JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001782

En fecha 14 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1646 de fecha 31 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 16.844.576, asistido por el abogado José González Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.234, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 30 de octubre de 2007, por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 99.186, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, en fecha 23 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 22 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, estableciéndose que la misma tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 13 de diciembre de 2007, el abogado José Abelardo Gil Tamaroni, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
El día 31 de enero de 2008, se inició el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 8 de febrero de 2008, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Por auto de fecha 18 de febrero de 2008, se fijó para el 30 de julio de 2008, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes de forma oral.
El 22 de julio de 2008, el abogado Alirio Ramón Naime, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.288, presentó diligencia anexa a la cual consignó poder que acreditaba su representación y la de la abogada Norka Núñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.089.
Por auto del 29 de julio de 2008, se difirió el acto de informes de forma oral para el 15 de octubre de 2008.
El 15 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte recurrida, quien consignó escrito de conclusiones.
Por auto de fecha 16 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
El 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 28 de febrero de 2007, el ciudadano José Antonio Rojas, asistido por el abogado José González Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.234, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló, que el procedimiento disciplinario que se aperturó en su contra, se inició “(…) a través de comunicación emanada de fecha 02 de Septiembre del año 2005, dirigida por el Lic. Luis Velásquez, en su carácter de Director de la Policía Municipal de Caroní, organismo adscrito a la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, y donde me desempeñé como Agente I, adscrito a esa Dirección, a la Lic. Gladys Hudson, Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní, mediante la cual le solicitó la apertura de una Averiguación Administrativa Disciplinaria en mi contra, de conformidad con el establecido en lo artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Adujo, que “(…) el motivo (…) para la apertura de la Averiguación Administrativa Disciplinaria, tuvo su fundamento en la denuncia formulada en mi contra por mi concubina VANESA MILAGROS ALFONSO GUERRA, titular de la Cédula de Identidad Nº 24.856.594, quien manifestó que Yo la había agredido físicamente”. (Mayúscula y resaltado del original).
Refirió, que en dicha averiguación la causal invocada fue la contenida en el artículo 86, numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece: “Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”, así como también agrega el denunciante que: “por haber desatendido la orden del día Nº 240, Grupo I, mediante la cual se me asigna al servicio externo del día 28 de Agosto de 2005 y en razón de la cual debía permanecer en el mercado de mayoreo de San Félix durante veinticuatro (24) horas, desarrollando una conducta en perjuicio del buen nombre del órgano policial al cual se encuentra adscrito, con ocasión de los hechos acontecidos ese día 28 de Agosto de 2005, relacionados con los maltratos físicos denunciados ese día 29 de Agosto de 2005 (…)”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Argumentó, que “(…) en el Artículo Primero de la Resolución por la cual se me destituye del cargo que como Agente I, adscrito a la Dirección de la Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, se acordó destituir. ‘Por estar incurso en la causal sancionatoria prevista en el artículo 86, numeral 6º de la Ley Estatuto de la Función Pública (…), y por contravenir manifiestamente los deberes establecidos en el artículo 33, numerales 1º, 2º y 3º Ejusdem”. (Subrayado del recurso).
Agregó, que “(…) la solicitud que encabeza la apertura del procedimiento disciplinario seguido en mi contra (Comunicación de fecha 29-09-2005) (sic), difiere de los motivos contenidos tanto en el auto de apertura, como en las razones expuestas durante la formulación de los cargos, indicándose en uno y otro momento, razones distintas como fundamento del mencionado procedimiento disciplinario. En el primer caso, se ordena la apertura del procedimiento, fundado en la denuncia formulada por mi concubina, por supuestas agresiones físicas; mientras que en el segundo caso, la supuesta falta alegada como motivo para la apertura del mencionado procedimiento, obedeció según puede leerse (…) , al supuesto incumplimiento de mi parte, de los deberes inherente al cargo por mi desempeñado”.
Reiteró que “lo grave de la situación y lo que sirve de fundamento al presente Recurso de Nulidad, está en el hecho, de que en el Primer caso, es decir, en el supuesto de la procedencia de la destitución por las supuestas agresiones físicas causadas a mi concubina, se da como definitivamente establecida mi responsabilidad en torno a este particular, sin que se haya producido una sentencia definitivamente firme en el ámbito de la Jurisdicción Penal (…) al margen de esto, esta circunstancia (La de la supuesta agresión física causada por mi persona a mi concubina), no está señalada o establecida como causal de destitución del funcionario, dentro de las indicadas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), este caso entre mi persona y mi concubina, es ajeno a la relación de empleo público que mantengo en la Dirección de la Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar”.
