a la estabilidad, en virtud de que el cargo de Coordinador es un cargo de carrera y no corresponde, en lo que concierne al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a los cargos previstos en el artículo 21 de la Ley, ni puede ser asimilado a estos.
Sobre este particular enfatizó que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que “(…) los cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, y a continuación enumera taxativamente los cargos de confianza, cuya calificación está relacionada con las funciones propiamente y su confiabilidad, en efecto, como se indicó, dicho artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece taxativamente cuáles son los cargos de Confianza, entre los cuales NO SE, (sic) ENCUENTRA EL DE COORDINADOR; razón por la que no le está dado al intérprete crear supuestos adicionales distintos a los que ha dispuesto el legislador, pues pretender ello, vicia de nulidad absoluta el acto administrativo creador de categorías distintas, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así [solicitó fuera] declarada la Remoción, contenida en el Acto Administrativo Nº 1866, mediante el cual se dispuso unilateralmente que el cargo de COORDINADOR era de Confianza”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Con base a lo cual solicitó se declarara la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro Nos 1866 y 2206, respectivamente, por cuanto, a su entender, son ilegales por haber incurrido la administración en falso supuesto de hecho y violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos; en consecuencia, solicitó su reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro, a efectos de antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo, y finalmente que se condene al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas.
II
DEL FALLO CONSULTADO

El 08 de abril de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo del Región Capital, declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano Osvaldo Farrera, asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, con base en lo siguiente:
“Observa [esa] sentenciadora que el recurso interpuesto tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción contenidos en las comunicaciones signadas con los número (sic) 1866 y 2206, de fechas 24 de agosto de 2007 y 25 de septiembre de 2007, respectivamente, suscritos por la ciudadana Aleida Rojas de Marín, en su condición de Gerente Ejecutivo de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), notificados el 24 de agosto y 27 de septiembre de 2007, en el mismo orden.
Del contenido de las Ordenes Administrativas de fechas 24 de agosto y 25 de septiembre de 2007, que cursan insertas a los folios 8 al 9 y 10 al 11 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel. Así tenemos que los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el artículo 21 eiusdem, y los segundos, vale decir, los de alto nivel dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala de forma expresa y taxativa el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Así pues, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’.
Como se observa, la redacción del artículo 21 Ley del Estatuto de la Función Pública, a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Manual Descriptivo de Cargos el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma in commento.
En el caso de marras, se observa del contenido del acto administrativo impugnado lo que se transcribe parcialmente a continuación:
‘… (Omissis)…
Procedo a Remover del cargo de COORDINADOR, adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, al funcionario OSWALDO JOSE FARRERA, titular de la cédula de identidad Nº 8.315.395, porque realiza las siguientes funciones de confianza: Verifica y procesa los recaudos de las solicitudes de crédito; Realiza el seguimiento técnico a los créditos; Efectúa la liquidación de los créditos nacionales del BANDES; Convalida los informes técnicos de avaluos (sic) y las facturas pro forma del solicitante del crédito; Tramita (sic) las solicitudes de reestructuración de créditos; Supervisa al personal bajo su responsabilidad; Presenta informes periódicos.
… (Omissis)…’ (Subrayado y cursivas de [ese] Tribunal).
De la anterior trascripción puede colegirse, que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), reseñó en el acto administrativo las labores específicas desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, determinando que el referido cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza.
Ante tal circunstancia, resulta forzoso para quien aquí suscribe, remitirse al Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que cursa a los folios sesenta (60) al ochenta y uno (81) del expediente judicial y revisado como ha sido el mismo, se evidencia que el (sic) dicho cargo cumple con las funciones que se especifican a continuación: i) Procesa la información mediante sistema computarizado que permite llevar el registro, control, remisión, evaluación y seguimiento de los casos que se reciben; ii) Garantiza la operatividad de la Coordinación en cuanto a los procesos de recepción y verificación de propuestas; iii) Realiza la revisión de las solicitudes de créditos consignadas por la Institución financiera; iv) Presenta al Vicepresidente de Crédito, los informes de gestión de la Coordinación; v) Genera estadísticas y controles internos derivados de los procesos ejecutados en cuanto a la recepción y verificación de propuestas; vi) Distribuye entre las unidades de análisis de la Vicepresidencia de Crédito, la distribución de aquellas solicitudes que cumplieron con todos los recaudos y estándares de calidad; vii) Devuelve a la Entidad Financiera que remitió las propuestas, aquellas solicitudes de créditos que no cumplieron los parámetros de calidad; viii) Coordina con la Consultaría Jurídica del Banco el apoyo necesario en la revisión de la documentación legal de los solicitantes; ix) Ofrece atención integral a aquellos Clientes que lo requieran y x) Elabora el presupuesto y el plan operativo de la unidad.
Del contenido de las labores desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, no evidencia esta Juzgadora que exista congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Manual de Organización del Banco. Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza en la oportunidad que la Administración, al dictar un acto administrativo lo subsume en hechos erróneos o inexistentes para fundamentar su decisión, lo cual incide contundentemente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En ese sentido, este Tribunal se acoge al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil siete (2007), con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso: Eduardo Parilli Wilheim), en la cual entre otras consideraciones señaló que la Administración Pública Venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, en franco atentado contra el espíritu Constitucional, pues, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad en que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, aduciendo por lo general, la especialidad de las tareas, y sobretodo (sic) un supuesto carácter confidencial de información, llegando a una conclusión carente de fundamento ‘que todos o muchos de los funcionarios adscrito (sic) a sus dependencias son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción’, lo cual resulta una afirmación inconstitucional y desproporcionada. Dicha afirmación, en criterio de la referida Sala, no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario, cuando la forma de calificar los cargos de la administración pública, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo que ostenta el funcionario, no basta entonces señalar el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo. Aunado a esto, debe determinarse a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse como de confianza en sentido estricto (no amplio).
