TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000274
En fecha 12 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 08-0043 de fecha 10 de enero de 2008, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº 10.525.666, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 7 de noviembre de 2007, por el precitado abogado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 3 de marzo de 2008, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 11 de abril de 2008, la abogada Mery García Morales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 115.257, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 14 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 18 de abril de 2008.
Mediante auto de fecha 30 de abril de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el 30 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 30 de octubre de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se declaró desierto.
Por auto de fecha 31 de octubre de 2008, esta Corte dijo “Vistos”.
En fecha 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 16 de septiembre de 2005, el ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, titular de la cédula de identidad Nº 10.525.666, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, solicitud de calificación de despido contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia.
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, admitió la acción interpuesta de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se declaró incompetente para conocer de la acción interpuesta y ordenó “(…) remitir el presente asunto, al Juzgado Superior Distribuidor con competencia en materia contencioso administrativo, como Tribunales Funcionariales, a los fines legales consiguientes (…)”. (Subrayado y negrillas de la sentencia).
Mediante oficio Nº 3614/06 de fecha 6 de marzo de 2006, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Por auto de fecha 23 de marzo de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital “(…) acepta la declinatoria de competencia y en consecuencia con fundamento en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordena al recurrente REFORMULE la presente demanda, para lo cual deberá ceñirse a las previsiones contenidas en el artículo 95 eiusdem”.
En fecha 5 de marzo de 2007, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, presentó escrito reformulando la acción interpuesta.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 5 de marzo de 2007, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, presentó escrito reformulando el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, en el cual explanó las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que en fecha 28 de junio de 2005, estando de reposo médico fue notificado de la remoción del cargo que ocupaba como Vigilante, la cual se negó a firmar.
Expresó, que el acto administrativo impugnado señaló que su representado ejercía un cargo de confianza que encuadra dentro del supuesto establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que consideró que “(…) ES INCONSITENTE como fundamento para soportar una calificación de funcionario de libre nombramiento y remoción, puesto que por ser taxativa la señalización que el mencionado Artículo de las funciones que se deben desempeñar funcionario para ser calificado de confianza, y por no cuadrar éstas dentro de las funciones que desempeña mi representado, hacen que el acto administrativo adolezca de vicio que acarrean su nulidad (…)”, razón por la que denunció la violación del debido proceso, por cuanto “(…) se ha debido realizar un procedimiento conforme a la ley (…)”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Señaló, que el acto administrativo impugnado adolece de inmotivación de hecho, por cuanto el mismo señala que el cargo es de confianza “(…) sin decir o señalar en forma clara y precisa, por qué es de confianza, cuales son las funciones o actividades del cargo que lo hace de confianza, es decir, es necesario indicar las actividades del cargo que lo hacen de confianza y que realiza mi apoderado dentro de la institución (…)”.
Indicó, que la Administración “(…) INTERPRETÓ ERRÓNEAMENTE el segundo supuesto del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende aplicó indebidamente el mismo, por cuanto mi representado no realiza ninguna de las actividades señaladas en él como son: Seguridad de Estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, que se establece en el precitado artículo”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Manifestó, que las actividades desplegadas por su representado “(…) (i) era y fue cuidar la sede del edificio donde esta (sic) el mencionado ministerio, con un horario de 08:30 de la mañana hasta las 06:00 de la tarde de lunes a viernes, es decir actividades administrativas, (ii) No tenia (sic) nada que ver con resguardo de centros penitenciarios, nada de investigaciones, traslados de internos ni algo que se parezca, (iii) Pertenecía ala (sic) División de Seguridad Interna de la sede del ministerio, no a la que dice la resolución a la planta, y el nombre de este centro penitenciario es casa de reeducación artesanar (sic) del paraíso, (iv) No existe un oficio, memorandúm emanado por el Director (a) del centro penitenciario llamado para la Administración La Planta, que demuestre internamente que mi representado había desplegado las actividades que se señala en la Resolución por el cual fue REMOVIDO, lo que se traduce que la Administración ha incurrido en un FALSO SUPUESTO (…)”. (Mayúsculas del recurso).