Señaló que “Por lo que respecta al supuesto incumplimiento o contravención de mi parte respecto a los deberes establecidos en el Artículo 33, numerales 1º, 2º y 3º de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), tal como se indica en la Resolución Nº 1065 (…) sostengo una vez mas:1) Que el 28 de Agosto del año 2005, fecha en la que sostiene mi patrono, supuestamente incumplí con las obligaciones que me imponen el cargo de Agente I que venía desempeñando, me presenté como de costumbre a mi lugar de trabajo (…) tal como consta de la orden del día Nº 240 (…) 2) Que ese día, cumplí a cabalidad con mi horario de trabajo y con todos los deberes inherentes a las obligaciones que el cargo me imponen, 3) Que a las 10 horas de la noche y con la respectiva autorización de mi Supervisor Inmediato (…) tanto mi compañero de guardia como mi persona, nos retiramos del mercado de Mayoreo (…), por cuanto ese sitio de trabajo, no posee los servicios mínimos de seguridad para poder pernoctar de una forma idónea, 4) Que al retirarme de mi sitio de trabajo, con la autorización de mi supervisor inmediato, me trasladé hasta la sede de mi domicilio (…) 5) Que al llegar al inmueble, sostuve una discusión con mi concubina, motivado a inconvenientes de índole estrictamente de carácter personal; 6) Que por instrucciones de mi Supervisor inmediato, debía presentarme a las 06:00 am del día 29 de Agosto del año 2005, para recibir y entregar el servicio a las 8:00 am (…)”.
Calificó que “en el ya citado Acto Administrativo está presente el vició (sic) de incongruencia, por dos (2) razones: a) Porque en el acto que da apertura al mismo y que encabeza las actuaciones contenidas en el expediente administrativo (…), se le solicita (…) ‘Se me aperturara una Averiguación Administrativa Disciplinaria’ (…), b) Porque se me termina destituyendo, no por el motivo inicialmente invocado (las supuestas agresiones físicas a mi concubina), si no, debido a supuestos actos lesivos (...). Este vicio igual que el antes se denunciado, produce la nulidad del Acto Administrativo (…), es violatorio del debido proceso, establecido en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Concluyó agregando que “(…) una vez pronunciada la sentencia en relación al mismo, se le declaré (sic) con lugar y se ordene mi restitución al cargo que venía desempeñando, con el correspondiente pago de los salarios y demás beneficios socio-laborales que he dejado de percibir (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“III.1. Tal como se narró precedentemente la parte recurrente impugnó la Resolución Nº 1065, de fecha 23 de noviembre del año 2006, emanada del Alcalde del Municipio Caroní del estado (sic) Bolívar, que lo destituyó del cargo de Agente I adscrito a la Dirección de la Policía Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por estar incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 6º de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en lo atinente al acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y por contravenir manifiestamente los deberes establecidos en el artículo 33 numerales 1, 2 y 3 ejusdem, alegando que éste (sic) acto lesionó su derecha (sic) al debido proceso y a la defensa porque se le destituye del cargo por una supuesta agresión física que cometió en contra de su concubina, hecho no demostrado, no sancionado ni decidido definitivamente firme por autoridad alguna; citándose el alegato de violación de sus derechos constitucionales por el acto impugnado:
‘[e]n el citado acto administrativo está presente el vicio de incongruencia, por dos razones: a) Porque en el acto que da apertura al mismo y que encabeza las actuaciones contenidas en el expediente administrativo anexado a este escrito, se le solicita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní, ‘Se me apertura (sic) una Averiguación Administrativa Disciplinaria’, por los motivos señalados en la mencionada comunicación; b) porque se me termina destituyendo, no por el motivo inicialmente invocado (las supuestas agresiones físicas a mi concubina), si no a debidos supuestos actos lesivos (no demostrados ni determinados mediante decisión alguna durante el proceso de destitución) al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y por contravenir manifiestamente los deberes establecidos en el artículo 33 numerales 1º, 2º y 3º ejusdem. Este vicio al igual que anteriormente (sic) señalado, produce la nulidad absoluta del acto administrativo; asimismo es violatorio del debido proceso, establecido en el artículo 49 CRBV, por las siguientes razones: 1) Tal como antes lo señalé el ente administrativo para el cual presté servicios, prejuzga como definitivo y por ello me destituye del cargo por mi desempeñado, con el solo (sic) señalamiento que sobre una supuesta agresión física cometí en contra de mi concubina. Se me destituye entonces con fundamento en un hecho no demostrado, no sancionado ni decidido definitivamente firme por autoridad alguna; ni tan siquiera se me tomó declaración ni fui investigado por el mismo; pero al órgano para el cual presté servicios, le fue suficiente la simple denuncia, para colocarla como cabeza del procedimiento disciplinario seguido en mi contra para destituirme. Ello violenta el debido proceso constitucional, contenido en los numerales 1º y 2º de la citada norma de nuestra carta magna, por cuanto, en relación a dichas imputaciones, nunca fui notificado de cargo alguno por el supuesto delito de agresión física, por consecuencia nunca pude ejercer defensa alguna…’.

La representación judicial del Municipio negó la violación de los derechos constitucionales del recurrente porque la causal de destitución supone necesariamente un daño o perjuicio circunstancial derivado de una inadecuada actuación funcionarial, que lesiona el buen nombre de la Administración Pública Municipal, afectando ostensiblemente la confianza de los administrados en los órganos municipales encargados de velar por su seguridad personal; dicha causal no requiere de una sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal con competencia en materia penal, con los siguientes alegatos:

‘…señalar en dicho escrito que los hechos denunciados por su concubina se limitaron ‘a una discusión motivado a inconvenientes personales, no pasando de una simple discusión por desavenencias’, admitiendo asimismo en su escrito de descargo que su concubina había formulado la misma denuncia ante el CICPC, y señalando que la misma se dejó sin efecto, sin que el recurrente aportara al procedimiento disciplinario ninguna prueba documental que demostrara de forma fehaciente tal circunstancia, amén que tal como lo afirma el recurrente en el referido escrito, tuvo que firmar una caución juratoria ante dicho órgano policial.