Así las cosas, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la parte querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así resulta forzoso para esta Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro contenidos en las comunicaciones signadas con los números 1866 y 2206, de fechas 24 de agosto y 25 de septiembre de 2007, suscritos por la ciudadana Aleida Rojas de Marín, en su condición de Gerente Ejecutivo de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), notificados el 24 de agosto y 27 de septiembre de 2007, en el mismo orden, dado que la administración incurrió en falso supuesto de hecho, lo que se evidencia del Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), visto que las funciones desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Crédito que se señalan en el acto administrativo no se corresponden con las descritas en el referido manual, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así [lo decidió].
En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados el Órgano querellado deberá en forma inmediata, reincorporar a la parte querellante ciudadano Osvaldo Farrera, ut supra identificado, al cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración dentro del Órgano querellado, e igualmente, efectuar el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo los beneficios socioeconómicos que por derecho le correspondan tales como antigüedad, vacaciones, bonificación de fin de año, excluyéndose expresamente aquellos beneficios que impliquen la prestación activa del servicio, todo ello desde la fecha de su ilegal retiro hasta su real y efectiva reincorporación. A los fines de determinar el monto adeudado por el Órgano querellado, se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo. Y así [lo declaró].
Respecto a la indexación, [esa] Jurisdicente debe indicar, conforme al criterio jurisprudencial sostenido, que en materia funcionarial tal concepto no es procedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza netamente estatutaria, por tanto no constituye una obligación de valor, ya que implica el cumplimiento de una función pública, al ser ello así, resulta improcedente en derecho la condenatoria de la administración al pago por concepto de indexación, razón por la cual debe desestimarse del proceso el reclamo efectuado por la querellante en el punto in commento. Y así [lo decidió].
En virtud de lo antes expuesto, considera [esa] Juzgadora que la decisión de la administración de remover y retirar al hoy querellante, no se encuentra ajustada a derecho, razón por la cual debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así [lo declaró]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El 23 de septiembre de 2008, los abogados Franklin Cordero González y Evelys García Villasana, en su carácter de apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), presentaron escrito de fundamentación al recurso de apelación, en los siguientes términos:
Consideraron que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital “(…) resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que al sentenciador le corresponde decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, así como también, indagar y analizar todos los recaudos que conforman las actas del proceso, con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama”.
Esto, en virtud de que consideraron que el iudex a quo debió analizar y tomar en cuenta las razones que motivaron al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), para remover y posteriormente retirar al recurrente del cargo de Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos.
Asimismo, estimaron necesario destacar que la Coordinación dirigida por el hoy recurrente “(…) es una unidad que reporta directamente a la Vicepresidencia de Crédito, y cuyo objetivo es prestar un servicio integral de atención, registro, orientación, canalización e información sobre las propuestas recibidas por la entidad financiera, garantizando su correcta recepción previa a la distribución de las propuestas presentadas al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), para las unidades de análisis”. (Mayúsculas del original).
Sobre la base de lo cual, señalaron que el cargo que ejercía el ciudadano Osvaldo Farrera, como Coordinador de Recepción y Atención integral de la Vicepresidencia de Créditos, tiene como principal responsabilidad la toma de decisiones de trascendencia, así como también “(…) establecer procedimientos para el área funcional que afectan directamente a la calidad o cantidad de los resultados, a la generación de productos, administración de recursos y al manejo de información confidencial de la Institución; lo que le confiere una función de altísimo compromiso, así como, un alto grado de confidencialidad; motivo por el cual, dado la categoría de funcionario de libre nombramiento y remoción se procedió a la remoción del querellante”, por consiguiente, la representación legal del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), afirmó que el recurrente fue sometido correctamente a un proceso administrativo de remoción y posterior retiro de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, expresaron que tanto en el acto administrativo de remoción, como el de retiro, fueron explicados de manera amplia los supuestos de hecho en que se basó la medida, dado que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, así como también se expresó las normas legales en que se fundamentó la decisión.
En tal virtud, sobre la base de las afirmaciones expuestas, la representación judicial de la parte apelante afirmó que “(…) el sentenciador de Primera Instancia al momento de decidir el caso, no apreció ni consideró en su totalidad los elementos que debió analizar, referidos a las funciones de confianza que realizaba el querellante, el cual ostentaba el cargo de Coordinador adscrito a la coordinación de recepción y atención integral de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por lo tanto la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, resulta contraria a derecho; y así [solicitó fuera] declarado (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Asimismo, destacaron que fue plenamente demostrada, por su representada, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo detentado por el recurrente, por lo cual señalaron que existían suficientes elementos para que la administración dictara los actos de remoción y retiro que dictó.
Finalmente, expresaron que “(…) el cargo del recurrente era catalogado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones que ejercía en el desempeño del mismo, hecho éste que no fue tomado en cuenta por el Juez al momento de sentenciar la presente acción, correspondiendo afirmar que el fallo apelado adolece el vicio de silencio de prueba; y así [solicitó fuera] declarado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), parte recurrida, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa y al respecto observa que de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales, deviene de norma expresa y dada la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual detenta las mismas competencias que el ordenamiento jurídico atribuye a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ex artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 10 de diciembre de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004), y la reiterada jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa que da a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el carácter de Tribunales de Alzada con respecto a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo (Vid. Sentencia Nº 02271 dictada en fecha 24 de noviembre de 2004, caso Tecno Servicio Yes´Card, C. A.), esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se decide.