Aseveró, que la Administración violó el derecho al trabajo y a la estabilidad de su representado “(…) al no concederle a mi representado, que estado (sic) en reposo medico (sic) por una operación practicada en la columna vertebrar, a pesar que se encontraba en servicio activo, su relación funcionarial estaban en SUSPENSO, y PENDIENTE LA SUSPENSIÓN (…) el enter (sic) administrativo, estaba impedido de RETIRAR de la administración a el recurrente afectado por ella, constitucionalmente protegido en el Artículo 89 de conformidad con el Artículo 25 del Texto Fundamental en concordancia con el ordinal 1º del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 23 de junio de 2005, suscrito por la Directora (e) de Recursos Humanos, mediante el cual fue removido del cargo que ocupaba su representado, se ordenara “(…) la reincorporación al cargo de Vigilante II o otros similar superior que ocupaba en el hoy Poder Popular Relaciones Interiores y Justicia” y el “(…) reconocimiento del pago de los salarios caídos con las variaciones que con el tiempo se hay ocasionado, desde el momento de su ilegal RETIRO hasta su efectiva reincorporación”. (Mayúsculas y negrillas del recurso).
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Ahora bien, visto lo anterior resulta indispensable para este Juzgado resolver en primer lugar, el alegato referido a que no se encuentran llenos los extremos de Ley en cuanto a la calificación del cargo desempeñado, ya que a decir del actor no encuentra coherente incluir al vigilante de una cárcel dentro de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionario de confianza y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción en consideración a las funciones por él realizadas. A tal efecto tenemos:
La doctrina y la jurisprudencia han establecido, que los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacifica (sic) y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza.
En este orden de ideas, también ha sostenido la Jurisprudencia que la condición de funcionario de confianza, debe darse por la índole de las actividades o funciones que verdaderamente desempeñe el empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial. Siendo ello así, tenemos que en el caso bajo examen el ciudadano Nelson Jose (sic) Rojas Chirinos ostentaba el cargo de Vigilante en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal ‘El Paraíso’, cuyas funciones realizadas por éste en dicho centro penitenciario las cuales fueron especificadas en el acto impugnado, y que el actor no desvirtuó, son las siguientes: ‘Cumple con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vela por el cumplimiento de las normas relacionadas con el orden de disciplina a ser cumplida por el personal interno y externo; vigila y resguarda las instalaciones sedede (sic) los Edificios de Platanal, Paris (sic), Bolero y Museos; presta apoyo a las autoridades Nacionales, Estadales y Municipales dentro de los Edificios Sedes del Ministerio; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida; presta el auxilio que reclamen la ejecución de las Leyes y Disposiciones de Poder Judicial; acopia los informes relacionados con la conducta del personal adscrito al organismo y forma el expediente que complete los estudios técnicos que deban realizar; todo ello dentro de un grado de confidencialidad’.
Como puede observarse, las funciones desempeñadas por el accionante, relacionadas con la seguridad de los establecimientos penitenciarios y pertenecientes al Ministerio del Interior y Justicias, en donde se evidencia claramente que tenía bajo su responsabilidad además la seguridad, custodia y disciplina de la población reclusa, tenía la responsabilidad de la disciplina del personal adscrito al organismo, dichas funciones entrañan sin lugar a dudas un grado de responsabilidad lo cual amerita que la Administración obligatoriamente designe personal de confianza que cumpla con las directrices y con las actividades encomendadas para tan delicado cargo; todo esto aunado a la existencia del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.975 de fecha 01 de junio de 1992, en el cual se declaró como de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, entre otros, el cargo de Vigilante, no cabe dudas que el ciudadano Nelson José Rojas Chirinos ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que si se encuentran llenos lo extremos de Ley al encuadrar las funciones del cargo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en las funciones de seguridad de estado y en el Decreto arriba mencionado, por lo que no se denota que la Administración haya incurrido en los vicios de inmotivación, errónea interpretación de la norma o falso supuesto, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.