Los hechos indicados son perfectamente subsumibles, en la causal de destitución formulada al recurrente, ya que la misma supone necesariamente un daño o perjuicio circunstancial derivado de una inadecuada actuación funcionarial, que lesiona precisamente el buen nombre de la Administración Pública Municipal, afectando ostensiblemente la confianza de los administrados en los órganos municipales encargados de velar por su seguridad personal; dicha causal no requiere, como ya lo expresamos, de una sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal con competencia en materia penal, por lo tanto el argumento esgrimido por el recurrente resulta a todas luces improcedente y así debe ser declarado por este Tribunal’.

Por su parte la Resolución Nº 1065, de fecha 23 de noviembre del año 2006, emanada del Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar, acordó la destitución del recurrente por las presuntas lesiones que le infligió a su concubina con la siguiente fundamentación:

(…omissis…)
III.2. Tal como se narró precedentemente el acto impugnado consideró que la denuncia presentada por la ciudadana Vanesa Milagros Alfonso Guerra ante la Alcaldía del Municipio Caroní de presuntas agresiones físicas que le fueron inferidas por el recurrente, se subsume en la causal de destitución prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que concierne al acto lesivo al buen nombre o sus intereses. En este sentido el referido artículo reza:

(…omissis…)
Destaca este Juzgado Superior que los actos lesivos al buen nombre o los intereses del órgano en el marco de la función pública, constituye una de las causales de destitución de carácter subjetivo, en virtud de la cual, el funcionario en el ejercicio de sus funciones puede incurrir en actos que afecten directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, imponiéndose la sanción a que haya lugar, dependiendo de la gravedad y características que revistan los hechos acontecidos, siempre que éstos trasciendan la esfera personal de los sujetos involucrados.
III.3. En el caso de autos al funcionario destituido, la Administración no le imputó una conducta que desarrollara en el ejercicio de sus funciones e implicare una sanción disciplinaria por haber incurrido en una actuación que trascendiera la esfera personal del funcionario e implicare una afectación a los intereses o buen nombre del organismo, sino que sustentó la sanción disciplinaria en unas presuntas lesiones personales que su concubina alegó haberle infligido, que de ser ciertas tales lesiones personales, tal situación no trasciende la esfera personal de los sujetos involucrados, en tales casos, cuando el funcionario público es objeto de una sanción penal, el artículo 86.10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que la condena penal es causal de destitución, por ello, considera este Juzgado Superior que el acto administrativo que sancionó disciplinariamente al recurrente por las presuntas lesiones personales que su concubina alega haberle infligido, violentó la garantía del debido proceso, al no esperar pronunciamiento de los órganos jurisdiccionales competentes condenándolo penalmente por tal delito previsto en el Código Penal, en consecuencia, resulta necesario declarar la nulidad del acto recurrido de conformidad con los artículos 49 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.
III.4. Observa este Juzgado Superior que el acto impugnado acordó la destitución del recurrente por contravenir los deberes establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber desatendido la orden Nº 240 relativa a su jornada de trabajo, subsumiendo tal contravención en la misma causal de destitución, es decir, lesión al buen nombre o intereses del organismo prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resuelve en su artículo primero:
(…omissis…)
El incumplimiento de tales deberes puede acarrear amonestación de conformidad con el numeral 1 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o destitución si se cumple el supuesto de hecho previsto en los numerales 1, 3 o 4 del artículo 86 eiusdem, sin embargo, el acto impugnado subsumió el hecho imputado al recurrente de incumplimiento de su jornada de trabajo en la causal de lesión al buen nombre o intereses del organismo prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que como ya fue sentado por este Juzgado Superior constituye una de las causales de destitución de carácter subjetivo, en que puede incurrir el funcionario en el desempeño de sus funciones al afectar directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, en consecuencia, el acto impugnado al forzar la sanción de destitución en la causal de lesión al buen nombre del organismo prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, invocando contravenciones de deberes que no se subsumen en el supuesto de hecho de tal causal, incurrió además de la violación de la garantía al debido proceso ya resuelta por este Juzgado Superior, en falso supuesto. Así se decide.
(…omissis…)

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano JOSE ANTONIO ROJAS en contra de la Resolución N° 1065/2006, dictada el 23 de noviembre de 2006, por el Alcalde del Municipio Caroní del estado (sic) Bolívar, mediante la cual destituyó al recurrente del cargo de Agente I adscrito a la Dirección de la Policía Municipal del Municipio Caroní del estado (sic) Bolívar, la cual se declara NULA, en consecuencia, se ordena la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada”. (Mayúscula del a quo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2007, el abogado Abelardo Gil Tamaroni, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Señaló, que “esta representación municipal, difiere, en virtud de que la juzgadora agrega a la norma unos supuestos que la misma no prevé, en este sentido, es obvio que el recurrente aún cuando no es Condenado por una sentencia definitivamente firme, el mismo incurre en un acto impropio, al encontrarse implicado en unos hechos que éste jamás negó haber cometido y que fueron manifiestamente conocidos por la opinión pública”.