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), contra la sentencia dictada en fecha 08 de abril de 2008, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esta Corte pasa a pronunciarse al respecto, y al efecto observa:
De la lectura efectuada por esta Corte al escrito de fundamentación a la apelación, se observa que la parte apelante señala que la sentencia proferida por el iudex a quo “(…) resulta contraria a derecho, en virtud de que el Juzgador no llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, ya que al sentenciador le corresponde decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, así como también, indagar y analizar todos los recaudos que conforman las actas del proceso, con la finalidad de constatar la presunción grave del derecho que se reclama”.
Asimismo, expresó que “(…) el cargo del recurrente era catalogado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones que ejercía en el desempeño del mismo, hecho éste que no fue tomado en cuenta por el Juez al momento de sentenciar la presente acción, correspondiendo afirmar que el fallo apelado adolece el vicio de silencio de prueba; y así [solicitó fuera] declarado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
En consecuencia, de los señalados alegatos se desprende que la parte recurrida difiere del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 08 de abril de 2008, en virtud de que el mismo, a su juicio, incurrió en los vicios de: (i) silencio de pruebas; y (ii) incongruencia.
A tal efecto, y a los fines de facilitar el entendimiento del presente fallo, pasa esta Instancia Jurisdiccional a estudiar de manera separada cada uno de los vicios señalados por la parte recurrida en su escrito de fundamentación a la apelación.
1.- Del Silencio de Pruebas.
Respecto de esta denuncia, la parte apelante expresó que fue plenamente demostrada, por su representada, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo detentado por el recurrente, por lo cual señalaron que existían suficientes elementos para que la administración dictara los actos de remoción y retiro que dictó.
Finalmente, expresaron que se demostró que“(…) el cargo del recurrente era catalogado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones que ejercía en el desempeño del mismo, hecho éste que no fue tomado en cuenta por el Juez al momento de sentenciar la presente acción, correspondiendo afirmar que el fallo apelado adolece el vicio de silencio de prueba; y así [solicitó fuera] declarado (…)”. [Corchetes de esta Corte].
Así las cosas, advierte este Órgano Jurisdiccional que el vicio de silencio de pruebas tiene su fundamento legal en la norma contenida en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé que “los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados o probados”.
En concordancia con lo anterior repara este iudex ad quem que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión número 00475 de fecha 23 de abril de 2008, pronunció acerca del vicio de silencio de pruebas lo siguiente:
“En cuanto al vicio de silencio de pruebas, alegado por la contribuyente, [esa] Alzada considera oportuno transcribir el criterio que en forma pacífica y reiterada ha sostenido en los siguientes términos: ‘(…) aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre respecto de ellos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; por tanto, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo (…)” (Vid. Sentencias Nos. 01311 y 01868 del 26 de julio y 21 de noviembre de 2007, respectivamente) (…)”.

Visto lo anterior y circunscritos al caso de autos, repara este iudex ad quem que la parte apelante argumenta su denuncia sobre la base de que la sentencia dictada por el juzgado a quo “el cargo del recurrente era catalogado como de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de la naturaleza de las funciones que ejercía en el desempeño del mismo, hecho éste que no fue tomado en cuenta por el Juez al momento de sentenciar la presente acción (…)”.
Sobre esta base, observa esta Corte que el iudex a quo se pronunció, estableciendo que “Del contenido de las labores desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, no evidencia esta Juzgadora que exista congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Manual de Organización del Banco. Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza en la oportunidad que la Administración, al dictar un acto administrativo lo subsume en hechos erróneos o inexistentes para fundamentar su decisión, lo cual incide contundentemente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”.
Sobre la base de lo cual afirmó que “(…) [ese] Tribunal se acoge al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil siete (2007), con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso: Eduardo Parilli Wilheim), en la cual entre otras consideraciones señaló que la Administración Pública Venezolana, incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción, en franco atentado contra el espíritu Constitucional, pues, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad en que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa, aduciendo por lo general, la especialidad de las tareas, y sobretodo (sic) un supuesto carácter confidencial de información, llegando a una conclusión carente de fundamento ‘que todos o muchos de los funcionarios adscrito a sus dependencias son de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción’, lo cual resulta una afirmación inconstitucional y desproporcionada. Dicha afirmación, en criterio de la referida Sala, no sólo vulnera el espíritu del Constituyente, negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario, cuando la forma de calificar los cargos de la administración pública, bien sean de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe ser conforme a las funciones inherentes al cargo que ostenta el funcionario, no basta entonces señalar el carácter de confidencialidad que debe guardar el mismo. Aunado a esto, debe determinarse a ciencia cierta si las funciones que desempeña el cargo pueden catalogarse como de confianza en sentido estricto (no amplio)”. (Destacados del original) [Corchetes de esta Corte]
Por lo cual, en el caso sub iudice, afirmó que “(…), las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedezcan a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la parte querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción”.
En virtud de lo cual declaró que “(…) [resultaba] forzoso para [esa] Juzgadora de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares de remoción y retiro contenidos en las comunicaciones signadas con los números 1866 y 2206, de fechas 24 de agosto y 25 de septiembre de 2007, suscritos por la ciudadana Aleida Rojas de Marín, en su condición de Gerente Ejecutivo de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), notificados el 24 de agosto y 27 de septiembre de 2007, en el mismo orden, dado que la administración incurrió en falso supuesto de hecho, lo que se evidencia del Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), visto que las funciones desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Crédito que se señalan en el acto administrativo no se corresponden con las descritas en el referido manual, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Y así [lo decidió]. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Ahora bien, a los fines de dilucidar la procedencia de la denuncia realizada por la representación judicial de la República, resulta importante para esta Corte determinar la situación o condición del cargo que ejercía el recurrente en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, puesto que es precisamente éste punto el que señalan no fue tomado en consideración por el iudex a quo, además de que una vez determinado esto, se podría establecer si el acto por medio del cual fue removido y posteriormente retirado el ciudadano Osvaldo Farrera es contrario a derecho o no.