Respecto al alegato del actor, en el sentido que se le violó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Constitución, este Juzgado debe señalar lo siguiente:
Como se indicó anteriormente, el querellante ostentaba un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción, cargo evidentemente excluido de la calificación de los cargos de carrera, y que por tal condición puede ser retirado de la función pública cuando así lo considere el máximo jerarca del organismo o ente de la Administración; caso contrario sucede cuando el funcionario antes de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción ejercía un cargo de carrera, lo que le da el derecho a que una vez tomada la decisión de removerlo del cargo se le tiene que otorgar un periodo (sic) de disponibilidad de un mes, a los fines de poder reubicarlo en un cargo de carrera, es decir, al cargo que ostentaba antes de ejercer el cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo tal circunstancia no sucede en el presente caso, toda vez que el actor ingreso al Ministerio de Justicia en el cargo de Vigilante adscrito al Centro Agropecuario de Reeducación ‘El Dorado’ (folio 223 de la cuarta pieza del expediente administrativo), esto es, desde su ingreso siempre ejerció un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no tenía que seguirse o realizarse un procedimiento previo para determinar la condición del cargo del actor, ya que como se explicó anteriormente, dicha condición se determinó tanto en el acto administrativo, en el Decreto Nº 2284, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco se tenía que abrir una averiguación disciplinaria según lo establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el recurrente no fue objeto de una destitución sino de una remoción y retiro, por lo que, en el presente caso no se violó el derecho a la defensa y mucho menos el derecho al debido proceso. En consecuencia, este Tribunal desecha el alegato esgrimido, y así se declara.
Ahora bien, siendo que el querellante alegó que el acto de remoción y retiro fue dictado y notificado, cuando se encontraba de reposo, este Tribunal considera necesario analizar las actas contenidas tanto en el expediente administrativo como en el judicial, a los fines de verificar los reposos consignados, y a tal efecto observa:
Al folio 18 del expediente judicial consta Certificado de Incapacidad del ciudadano Nelson Rojas Chirinos expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se le otorga un periodo (sic) de incapacidad desde el día 26 de mayo 2005 hasta el 27 de junio de 2005; al folio 19 del expediente judicial cursa Certificado de Incapacidad del nombrado ciudadano, donde se le otorgo (sic) otro periodo (sic) de incapacidad desde el 27 de junio de 2005 hasta el día 27 de julio del mismo año; al folio 20 del expediente judicial cursa certificado de incapacidad del accionante expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales donde se le otorga un periodo (sic) de incapacidad desde el día 28 de julio de 2005 hasta el 28 de agosto de 2005, debiendo reintegrarse; y del folio 43 al 45 del expediente judicial cursa oficio Nº 3532 de fecha 23 de junio de 2005, contentivo de la Resolución Nº 120 mediante el cual le notifican al actor en fecha 07 de julio de 2005 (según acta levantada en la misma fecha que cursa al folio 610 de la segunda pieza del expediente administrativo), de su remoción y retiro del organismo.
Como puede observarse, para el momento en que el actor se da por notificado de la decisión de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba, éste se encontraba de reposo medico (sic) debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que según el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los casos de enfermedad que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, no haciéndose distinción entre funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir, que si bien es cierto que el cargo que ejercía el accionante era de libre nombramiento y remoción, también es cierto que el recurrente se encontraba incapacitado para el ejercicio del cargo, por lo que, al habérsele otorgado un certificado de incapacidad el acto debía ser prorrogado o suspendido hasta tanto cesara dicha incapacidad, esto por encontrarse el querellante amparado por el permiso a que tiene derecho por la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, la Administración no podía proceder al retiro del accionante, mientras éste se encontraba de reposo. Así se decide.