Adujo, que “La responsabilidad Disciplinaria difiere sustancialmente de la Penal, y la primera no presupone la existencia de la otra”.
Afirmó, que en el fallo apelado “el sentenciador incurrió en una errada interpretación del alcance y los fines de estos tipos de responsabilidades, a tal punto que pretende supeditar la existencia de la Responsabilidad Disciplinaria del Órgano Jurisdiccional con competencia en materia Penal que dictaminará sobre la responsabilidad penal derivada de lesiones personales”.
Enfatizó, que “donde su actuación irregular, sus infracciones, son mas (sic) frecuentes e importantes es el propio sector administrativo; son aquellas que tienen naturaleza administrativa e implican la infracción de un deber administrativo que puede afectar al conjunto de los ciudadanos, o quebrantar normas internas de la propia Administración que afectan a sus servidores y que constituyen, propiamente la responsabilidad disciplinaria, la cual forma parte del denominado Derecho Disciplinario”.
Agregó, que “el fundamento de esta responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos deriva de deberes que transcienden de la esfera del interés de la propia Administración como organización y que afectan a principios generales de orden constitucional (fidelidad a la Constitución, incompatibilidades, imparcialidad, especial probidad y dignidad, consideración con el público, secreto y sigilo’, etc”.
Manifestó, que “el procedimiento disciplinario de destitución contra el recurrente, se apertura con fundamento a la denuncia formulada en su contra por la ciudadana Vanesa Milagros Alfonso Guerra, con quien como quedo (sic) debidamente demostrado y admitido por el querellante, éste mantiene una relación concubinaria (…). Estos hechos, no fueron negados expresamente por el recurrente, limitándose éste a señalar en dicho escrito que los hechos denunciados por su concubina se limitaron ‘a una discusión motivado a inconvenientes personales, no pasando de una simple discusión por desavenencias’, admitiendo asimismo en su escrito de descargo que su concubina había formulado la misma denuncia ante el CICPC, afirmando igualmente que tuvo que firmar una caución juratoria ante dicho órgano policial”.
Reiteró, que “los hechos indicados son perfectamente subsumibles en la causal de destitución formulada al recurrente, ya que la misma supone necesariamente un daño o perjuicio circunstancial derivado de una inadecuada actuación funcionarial, que lesiona la esfera jurídica y precisamente el buen nombre de la Administración Pública Municipal, afectando ostensiblemente la confianza de los administrados en los órganos municipales encargados de velar por su seguridad personal, no requiriéndose una sentencia definitivamente firme para su configuración”.
Finalmente, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada, y en consecuencia, se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Antonio Rojas, contra la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación:
Determinada anteriormente la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 30 de octubre de 2007, por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, en fecha 23 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en razón de ello, esta Corte considera necesario reiterar, una vez más, que la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. sentencia de esta Corte N° 2008-000518 de fecha 14 de abril de 2008, caso: “Nohel Jesús Piñango Vargas”).
De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo el mérito de la controversia misma.
Es decir que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 420 del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p. 397).
En el caso de autos, resulta evidente que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación, no resultó ser la más adecuada, en tanto no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Así pues, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Establecido lo anterior esta Corte pasa a conocer de la decisión dictada por el Juzgado a quo, y en tal sentido observa que el mismo fundamentó su decisión en el hecho de “(…) que los actos lesivos al buen nombre o los intereses del órgano en el marco de la función pública, constituye una de las causales de destitución de carácter subjetivo, en virtud de la cual, el funcionario en el ejercicio de sus funciones puede incurrir en actos que afecten directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, imponiéndose la sanción a que haya lugar dependiendo de la gravedad y características que revistan los hechos acontecidos, siempre que éstos transfieran la esfera personal de los sujetos involucrados”. (Resaltado de la decisión).
De igual forma puntualizó que “En el caso de autos al funcionario destituido, la Administración no le imputó una conducta que desarrollara en el ejercicio de sus funciones e implicare una sanción disciplinaria por haber incurrido en una actuación que transcendiera la esfera del funcionario e implicare una afectación a los intereses o buen nombre del organismo, sino que sustentó la sanción disciplinaria en unas presuntas lesiones personales que su concubina alegó haberle infligido, que de ser ciertas tales lesiones personales, tal situación no transfiere la esfera personal de los sujetos involucrados (…)”.
Al respecto, parte la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación señaló que “Siendo el argumento usado por la juzgadora, que los hechos imputados al recurrente no trascienden de la esfera personal de los involucrados, aspecto que para la juzgadora no ocurre, ni aun en el supuesto de ser ciertos los hechos imputados al recurrente. A tal respecto, esta representación municipal, difiere, en virtud de que la juzgadora agrega a la norma unos supuestos que la misma no prevé, en este sentido, es obvio que el recurrente aún cuando no es condenado por una sentencia definitivamente firme, el mismo incurre en un acto impropio, al encontrarse implicado en unos hechos que éste jamás negó haber cometido y que fueron manifiestamente conocidos por la opinión pública, en vista de su publicación en prensa y denunciados por la afectada ante los organismos policiales (…)”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar si el acto administrativo mediante el cual se destituyó al ciudadano José Antonio Rojas de la Dirección de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, estuvo ajustado derecho, y al respecto observa:
Así se tiene que la Administración destituyó al ciudadano José Antonio Rojas por la causal contenida en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el día 28 de agosto de 2005 y según la orden del día Nº 240, Grupo 1, el ciudadano José Antonio Rojas debió permanecer durante veinte cuatro (24) horas en el Mercado de Mayoreo de San Félix, Municipio Caroní del Estado Bolívar, y en su defecto se retiró injustificadamente a las once (11) de la noche de ese mismo día, para luego presuntamente proceder a maltratar físicamente a su concubina, Vanesa Milagros Alfonzo Guerra.