En este orden de ideas, observa esta Alzada que el recurrente manifestó que de la lectura del acto administrativo se desprende que el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ahora bien, expresó que el mencionado artículo 21 señala de manera expresa quienes podrán ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por lo que, en su opinión, “(…) si la remoción no esta (sic) fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en este artículo (21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), deviene en un acto ilegal por falso supuesto de hecho, y así [pidió fuera] declarado (…)”, puesto que el cargo de Coordinador, siendo éste el cargo del cual fue removido, no se encuentra dentro de los supuestos señalados en la referida norma. [Corchetes de esta Corte].
Por otra parte, manifestó que la Administración igualmente incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que señaló que “(…) ejercía funciones de ‘… Verificar y procesar los recaudos de las solicitudes de créditos, [realiza] seguimientos técnicos de los créditos; [efectúa] la liquidación de los créditos nacionales de BANDES; [convalida] los informes técnicos de avalúo y las facturas pro forma del solicitante de créditos; tramita las solicitudes de restructuración de créditos; supervisa al personal bajo su responsabilidad y finalmente porque [presenta] informes periódicos…’, pero es el caso (…), que [él] no [ejercía] tales funciones, y si lo que pretende el BANDES, como en efecto pretendió, de establecer que tales funciones antes escritas eran de un cargo catalogado como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública; pues la mencionada Ley prevé el régimen para remover y retirar al funcionario público de carrera, el cual se lleva a cabo de acuerdo a la garantía constitucional el debido proceso y a la estabilidad laboral. Por lo que la administración mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Confianza (articulo (sic) 21) y en el caso que nos ocupa, no lo demuestra y solo (sic) señala las funciones que en modo alguno [el] ejercía en la Institución” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Por su parte, la representación judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), sostuvo, tanto en su escrito de contestación a la querella, como en su escrito de fundamentación a la apelación, que las funciones ejercidas por el hoy querellante son encuadrables dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, toda vez que de las mismas se evidenciaba que el cargo por él ejercido era de confianza, y que en consecuencia, el acto administrativo de remoción y posterior retiro, fue dictado conforme a derecho.
En este orden de ideas, evidencia este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum en el presente caso gira en torno a la condición en la cual el recurrente se desempeñaba dentro del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, puesto que de esto dependerá la legalidad del acto administrativo impugnado.
A tal respecto observa esta Corte que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente señala:
“Artículo 146°
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
(…Omisis…)”

De la norma parcialmente transcrita up supra se desprende de manera clara que los cargos dentro de la Administración Pública Nacional son de “Carrera”; no obstante ello, el constituyente exceptuó de esa categoría a aquellos cuyo nombramiento deviene de elecciones populares, aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción, los que realizan sus labores en razón de un contrato, y aquellos que presten sus servicios en calidad de obreros.
En consecuencia, de la lectura del mencionado artículo, puede concluirse que nuestro país, dentro de la Administración Pública, si bien los cargos son de carrera, existen otras categorías de funcionarios que en virtud de la forma en la cual ingresaron a la Administración, o de las funciones que ejercen dentro de la misma, se encuentran excluidos de la carrera administrativa.
Dentro de los señalados cargos, excluidos de la carrera administrativa, nos encontramos aquellos calificados como de libre nombramiento y remoción; en este sentido, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)”.
De lo cual, se observa que la Ley establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removido en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia estableciendo, en sentencia número 2825, de fecha 27 de noviembre de 2001, (caso Charles Fegali Gebrael), lo siguiente:
“(…) es necesario aclarar que el carácter de funcionario público que ostente una persona, no implica per se un derecho a la estabilidad, pues como es bien sabido, se establecen dos modalidades en ese sentido, configuradas por los funcionarios de carrera, y los de libre nombramiento y remoción. Cabe así señalar que los primeros, dado su desempeño con carácter permanente, encuentran un alto grado de estabilidad, sin que ello implique necesariamente una condición irrestricta dentro del Poder Judicial, pues así lo ha advertido el artículo 2 de la Ley de Carrera Judicial, en lo relativo a los jueces y también el Estatuto del Personal Judicial, como instrumento normativo que rige al personal que labora dentro del Poder Judicial, cuando afirman que la estabilidad nunca podrá privar sobre el interés general en la recta administración de justicia.
En el segundo caso, esto es, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, resulta clara su condición dentro de la función pública al variar su situación respecto de los funcionarios de carrera, por estar aquellos desprovistos de la garantía de la estabilidad.”(Negrillas de esta Corte)

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que dentro de la Administración Pública existen dos categorías de funcionarios, por una parte, están los funcionarios de carrera, quienes cuentan con un alto grado de estabilidad en el ejercicio de sus funciones; y por el otro tenemos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran desprovistos de la garantía de la estabilidad.
En este orden de ideas, observa esta Corte que en el caso de marras, la Administración procedió a la remoción y posterior retiro del recurrente sobre la base de que el cargo que ejercía era un cargo de confianza, esto en ocasión de las funciones inherentes al mismo.
A tal respecto, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente a los funcionarios de confianza, señala:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores y directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros, y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de la Corte).