Ahora bien, visto que el periodo (sic) de incapacidad cesó el 29 de agosto de 2005, tal y como consta al folio 20 del expediente judicial, y visto que no consta o no se puede determinar en que (sic) fecha efectivamente se procedió a la desincorporación del actor de la nomina (sic) de personal del organismo, este Juzgado solamente debe ordenar el pago del periodo (sic) comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 29 de agosto de 2005, todo esto en virtud, como ya se explicó anteriormente, que no se podía efectuar el retiro del accionante hasta tanto cesara la incapacidad del funcionario, por lo que el acto dictado surtía sus efectos al termino del vencimiento del periodo (sic) de incapacidad, y esto es así, por la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, por lo que en atención a los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente señalados, este Tribunal niega la reincorporación del actor al cargo que ostentaba. Así se declara.
Respecto a la solicitud por parte del actor, en el sentido, que como acción subsidiaria se ordene el pago de las prestaciones sociales y los respectivos intereses de mora, este Juzgado debe señalar, que en virtud que no consta a las actas que cursan tanto al expediente administrativo como al judicial que al ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, le hayan cancelado lo correspondiente a las prestaciones sociales, se debe ordenar el pago de las mismas a tenor de lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Interior y Justicia, y los derechos laborales que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo (a la luz del régimen aplicable para la época), el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad y los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ordenándose del mismo modo, el pago de los intereses de mora previstos en la Norma Constitucional arriba mencionada, en caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el Abogado MANUEL DE JESUS (sic) DOMINGUEZ (sic), inscrito en el actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON JOSE (sic) ROJAS CHIRINOS, contra el Ministerio del Interior y Justicia. En consecuencia se decide:
PRIMERO: SE NIEGA la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 23 de junio de 2005.
SEGUNDO: SE NIEGA la reincorporación al cargo por los razonamientos explanados en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: SE ORDENA el pago del periodo (sic) comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 28 de agosto de 2005, así como también el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber percibido, en dicho periodo (sic), de no haber sido retirado.
CUARTO: SE ORDENA el pago de las prestaciones sociales tomando en cuenta para ello el tiempo de servicio prestado en el Ministerio del Interior y Justicia, incluyéndose los derechos laborales que le otorga la Ley Orgánica del Trabajo (a la luz del régimen aplicable para la época), el Reglamento Parcial de la Ley de Carrera Administrativa para el Pago de la Prestación de Antigüedad y los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública; ordenándose del mismo modo, pago de los intereses de mora previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en caso de retardo en el pago de las prestaciones sociales”. (Mayúsculas y negrillas del a quo)
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
El 3 de marzo de 2008, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el cual expuso las siguientes razones de hecho:
Adujo, que el Juez de Instancia “(…) de Haber interpretado la recurrida correctamente los articulo (sic) 94, y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo y de haber aplicado los artículos 60, 61, y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para resolver la controversia, habría concluido que, la relación funcionarial del recurrente (…) estaba en suspenso, y pendiente la suspensión (…) la Administración Publica (sic), estaba impedida de remover y retirar al administrado, por esta (sic) Constitucionalmente Protegido por los articulo (sic) 89 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el articulo (sic) ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto en la Resolución Nº 120 (…) era de nulidad absoluta”.
Agregó, que “(…) el vicio denunciado en la presente denuncia fue determinante en el dispositivo del fallo pues de no haberse incurrido en los errores de juzgamiento denunciados, la recurrida habría declarado la nulidad del acto administrativo esto es la Resolución Nº 120 de fecha 120 de fecha 23 de junio 2005, y consecuencia la reincorporación del recurrente”.