Por su parte, el recurrente alegó que “(…) Así las cosas tenemos entonces, que el Acto Administrativo contenido en la citada Resolución Número 1065, contraviene a lo establecido en el numeral quinto (5º) del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece ‘Todo acto administrativo deberá contener expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes’, vicio este (Falta de Fundamentación Legal) (…) De otra parte, en el ya citado Acto Administrativo, está presente el vicio de incongruencia” (Subrayado y resaltado del recurso).
Así mismo sostuvo que la Administración violó el derecho a la defensa y el debido proceso.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar las actas que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si la Administración incurrió en los vicios denunciados, tal y como lo declarara el Juzgador de Instancia.
1. De la inmotivación del acto:
Por otra parte, observa esta Corte que el recurrente señaló que “(…) Así las cosas, tenemos entonces, que el Acto Administrativo contenido en la citada Resolución Número 1065, contraviene lo establecido en el numeral quinto (5º) del Artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que ‘Todo acto administrativo deberá contener expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegados y de los fundamentos legales pertinentes’, vicio este (Fundamentación legal), que produce la nulidad absoluta del Acto Administrativo” (Resaltado y subrayado del original).
Ahora bien, en relación a la inmotivación del acto, en reiterada jurisprudencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias N° 1.076 del 11 de mayo de 2000 y N° 1.727 del 7 de octubre de 2004) ha señalado, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Además de lo señalado, la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los particulares.
No obstante, resulta oportuno indicar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2078 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Suhail Margarita Pérez Brizuela), ratificada por esta misma Corte mediante Sentencia Nº 2004-1469 de fecha 21 de octubre de 2009, caso: Beatriz Elena Rodríguez Cabrera vs. Defensoría del Pueblo).
Siendo así las cosas, esta Corte en un minucioso análisis de la Resolución Nº 1065, de fecha 23 de noviembre de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la cual reposa en los folios 73 al 78 del expediente judicial, observa que efectivamente la Administración al emitir su acto realizó una descripción cronológica y detallada del procedimiento administrativo aperturado en contra del querellante, así como en el mismo se explanaron claramente los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales la Administración fundamentó su decisión, al señalarse que se resolvió destituir al ciudadano José Antonio Rojas, “(…) por estar incurso en la causal sancionatoria prevista en el Artículo 86 Numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo atinente al acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública y por contravenir manifiestamente los deberes establecidos en el Artículo 33 Numerales 1º, 2º y 3º ejusdem”, por lo que, esta Corte, debe desestimar el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.
2.- De la incongruencia:
Así mismo el querellante señaló que “(…) en el ya citado Acto Administrativo, está presente el vicio de incongruencia, por dos (2) razones:-a) Porque en el acto que da apertura al mismo y que encabeza las actuaciones contenidas en el expediente administrativo anexado a este escrito, se le solicita a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní, ‘Se me apertura una Averiguación Administrativa Disciplinaria’, por los motivos señalados en la mencionada comunicación (…), y, b) Porque se me termina destituyendo, no por el motivo inicialmente invocado (las supuestas agresiones físicas causadas a mi concubina), si no, debido a supuestos actos lesivos (no demostrados no determinados mediante decisión alguna durante el proceso de destitución) al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración (…)”.
Al respecto observa esta Corte que el vicio de incongruencia del acto administrativo se configura cuando existe discrepancia entre lo alegado, y lo decidido por la autoridad que conoce del asunto. Siendo ello así se tiene, que la parte querellante formuló su argumento en base a la presunción de que la Administración le inició un procediendo de destitución en base a unos hechos, para al final proceder a la destitución en base a otras circunstancias distintas a las establecidas en el inicio del mismo.
En ese sentido se debe señalar, que de acuerdo con el auto de apertura del procedimiento que riela en el folio 39 del expediente, se desprende que la Administración estableció que el ciudadano José Antonio Rojas, quien se desempeñaba como Agente I, adscrito a la Dirección de la Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, se le imputa la causal sancionatoria disciplinaria prevista en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que luego a lo largo de la investigación se corroboró hasta por el mismo dicho del querellado, que efectivamente éste se ausentó de su puesto de trabajo y que en misma fecha una vez en el Sector 11 de abril, Calle Bermúdez, Casa Nº 3, de San Félix del Municipio Caroní del Estado Bolívar, procedió a agredir a su concubina, situación que para él constituye un hecho ajeno a la actividad como funcionario.