A este respecto, considera esta Corte que, a tenor de la norma antes transcrita, lo determinante para considerar un cargo como “de confianza” es determinar la naturaleza de las labores que el ordenamiento jurídico asigna al mismo; es decir, a los fines de determinar la condición de un cargo como de confianza, el juez deberá verificar las funciones que le corresponden al mismo, y que le son inherentes, con independencia de que el funcionario que lo ocupa las desarrolle o no; entendiendo por inherente aquello que por su naturaleza está de tal manera unido a otra cosa y que no puede separase de ella (Vid. Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española).
En efecto, en un sistema estatutario, como lo es el de carrera administrativa venezolano, es característico que tanto la clasificación de los cargos como las funciones inherentes a los mismos queden preestablecidas en el Ordenamiento Jurídico, al igual que las competencias de los órganos; y, en concreto, según la jerarquía del cargo, en instrumentos normativos de diversa categoría: la Constitución, las leyes, reglamentos o en disposiciones administrativas de carácter general como el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dictado mediante Decreto del Presidente de la República.
De allí que, al igual que la competencia de los órganos, las funciones inherentes a los cargos son irrenunciables, es decir, de obligatorio ejercicio para los titulares de los mismos e inmodificables, salvo a través de los procedimientos y las autoridades previstos al efecto (artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 167 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), so pena de que queden insatisfechos los objetivos, metas, planes y compromisos de gestión de la Administración Pública como entidad garante y protector de los intereses generales de la sociedad.
Tan así es, que el legislador estableció en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que el cargo constituye la unidad básica que expresa la división del trabajo en cada unidad organizativa de la Administración Pública, en el entendido que cada cargo se crea con el propósito de que el funcionario que lo ocupe lleve a cabo determinadas funciones o atribuciones dentro de la organización administrativa; actividades que, como se dijo ut supra, se encuentran preestablecidas en el ordenamiento jurídico y son de obligatorio cumplimiento, no relajables ni modificables por convenios particulares o actos administrativos particulares; toda vez que como lo señala el autor Eduardo García de Enterría, en su libro las “Transformaciones de la Justicia Administrativa: de Excepción Singular a Plenitud Jurisdiccional ¿Un cambio de paradigma?, “(…) la Administración pasa a ser organizada y regulada por la Ley (…), de modo que su actividad pasará ser la de ejecutar la Ley y no seguir, (…) las ocurrencias, más o menos imaginativas de sus agentes o de sus jefes (…)”. (Op. Cit. Pág. 16).
Dentro de esta perspectiva, el funcionario público cuando ingresa a la Administración, sólo manifiesta su consentimiento para su incorporación en un régimen legal o estatutario predeterminado, es decir, a una situación objetivamente definida, y en el que se le niega la posibilidad general e indeterminada de debatir o negociar la estructura de la organización administrativa y, en concreto, la definición de los cargos públicos o la atribución a éstos de determinadas funciones dentro de la organización.
Ello, entre otras cosas, diferencia al sistema de carrera estatutario del régimen laboral que prevalece en el sector privado, en el cual las partes pueden según su libre autonomía –salvo los asuntos de orden público- alterar las tareas o actividades mediante un acuerdo entre los contratantes.
Como corolario de lo anterior, considera esta Corte que, a los fines de determinar la naturaleza de un cargo, debe indagarse sobre las funciones que le son inherentes a éste; sin que le sea permitido al funcionario ni a las autoridades, mediante actos administrativos individuales, modificar o alterar las atribuciones inherentes al mismo, previamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico, so pena que esta modificación de facto podría alterar el funcionamiento de la Administración. Como lo señala la autora Josefa Cántaro Martínez, en su libro “El Empleo Público: Entre Estatuto Funcionarial y Contrato Laboral” “Desde el mismo momento en el que se le concede al funcionario la titularidad en un grado de jerarquía administrativa, queda sometido por completo a las obligaciones que la ley y de los reglamentos administrativos le imponen y, en sentido contrario, puede hacer valer todos los derechos que esas mismas normas le reconocen. No puede escapar a esas obligaciones ni renunciar a esos derechos hasta que la Administración acepte su renuncia. Al no tener su relación carácter contractual, no puede negociar ningún tipo de adaptación individual de sus derechos u obligaciones toda vez que el estatuto, al ser una norma jurídica, no puede ser modificada por la mera voluntad de las partes. Además todo intento de modificación individual sería automáticamente considerado como una violación al principio de igualdad que debe presidir las relaciones entre los funcionarios que pertenecen a un mismo cuerpo”. (Op. Cit. Pp. 42 y 43) (Negrillas de esta Corte).
Dentro de este contexto se enmarca la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual expresa en su numeral 2 del artículo 49 que el cargo tiene un descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargo, lo cual no exime del cumplimiento de las tareas específicas que a cada cargo le atribuya la ley o la autoridad competente.
Desprendiéndose del mencionado artículo, en primer lugar que cuando estamos hablando de atribuciones o deberes generales nos referimos a aquellas que el legislador considera que son inherentes, es decir, que son propias e inseparables del cargo y que sin su ejercicio el cargo pierde su naturaleza y el fin para el cual fue creado por el Ordenamiento Jurídico; y, en segundo lugar que, si bien es cierto que las tareas de un determinado cargo son enunciativas –no taxativas- permitiéndosele al ente administrativo –previa habilitación de la Ley y por autoridad competente- asignarle otras tareas específicas, ello no constituye una eximente para no cumplir aquellas generales que dada la naturaleza del cargo no pueden separarse de éste; ni mucho menos una potestad para que, mediante una decisión unilateral del superior jerárquico se le asignen tareas que desnaturalicen o alteren la condición que el Ordenamiento Jurídico atribuye al cargo, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Por otro lado, tenemos de igual forma el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa el cual prevé en su artículo 165 que “La oficina de personal mantendrá actualizada la clasificación de cargos de conformidad con el manual descriptivo de clases de cargos, a fin de que las denominaciones de los cargos correspondan efectivamente a la naturaleza de las laborares que realizan y a su nivel de complejidad”. De ello se desprende que, la denominación del cargo esta predeterminada y debe corresponderse efectivamente con el conjunto de labores y actividades generales –de obligatorio cumplimento- que el legislador consideró que son propias e inseparables del cargo.