Señaló, que el Juzgador de Instancia incumplió con el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no precisó los términos en que quedó planteada la controversia “(…) ya que sólo señaló parcialmente los términos de la querella funcionarial, y no los del libelo”, y que en el fallo recurrido no aparece la síntesis de los alegatos explanados en la demanda. (Subrayado del texto)
Adujo, que “La sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA (…) pues dejo (sic) de resolver sobre algo pedido u excepcionalmente (…) como fue que la Administración Publica (sic) al dictar la Resolución Nº 120, no acompaño (sic) un ‘ORGANIGRAMA ESTRUCTURAL, lo dicho en el contenido en el acto administrativo (…), esto el respectivo REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO O MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO DEL ORGANIMO (sic), de allí, que sea necesario para los órganos jurisdiccionales verificar que el cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se encuentre previsto como tal en una norma legal y que las funciones atribuidas al cargo se encuentren en los supuestos establecidos en la norma y sean además ejercidas efectivamente por el funcionario”.
Manifestó, que “(…) el Juez de la recurrida infringe el articulo (sic) 12 del Código de procedimiento (sic) Civil, al no atenerse a lo alegado en autos, y también el ordinal 5º del articulo (sic) 243, al no dictar una decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión que fue deducida en el libelo (…)”.
Agregó, que “(…) la presente denuncia se relaciona que le cargo que le atribuye la Administración Publica (sic) al recurrente calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento no encuadra en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la prueba por excelencia de las unciones Atribuidas al cargo lo constituye el Registro de Información de cargos, (R.I.F.C.) y que la Administración Publica (sic) al dictar la resolución Nº 120 (…) no lo consigo, porque no existe y si no existe escapa del mundo en lo contencioso administrativo”.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta, y la nulidad del fallo apelado.
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de abril de 2008, la abogada Mery García Morales, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, en los siguientes términos:
Señaló, que “Con respecto, al alegato referido al error de interpretación de los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe indicar esta representación que tal señalamiento no se ajusta al fallo recurrido por cuanto de la simple lectura del mismo no se aprecia la aplicación de dichos artículos, por lo que mal podía incurrir el Sentenciador de instancia en un error de interpretación, siendo que al momento de hacer referencia a la condición en que se encontraba el recurrente al ser retirado de la Administración consideró claramente que el actuar ilegal del Ministerio querellado, basado en lo sostenido de manera reiterada por la Jurisprudencia, generaba para el querellante una indemnización y ordenó la cancelación del sueldo que debió percibir el recurrente mientras permaneció de reposo”.
Señaló, con respecto a la denuncia de falta de aplicación del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa “(…) se insiste que no era necesaria la aplicación de norma alguna por cuanto bien es sabido por esta Corte que la situación administrativa concedida de conformidad con lo previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública deberá ser considerado como activo toda (sic) aquel funcionario que se encuentre en cualquiera de las situaciones administrativas regaladas, con lo cual debe entender que la relación funcionarial no se interrumpe durante el tiempo que dure, lo que no implica que determinados derechos y deberes del funcionario sean afectados, como sería la supresión del deber del funcionario a prestar sus servicios en razón de procurar el mejoramiento de su salud”.
Manifestó, que “(…) el Sentenciador de instancia a la hora de emitir pronunciamiento hizo referencia a lo apegado a la legalidad que estuvo el actuar de la Administración al demostrar que efectivamente el cargo de desempeñado por el actor encuadraba perfectamente en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Finalmente, solicitó que se desestimaran la denuncias formuladas por el apelante “(…) por cuanto se observa que la referida decisión sí guarda la debida correspondencia exigida por la norma procesal entre la pretensión deducida por el querellante y los argumentos expuestos como fundamento de la misma y las defensas opuestas por la Administración querellada”.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Ahora bien, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, y al respecto, se observa que los alegatos formulados ante esta Instancia se circunscriben a que el Juzgador de Instancia incumplió con el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no precisó los términos en que quedó planteada la controversia “(…) ya que sólo señaló parcialmente los términos de la querella funcionarial, y no los del libelo”, y que en el fallo recurrido no aparece la síntesis de los alegatos explanados en la demanda, así como denunció que “La sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA (…) pues dejo (sic) de resolver sobre algo pedido u excepcionalmente (…) como fue que la Administración Publica (sic) al dictar la Resolución Nº 120, no acompaño (sic) un ‘ORGANIGRAMA ESTRUCTURAL, lo dicho en el contenido en el acto administrativo (…), esto el respectivo REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO O MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO DEL ORGANISMO (sic), de allí, que sea necesario para los órganos jurisdiccionales verificar que el cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se encuentre previsto como tal en una norma legal y que las funciones atribuidas al cargo se encuentren en los supuestos establecidos en la norma y sean además ejercidas efectivamente por el funcionario”.