Visto de esta forma y como parte del fundamento de la aplicación del artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se observa al folio 35 del expediente judicial, artículo de periódico publicado por el Diario El Guayanés de fecha 30 de agosto de 2005, mediante el cual la ciudadana Vanesa Milagros Alfonso Guerra, hace saber a la colectividad en general los hechos de los cuales presuntamente fue objeto su persona a causa de las presuntas lesiones desplegadas por su concubino el ciudadano José Antonio Rojas. Al respecto, cabe referir que en los casos en los cuales el presunto infractor desempeña un cargo en el cual su conducta debe servir de ejemplo para sus compañeros y para la ciudadanía en general, mayor es el grado de responsabilidad, pues al incurrir en faltas que, a la luz del ordenamiento jurídico aplicable, son sancionables, estaría influyendo negativamente en la institución en la cual presta su servicio, promoviendo de esta manera la indisciplina dentro de ella, lo cual amerita que la Administración imponga, previo el debido proceso, la sanción que ordene el ordenamiento jurídico correspondiente, para así fomentar el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta de sus servidores dentro de la Institución. (Véase sentencia de esta Corte Nº 2009-545, de fecha 2 de abril de 2009, caso: “Juan Carlos Idler Rodríguez” Vs.”Instituto Autónomo Policía del Estado Miranda (IAPEM)”).
Aunado a lo anterior, debe esta Corte señalar que siendo un funcionario policial, sujeto encargado de velar por el resguardo y la paz de la ciudadanía, así como por el cumplimiento de la Ley, sería contrario a la naturaleza misma de la institución policial, así como a los intereses del Estado en defensa de la colectividad, obviar la existencia de la denuncia realizada por la concubina del recurrente de autos, por cuanto la misma trascendió de la esfera privada del hoy recurrente, pues llegó a hacerse del conocimiento público al ser reseñado en un medio de comunicación local impreso, lo que sin lugar a dudas pudo colocar en entredicho la idoneidad de quienes forman parte de la institución policial accionada, por lo que es claro que tal situación va en detrimento del organismo para el cual desempeña sus labores policiales; aunado a lo anterior, tampoco puede obviarse el hecho de que el referido funcionario no cumplió con las órdenes impartidas al retirarse de su puesto de trabajo, tal como el mismo lo afirma al señalar que “(…) a las 10 horas de la noche y con la respectiva autorización de mi Supervisor Inmediato, Sub-Inspector Germart Nuñez, tanto mi compañero de guardia como mi persona, nos retiramos del mercado de mayoreo donde cumplíamos nuestras actividades, por cuanto ese sitio de trabajo, no posee los servicios mínimos de seguridad para poder pernoctar de una forma idónea (…)”, siendo el caso, que tal como consta al folio 10 del expediente, la Orden del Día Nº 240 de fecha 28 de agosto de 2005, señala como Jefe de los Servicios al Sub Inspector Urabac Hirossky, funcionario éste, que en todo caso, era el habilitado para autorizar al querellante para retirarse de su sitio de trabajo.
Así, de acuerdo a los hechos narrados por la parte recurrente, nos encontramos que ésta alegó que la Administración se fundamentó en “(…) ‘Se me apertura una Averiguación Administrativa Disciplinaria’, por los motivos señalados en la mencionada comunicación (…). Porque se me termina destituyendo, no por el motivo inicialmente invocado (las supuestas agresiones físicas causadas a mi concubina), si no, debido a supuestos actos lesivos (no demostrados ni determinados mediante decisión alguna durante el proceso de destitución), al buen nombre o intereses del órgano o ente de la Administración Pública (…)”. (Resaltado y subrayado de la parte actora).
Establecido todo lo anterior, observa esta Corte que la Resolución Nº 1.065 de fecha 23 de noviembre de 2006, mediante la cual se destituye al ciudadano José Antonio Rojas del cargo de Agente I, señaló que quedó demostrado que el mismo se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la Administración dio apertura a un procedimiento en contra del querellante por presuntamente encontrarse incurso en la causal del destitución establecida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “(…) por haber desatendido la orden del día Nº 240, Grupo 1 (…) en razón de la cual debía permanecer en el Mercado de Mayoreo de San Félix durante veinticuatro (24) horas, desarrollando una conducta en perjuicio del buen nombre del órgano policial (…) con ocasión a los hechos acontecidos ese día veintiocho (28) de agosto de 2005, relacionados con los maltratos físicos denunciados el día 29 de agosto de 2005 (…) de forma voluntaria por la ciudadana Vanesa Milagros Alfonso Guerra (…) presuntamente ocasionados por su concubino el funcionario policial ROJAS JOSÉ ANTONIO (…)”.
Asimismo, se observa que en la Resolución Nº 1.065 de fecha 23 de noviembre de 2006, en sus considerandos, a los efectos de dictar la decisión, la Administración refirió el hecho de que el hoy querellante se retiró de su sitio de trabajo el día 28 de agosto de 2005, supuestamente autorizado por el Sub Inspector Gemart Núñez, autorización de retiro que de ninguna manera consta en el expediente judicial, siendo que ese día el Jefe de Servicios asignado el Sub Inspector Urabac Hirosky, y que al arribar a su casa sostuvo una discusión con su concubina, hecho éste que fue denunciado ante la autoridad competente; resultando claro para esta Corte que con su conducta el ciudadano José Antonio Rojas, evidentemente puso en tela de juicio el buen nombre de la Institución en la cual prestaba servicio, al no cumplir cabalmente con sus deberes y desplegar una conducta que es incompatible con los principios morales y éticos que deben guiar la conducta de un funcionario público con el cargo que el querellante ostentaba, lo que trajo como consecuencia que por su actuar se encontrara incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dicho lo anterior, visto que los hechos por los cuales se le dio apertura al procedimiento disciplinario del ciudadano José Antonio Rojas, fueron los mismos que observó la Administración para destituirlos, es por lo que esta Corte desestima la denuncia de incongruencia del acto de destitución. Así se decide.