Consonó con lo anteriormente expuesto, en criterio de esta Corte lo relevante para determinar la naturaleza del cargo, es analizar las funciones inherentes al mismo, debidamente asignadas por el Ordenamiento Jurídico. (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2009-772, de fecha 7 de mayo de 2009, caso: Rafael Antonio Sánchez Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En este sentido, la Corte ha señalado, que para calificar determinados cargos como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa establezca específicamente un cargo como de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño).
De allí pues que, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que los Manuales de Información de Cargos o Manuales de Descripción de Cargos son instrumentos que posee la administración de los sistemas de recursos humanos, donde se indican las tareas, obligaciones, responsabilidades y requisitos exigidos que sirven para identificar y describir los diferentes cargos que posea una Institución, evidenciándose así, que de dichos manuales se desprenden las diversas funciones que debe realizar una persona en el desenvolvimiento del cargo que desempeñe.
Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folio sesenta (60) al ciento veintitrés (123), copia certificada del Manual de Organización Vigente, que describe la estructura organizativa de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); Manual de Firmas Autorizadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); Manual de Descripción de Funciones de Puesto, en el que se mencionan las funciones principales del cargo de Coordinador; así como los factores y competencias requeridas para el desempeño del mencionado cargo; información esta que fuera consignada por la representación judicial del Ente recurrido, al momento de presentar el escrito de promoción de pruebas ante el Tribunal de a quo.
De los mencionados Manuales, se desprende que las funciones principales inherentes al cargo de coordinador son:
1. Procesar la información, mediante un sistema computarizado que permita llevar el registro, control, evaluación y seguimiento de los casos que se reciben.
2. Garantizar la operatividad de la Coordinación en cuanto a los procesos de recepción y verificación de propuestas.
3. Realizar la revisión de las solicitudes de créditos consignadas por la Institución Financiera, de acuerdo a las normas y procedimientos y estándares de calidad definidos y que encuadren en las políticas del banco.
4. Presentar al Vicepresidente de Crédito, los informes de gestión de la Coordinación.
5. Generar las estadísticas y controles internos derivados de los procesos ejecutados en cuanto a la recepción y verificación de propuestas.
6. Distribuir entre las unidades de análisis de la Vicepresidencia de Crédito, la distribución de aquellas solicitudes que cumplieran con todos los recaudos y estándares de calidad.
7. Devolver a la entidad financiera que remitió las propuestas, aquellas solicitudes de créditos que no cumplieron los parámetros de calidad o se determinó alguna irregularidad en los recaudos presentados.
8. Coordinar con la Consultoría Jurídica del Banco, el apoyo necesario en la revisión de la documentación legal del solicitante y proceder según el dictamen jurídico correspondiente.
9. Ofrecer atención integral a aquellos Clientes que requieran del mismo, para solicitar un financiamiento a través de BANDES.
10. Elaborar el presupuesto y el plan operativo de la unidad con base a los lineamientos establecidos en el Plan Estratégico del Banco y evaluar los resultados de las operaciones realizadas, informando de esto a las instancias supervisoras correspondientes.
En tal sentido, se observa de la lectura de las funciones que corresponden a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), la cual era dirigida por el hoy recurrente, que el objetivo de la misma es prestar atención integral de registro, orientación, canalización e información sobre las propuestas de crédito recibidas por el BANDES, debiendo por tanto revisarlas a los fines de constatar que las mismas cumplan con los requisitos establecidos por el banco, rechazando y devolviendo, en consecuencia, aquellas que no cumplieren con tales estándares.
Asimismo, se evidencia que inserto al folio ciento veintidós (122) del expediente judicial, el Manual de Descripción de Funciones de Puestos, referido al cargo de Coordinador, en el cual se señalan las siguientes funciones: (i) participar en los procesos de planificación, organización, dirección y control del área bajo su responsabilidad, para la toma de decisiones que permitan desarrollar los planes estratégicos trazados para el área, en sintonía con el manejo presupuestario asignado para tales fines; (ii) Tomar decisiones de trascendencia y establecer procedimientos para su área funcional que influyen directamente en la calidad o cantidad de los resultados, la generación de productos y la administración de los recursos, siendo responsable del manejo de la información confidencial o clasificada de la institución que requiera dentro de su área funcional; (iii) elaborar planes operativos y presupuestarios dentro del área de trabajo bajo su responsabilidad; (iv) coordinar los procesos tanto técnicos como administrativos relacionados con la gestión del área bajo su responsabilidad; (v) organizar el área de trabajo bajo su responsabilidad; (vi) supervisar y velar por la aplicación de políticas, normas y procedimientos; (vii) supervisar al personal del área bajo su responsabilidad; (viii) Elaborar informes sobre la gestión del área bajo su responsabilidad y otros que sean requeridos.
Igualmente, inserto al folio ciento veintitrés (123) del expediente, se encuentran los factores y competencias requeridas en el Manual de Descripción de Funciones y Puestos para el ejercicio del cargo de Coordinador, en el cual, respecto de la responsabilidad que debe asumir el funcionario que ejerza dicho cargo, se establece “toma de decisiones de trascendencia y establece procedimientos para un área funcional que afectan directamente a la calidad y la cantidad de los resultados; la generación de productos; a la administración de recursos; y, al manejo de información confidencial de la institución”.