Siendo esto así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre las denuncias formuladas:
1.- Del vicio contenido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
Adujo la parte apelante que el Juzgador de Instancia incumplió con el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no precisó los términos en que quedó planteada la controversia “(…) ya que sólo señaló parcialmente los términos de la querella funcionarial, y no los del libelo”, y que en el fallo recurrido no aparece la síntesis de los alegatos explanados en la demanda.
Al respecto, esta Corte estima partir de lo preceptuado en la norma, la cual establece como requisito de toda sentencia, lo siguiente:
“Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:
(…omissis…)
3° Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos”.
De esta manera, debe señalarse que ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal establecer que la controversia queda delimitada por la pretensión deducida y por las excepciones y defensas opuestas en la oportunidad legal para ello, por lo cual se cumple con la disposición transcrita realizando una síntesis de lo demandado y de lo expuesto por el demandado en su contestación, sin que se deban transcribir o relacionar in extenso las actuaciones realizadas, pues a pesar de que los juzgadores en la redacción y términos de la sentencia no están sometidos a formalismos estrictos en el proceso, esta conducta le restaría a dicha síntesis precisión y brevedad.
Asimismo, se ha reiterado que la finalidad que se persigue con la exigencia del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, no es otro que la descripción del asunto planteado por las partes, realizando el juez antes de sentenciar, la labor intelectual de comprender y exponer los términos de la litis, por lo cual en los casos en que dicha finalidad sea cumplida por el fallo, no será procedente afirmar la existencia del vicio.
Ahora bien, pasa esta Corte a revisar el fallo apelado a los fines de verificar si “(…) no aparece la síntesis de los alegatos que nosotros explanaos en la demanda, por lo que es evidente que NO QUEDARON ESTABLECIDOS LOS TÉRMINOS DE LA LITIS DE ACUERDO A LA PRETENSIÓN DEDUCIDA”, tal y como lo adujo el recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación presentado.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional de la revisión exhaustiva del fallo apelado, que el Juzgador de Instancia realizó una pormenorizada síntesis de los alegatos explanados tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, así como las defensas opuestas por la representación judicial de la República.
Así, se evidencia de la parte narrativa de la sentencia objeto de impugnación, que la misma señaló tanto la pretensión del recurrente referida a que “En el presente caso el accionante solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 120 de fecha 23 de junio de 2005, mediante el cual el Ministerio del Interior y Justicia procede a removerlo del cargo de Vigilante adscrito a la dirección de seguridad del Ministerio”, así como relató cada uno de los alegatos explanados en el escrito recursivo, al señalar que:
“A tal efecto señala el recurrente que fue notificado de la remoción del cargo cuando se encontraba convaleciente de una intervención quirúrgica en la columna el día 28 de junio de 2005, en la Clínica Ortopédica Odontológica ubicada en la Urbanización San Bernardino.
Alega que en el acto administrativo se hace referencia a que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por desempeñar funciones de confianza, cargo que subsumieron en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que a su decir, el cargo ostentado no encuadra en la norma antes mencionada, y se le viola el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, incurriéndose a su vez en los vicios de nulidad contemplados en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Señala que el acto se encuentra inmotivado, en virtud que solo se le indicó que el cargo que ostentaba encuadraba en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin señalarle en forma clara y precisa cuales son las actividades o funciones que desempeñaba para poder considerarlo como de confianza, lo que a su decir viola el derecho a la defensa.
Alega que la Administración debió acompañar junto con el acto de remoción, el registro de información del cargo o el manual descriptivo de clases de cargos.