3.- De la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Ahora bien, observa esta Corte que la parte accionante en su escrito recursivo, denunció la violación al derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos “(…) Se me destituye entonces con fundamento en un hecho no demostrado, no sancionado ni decidido definitivamente por autoridad alguna, ni tan siquiera se me tomó declaración ni fui investigado por el mismo, pero el órgano para el cual presté servicios, le fue suficiente la simple denuncia, para colocarla como cabeza del procedimiento disciplinario seguido en mi contra para destituirme (…) Ello violenta el debido proceso constitucional, contenido en los numerales 1º y 2º de la citada norma de nuestra carta (sic) magna (sic), por cuanto, en relación a dichas imputaciones, nunca fui notificado de cargo alguno por el supuesto delito de agresión física, por consecuencia nunca pude ejercer defensa alguna (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en el escrito de contestación al recurso señaló “Respecto a la violación del debido proceso denunciada (sic) por el querellante, se evidencia claramente de las actuaciones administrativas que acompañan el escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto por este, que la Administración Municipal si garantizó este derecho constitucional. En efecto, de dichas actuaciones se evidencia fehacientemente que el recurrente fue debidamente notificado de la apertura del procedimiento disciplinario, tuvo acceso al expediente administrativo, pudo ejerceré en tiempo oportuno su derecho a la defensa a través de la consignación del escrito de de descargo (…), evidenciando la actuación desplegada por el órgano en cargado de instruir el expediente disciplinario, un estricto cumplimiento a la garantía prevista en el artículo 49 del texto constitucional (…). Así se tiene (…), que son infundadas las pretensiones del recurrente a fin de lograr la nulidad de un acto administrativo que goza de plena legalidad (…)”.
Ello así, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 570 de fecha 10 de marzo de 2005, (caso: “Hyundai Consorcio y otros”), precisó el carácter fundamental del proceso administrativo y judicial, para hacer valer los derechos de la persona legitimada, señalando que:
“(…) el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, el derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, el derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación hermenéutica del artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Así las cosas, esta Corte advierte que la inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos –artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos–, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.
Esbozado el alcance del derecho al debido proceso, resulta menester para esta Corte traer a colación el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala que:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…omissis…)
4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que toda omisión de aspectos esenciales ocasiona la nulidad absoluta del acto, no sólo ausencia total y absoluta del procedimiento en la acepción literal antes mencionada produce dicho efecto, sino que también lo originan la supresión de elementos o etapas esenciales del mismo, así como la aplicación de un iter procedimental que no se ajusta al asunto o situación de que se trate, denominándose el último de los fenómenos descritos como desviación de procedimiento (Vid. Sentencia Nº 957 de fecha 16 de julio de 2002, dictada por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Organización Sarela, C.A”., vs. “Contraloría General de la República”).
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2007-001273, dictada en fecha 17 de julio de 2006, señaló lo siguiente:
“(…) Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de ‘cargos’ a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable (Vid. TSJ/SC del 7 de agosto de 2001 antes citada).
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional.”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Precisado lo anterior, resulta menester para esta Corte determinar el procedimiento que debe seguirse en casos como el de autos, al respecto se observa que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución”. (Negrillas de esta Corte).
De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución –analizado en el caso de marras–, una vez que la oficina de recursos humanos del respectivo organismo instruya el expediente disciplinario –previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad– y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco (5) días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la respectiva oficina de recursos humanos, formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.
De seguidas, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar de las actas que conforman el presente expediente, si efectivamente el procedimiento disciplinario de destitución, instruido en contra del ciudadano José Antonio Rojas, cumplió con las formalidades exigidas en el artículo 89 eiusdem.
En este sentido, esta Corte observa que:
1. Cursa al folio 9, oficio Nº PMC/185/2005 de fecha 2 de septiembre de 2005, a través del cual el Licenciado Luis Velásquez, en su carácter de Director de la Policía Municipal del Municipio Caroní, solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos que iniciara un procedimiento de averiguación administrativa al ciudadano José Antonio Rojas.
2. Riela al folio 39, auto de apertura del procedimiento disciplinario de destitución en contra del recurrente, de fecha 19 de enero de 2006.
3. Corre inserto en el folio 40 y 41, boleta de notificación de fecha 30 de mayo de 2006, mediante el cual se le hace saber al ciudadano José Antonio Rojas, que la Dirección de Recursos Humanos dio apertura al procedimiento disciplinario de destitución, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 6º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debidamente firmada como señal de recibida en fecha 17 de julio de 2006.
4. Riela en los folios 46 y 47, auto de fecha 25 de julio de 2006, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos notificó al ciudadano José Antonio Rojas de los cargos que se le imputaban.