De lo anterior se evidencia, que las funciones desplegadas por el ciudadano Osvaldo Farrera en el cargo de Coordinador de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, son funciones propias de un cargo de confianza, ya que los funcionarios de libre nombramiento y remoción por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad, solidaridad y confidencialidad con el órgano al cual sirve, por lo tanto, de las funciones del cargo desempeñado por el recurrente, que se desprenden del manual descriptivo de funciones de puestos se evidencia, que las actividades allí desplegadas son propias de un funcionario de confianza, toda vez que entre sus actividades se encuentran la toma de decisiones y las de establecer directrices para un buen desarrollo de los proyectos del trabajo.
También, advierte esta Instancia Jurisdiccional que las funciones que le correspondía desempeñar al recurrente en el ejercicio de su cargo como Coordinador de Recepción y Atención Integral, adscrito a la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), son muy especiales y particulares, dado que la misma debe llevar el control y seguimiento de las propuestas de créditos, debiendo incluso rechazar y devolver aquellas que no cumplan con los requisitos establecidos por la Institución, así como también, elaborar el presupuesto y el plan operativo de su coordinación; por lo tanto, las funciones desplegadas por el ciudadano Osvaldo Farrera son propias de un funcionario de confianza.
Siendo ello así, concluye esta Alzada que el cargo de Coordinador ostentado por el recurrente era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón del alto grado de cuidado, confidencialidad y responsabilidad que involucra el ejercicio de las funciones de Coordinador de Recepción y Atención Integral, adscrito a la Vicepresidencia de Créditos, actividad esta que supone el manejo de información muy sensible y de suma importancia para el funcionamiento y desarrollo optimo de las actividades del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en casos similares, mediante decisiones números 2007-1762 y 2009-1334, de fechas 18 de octubre 2007 y 29 de julio de 2009, casos: Marianella Morreo Aoun y Haydee Padrón de Garmendia, respectivamente, Vs. El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
No obstante lo anterior, no debe obviar esta Corte que el iudex a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como consecuencia de un falso supuesto que a su entender afecto el acto administrativo de remoción contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-023 de fecha 24 de agosto de 2007, toda vez que “Del contenido de las labores desempeñadas por el Coordinador adscrito a la Coordinación de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos, no evidencia esta Juzgadora que exista congruencia entre las funciones que se describen en el acto administrativo impugnado y las que se establecen en el Manual de Organización del Banco. Ahora bien, vale recalcar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza en la oportunidad que la Administración, al dictar un acto administrativo lo subsume en hechos erróneos o inexistentes para fundamentar su decisión, lo cual incide contundentemente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”. (Destacados de esta Corte).
A tal respecto, evidencia esta Alzada que de la lectura del Acto Administrativo de remoción, anteriormente señalado, se desprende que el ciudadano Osvaldo farrera fue removido de su cargo en virtud de que “(…) realiza funciones de confianza: Verifica y procesa los recaudos de las solicitudes de crédito; realiza seguimiento técnico a los créditos; efectúa la liquidación de los créditos nacionales de BANDES; convalida los informes técnicos de avaluos (sic) y las facturas pro forma del solicitante del crédito; tramita las solicitudes de restructuración de créditos; supervisa al personal bajo su responsabilidad; presenta informes periódicos (…)”
Por tanto, resulta claro para esta instancia Jurisdiccional que no todas las funciones descritas en el acto administrativo de remoción correspondían al cargo de Coordinador de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), según lo establecido en el Manual de Organización de la Institución y en el Manual de descripción de funciones de puestos.
No obstante, debe resaltar esta Alzada que, tal y como quedó sentado ut supra, el hoy recurrente, en virtud de las funciones que desempeñaba dentro del ente recurrido, sí se encontraba en ejercicio de un cargo de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, condición ésta tomada en consideración por el Instituto recurrido a los fines de dictar el acto impugnado, sin que se pueda considerar que el error en el cual incurrió dicha Institución al dictar el acto haya aminorado o hecho imposible sus oportunidades de defensa, pues de autos se desprende que la querellante ejerció de manera efectiva los recursos procesales idóneos en procura de los derechos que consideró vulnerados por la decisión adoptada; de manera que la decisión recurrida, en los propios términos en que emanó de la Administración, no imposibilitó ni causó perjuicio alguno en la oportunidades de defensa de la recurrente, ya que no estuvo imposibilitada de acudir a los Órgano Jurisdiccionales con el propósito de hacer valer sus pretensiones, contando en todo instante con los mecanismos para poder alegar y probar sus derechos.
De allí pues que, estando el juez obligado a estudiar las circunstancias especiales que rodean el problema planteado, a los fines de constatar la verdadera situación del caso concreto, según lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, era necesario determinar en primer término la condición del cargo ejercido por el recurrente, luego de lo cual, forzoso sería arribar al análisis expuesto up supra, puesto que si bien es cierto que la Administración incurrió en una indeterminación al momento de especificar las funciones que cumplía el recurrente, no es menos cierto que esto en nada modifica que el cargo detentado por éste es de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, lo cual nos lleva a concluir que el a quo incumplió el deber legal que deriva de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, puesto que limitó su análisis al denunciado vicio de falso supuesto, sin tomar en consideración las demás circunstancias que gravitaban alrededor del problema judicial planteado y que fueron efectivamente probadas por el organismo recurrido. Así se decide.
Ahora bien, vista la anterior declaración, resulta inoficioso para esta Alzada pronunciarse respecto del vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante. Así se decide.
Por su parte, observa esta Corte que siendo que el ciudadano Osvaldo Farrera era un funcionario de carrera, ingresando a la Administración el 10 de agosto de 2001, hecho no controvertido, reconociendo el ente recurrido que el último cargo de carrera desempeñado fue el de Especialista en Banca de Desarrollo 3, tal como se desprende del folio cuarenta y ocho (48) del expediente administrativo, corresponde verificar si para el procedimiento de retiro del funcionario, se cumplieron los extremos previstos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, esta Alzada considera preciso destacar la sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, dictada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual señala lo siguiente:
“(…) cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento (…)”. (Destacados de esta Corte).

Al respecto, y a los fines de determinar si el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) realizó las gestiones reubicatorias correspondientes, por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, observa esta Alzada que riela al folio seis (06) del expediente administrativo, Oficio Número 1866 de fecha 24 de agosto de 2007, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos, firmado al pie en esa misma fecha por el ciudadano Osvaldo Farrera, mediante el cual se le notifica del contenido de la Providencia Número PRE-023, emanada de la Presidencia del ente recurrido, en la cual se resolvió su remoción del cargo de Coordinador de Recepción y Atención Integral de la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).
Asimismo, se evidencia del folio 4 del expediente administrativo, Oficio Número 718 de fecha 05 de septiembre de 2007, firmado por el Director General de Coordinación y Seguimiento del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante la cual “(…) [dio] respuesta a [la] comunicación nro.1887 de fecha 28 de agosto de 2007, mediante la cual se solicita se realice la gestión reubicatoria del ciudadano OSWALDO JOSE (sic) FARRERA titular de la cédula de identidad nro. 8.315.395”, expresando, a la Gerente Ejecutiva de Recursos Humanos del ente recurrido, las resultas de dichas gestiones, indicando que en la referida comunicación, el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) indicó “(…) que el último cargo de carrera desempeñado por el prenombrado ciudadano corresponde a ANALISTA DE PROYERCTOS JEFE II, en consecuencia [cumplió] con informarle que no esta (sic) incluido dentro de los cargos de carrera incluidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos según Decreto nro. 193 de fecha 27 de mayo de 1994, y en [sus] archivos no reposa documentación alguna que lo acredite como funcionario de carrera, motivo por el cual no [fue] posible realizar la gestión reubicatoria”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, riela al folio uno (01) del expediente administrativo, Oficio Número 2206 de fecha 25 de septiembre de 2007, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Recursos Humanos, firmado al pie el 29 de septiembre de 2007 por el ciudadano Osvaldo Farrera, mediante el cual se le notifica del contenido de la Providencia Número PRE-030, emanada de la Presidencia del ente recurrido, en la cual se resolvió su retiro del organismo, de lo cual se observa que dicho retiro se produjo luego de efectuadas las gestiones reubicatorias correspondientes.
Del análisis efectuado por esta Corte de las actas contenidas en el expediente administrativo del recurrente, se desprende que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), procedió a oficiar al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a los fines de realizar las gestiones reubicatorias del recurrente, sin embargo, debe esta Corte destacar, que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido (Vid. Sentencia Nº 2008-1595, de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Nuryvel Antonieta Peña González Contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Aunado a lo cual, debe destacar esta Instancia Jurisdiccional que de la respuesta emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, se desprende que “(…) no [fue] posible realizar la gestión reubicatoria (…)”, esto en virtud de que el último cargo de carrera que expresó el ente recurrido fue ejercido por el recurrente, “(…) no esta (sic) incluido dentro de los cargos de carrera incluidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos según Decreto nro. 193 de fecha 27 de mayo de 1994 (…)”, por tanto, además de insuficientes, en el caso de marras, la solicitud realizada por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias del recurrente, se efectuó de manera incorrecta, impidiendo que las mismas se llevaran a cabo, puesto que las mismas debieron realizarse con respecto al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 3, último cargo de carrera ejercido por el recurrente, y no, como fue solicitado por la administración, al cargo de Analista de Proyectos Jefe II.
Por tanto, forzoso es para esta Corte concluir que no se realizaron las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho el ciudadano Osvaldo Farrera, por ser un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del ciudadano Osvaldo Farrera, por un (1) mes, a los fines de que se efectúen las gestiones reubicatorias correspondientes, al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 3, último cargo de carrera ejercido por él, o a otro de igual jerarquía y remuneración, tanto dentro del Ente recurrido como en otras instituciones de la Administración Pública, y en caso de ser infructuosas proceder a dictar el acto de retiro, ya que no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento, tal como lo señaló la Sala Político Administrativa en la sentencia antes citada. Así se decide.
En consecuencia, en virtud de los argumentos expuestos, esta Corte declara Con Lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte recurrida y, en consecuencia, Revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 08 de abril de 2008; conociendo del fondo del asunto, declara Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Osvaldo Farrera, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES); y, en consecuencia, Ordena la reincorporación del recurrente por un (1) mes, a los fines de que se efectúen las gestiones reubicatorias correspondientes . Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Evelys García, actuando con el carácter de apoderada judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra el fallo proferido el 08 de abril de 2008, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSVALDO FARRERA;
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- REVOCA el fallo apelado;
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Osvaldo Farrera, en contra del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en lo que respecta a la realización de gestiones reubicatorias, en consecuencia, ordena la reincorporación del ciudadano Osvaldo Farrera, por un (1) mes, a los fines de que se efectúen las gestiones reubicatorias correspondientes, al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 3, último cargo de carrera ejercido por él, o a otro de igual jerarquía y remuneración
Publíquese, y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (__) días del mes de __________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-001254
ERG/ 012

En fecha _____________ (___) de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la_____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-________.

La Secretaria,