5. Cursa en el folio 48, auto de fecha 1º de agosto de 2006, mediante el cual se dejó expresa constancia que el ciudadano José Antonio Rojas, consignó escrito de descargo en esa misma fecha.
6. Riela en el folio 53, auto de fecha 2 de agosto de 2006, por medio del cual la Dirección de Recursos Humanos abrió el lapso probatorio.
7. Corre a los folios 54 y 55, auto de admisión de pruebas de fecha 9 de agosto de 2006, emanado de la Dirección de Recursos Humanos.
8. Cursa el folio 63, Oficio de fecha 8 de agosto de 2006, emanado de la Directora General de Recursos Humanos (E) de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, dirigida al ciudadano Germart Núñez, titular de cédula de identidad Nº 12.127.026, mediante el cual se le citó para que compareciera al Departamento de Relaciones Laborales de la referida Alcaldía, a los fines de rendir declaración testimonial en el procedimiento de destitución instruido al ciudadano José Antonio Rojas.
9. Riela en los folios 64 y 65, acta de fecha 10 de agosto de 2006, levantada con ocasión de la declaración testimonial formulada por el ciudadano Germart Núñez.
10. Cursa al folio 66, auto de fecha 10 de agosto de 2006, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, procedió a dar por concluido el lapso probatorio iniciado el 2 de agosto de 2006.
11. Corre en el folio 67, auto de fecha 10 de agosto de 2006, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, solicitó a la Sindicatura Municipal, opinión legal acerca de la procedencia o no de la destitución del funcionario objeto de la presente averiguación.
12. A los folios 68 y 72 cursa la Opinión Jurídica emanada de la Sindicatura Municipal, la cual concluye que la conducta del investigado es subsumible en la causal de destitución.
13. Riela a los folios 73 al 78, Resolución Nº 714 de fecha 23 de noviembre de 2006, mediante la cual se notificó al recurrente de la Resolución Nº 1065 de esa misma fecha, mediante la cual se destituye al ciudadano José Antonio Rojas del cargo Agente I adscrito a la Dirección de la Policía Municipal del Caroní Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
Ahora bien, en el caso de marras, se observa que mediante acta de formulación de cargos de fecha 25 de julio de 2006 (folio 46 y 47), la Directora General de Recursos Humanos del ente recurrido determinó que el ciudadano José Antonio Rojas, presuntamente incurrió en la causal de destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el caso, que en cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación de dicha actuación, el ciudadano José Antonio Rojas, presentó escrito de descargos (folios 49 al 52) y luego en fecha 9 de agosto de 2006, escrito de promoción de pruebas (folios 60 al 62).
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el recurrente fue debidamente notificado de los cargos determinados por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, constatándose que el mismo pudo presentar los alegatos y pruebas que desvirtuara el estar incurso dentro de la causal de destitución establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que esta Corte debe desestimar el vicio de violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado. Así se decide.
Desvirtuados todos los vicios alegados al acto impugnado, visto que el Juzgado a quo en su decisión señaló “(…), que los actos lesivos al buen nombre o los intereses del órgano en el marco de la función pública, constituye una de las causales de destitución de carácter subjetivo, en virtud de la cual, el funcionario en el ejercicio de sus funciones puede incurrir en actos que afecten directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, imponiéndose la sanción que haya lugar, dependiendo de la gravedad y características que revisten los hechos acontecidos, siempre que éstos trasciendan la esfera personal de los sujetos involucrados”. (Resaltado del a quo), concluyendo que “(…) la administración no le imputó un conducta que desarrollara en el ejercicio de sus funciones e implicare una sanción disciplinaria por haber incurrido en una actuación que transcendiera la esfera personal del funcionario e implicare una afectación a los intereses o buen nombre del organismo, sino que sustentó la sanción disciplinaria en unas presuntas lesiones personales que su concubina alegó haberle infligido, que de ser ciertas tales lesiones personales, tal situación no trasciende la esfera personal de los sujetos involucrados, (…), por ello, considera este Juzgado Superior que el acto administrativo que sancionó disciplinariamente al recurrente por las presuntas lesiones personales que su concubina alega haberle infligido, violentó la garantía del debido proceso (…)”, siendo el caso que la denuncia realizada por su concubina si bien es cierto afecta su esfera personal, al haber sido divulgada a través de una publicación en prensa, transcendió de dicha esfera, pasando a ser del conocimiento público, lo que pudo poner en tela de juicio el buen nombre de la Institución a la cual prestaba servicio el ciudadano José Antonio Rojas.
De tal manera, que especificando lo anterior, visto el error en el cual incurrió el a quo al momento de proferir su decisión, esta Corte debe forzosamente revocar la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar de fecha 23 de octubre de 2007, declarar con lugar la apelación ejercida y en consecuencia, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 30 de octubre de 2007, por el abogado José Abelardo Gil Tamaroni, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 99.186, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Estado Bolívar, de fecha 23 de octubre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ ANTONIO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° 16.844.576, asistido por al abogado José González Díaz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.234, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida. En consecuencia,
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/23
Exp. Nº AP42-R-2007-001782

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil nueve (2009), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009- ______________.
La Secretaria,