Aduce que el Organismo interpreto erróneamente el segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, el que señala que los cargos de confianza serán aquellos que desempeñen principalmente actividades relacionadas con las seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Denuncia que se incurrió en el vicio de falso supuesto, toda vez que la Administración debió demostrar con pruebas si el cargo era de alto nivel o de confianza, y en el caso de los funcionarios de confianza se debe determinar que los mismos desarrollan actividades esencialmente de confianza, y que en su caso particular sus actividades desarrolladas eran las de cuidar la sede del edificio donde se encontraba el Ministerio, que no tenía nada que ver con resguardo de centros penitenciarios, investigaciones o traslados de internos, solo (sic) pertenecía a la División de Seguridad Interna del Organismo y no existe oficio o memorando emanado del Director del Centro Penitenciario de la Planta, que demuestre que haya prestado sus servicios en dicho centro.
Alega que se violó el derecho a la estabilidad y al trabajo, en virtud que se encontraba de permiso por enfermedad, es decir, de reposo medico (sic) por una operación practicada en la columna vertebral, por lo que estaba impedido para ser retirado del Organismo ya que se encontraba protegido según lo previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desconociéndose igualmente los reposos médicos y el diagnostico suscrito por un profesional de la medicina.
Por último solicita, se declare la nulidad del acto impugnado, se le cancelen los sueldos dejados de percibir, y subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales con el calculo (sic) respectivo de los intereses de mora, determinados mediante experticia complementaria del fallo”.
Asimismo, observa esta Corte del fallo apelado que el Juez de Instancia, igualmente relató las defensas opuestas por el sustituto de la Procuradora General de la República, en los siguientes términos:
“Por su parte el sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, señaló que del expediente administrativo del accionante se puede observa que ingresó a la Administración Pública en fecha 01 de octubre de 1995 en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadanía y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador con el cargo de Oficial I hasta el 31 de diciembre de 1997 y que en dicho cargo realizaba funciones de confianza; que posteriormente ingresó al Ministerio del Interior y Justicia en fecha 16 de agosto de 1998 en el cargo de Vigilante adscrito al Centro Agropecuario de Reeducación ‘El Dorado’, cargo igualmente considerado de confianza, cargo del que fue removido en 02 de noviembre de 2000 mediante Resolución Nº 136, y finalmente en fecha 01 de agosto de 2002, reingresa nuevamente al Ministerio del Interior y Justicia con el cargo de Oficial de Custodia II, adscrito a la Dirección de Seguridad y ascendido al cargo de Vigilante en fecha 01 de noviembre de 2002, por lo que a su decir, al no poseer la condición de funcionario de carrera se le remoción y retiro en un mismo acto, ademas (sic) de prestar servicios como Vigilante en la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal ‘El Paraíso’.
Señala la representación judicial del Organismo que con relación al alegato del accionante de la violación al derecho a la estabilidad laboral, no existe tal violación puesto que dado la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, la Administración tenía la facultad discrecional de removerlo del cargo en la oportunidad que estime pertinente.
En cuanto la inmotivación alegada, sostiene que el acto administrativo si expreso (sic) los motivos de hecho y de derecho, al punto que el actor pudo interponer el presente recurso.
Respecto al alegato de la errónea interpretación del segundo supuesto del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que la Administración se fundamento (sic) en la norma antes señalada, debido a que antes de la entrada en vigencia de la nombrada Ley, ya se había declarado mediante Decreto Nº 2.284, 01 de mayo de 1992, que el personal que prestaba sus servicios en régimen penitenciario era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Por último solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
De esta manera, observa esta Corte que el fallo apelado cumplió con el requisito exigido en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referido a que toda sentencia debe contener “Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos”, toda vez que delimitó la pretensión deducida y las excepciones y defensas opuestas en la oportunidad legal para ello, por lo cual se cumplió con la disposición transcrita realizando una síntesis de lo demandado y de lo expuesto por el demandado en su contestación, razón por la que no entiende este Órgano Jurisdiccional el alegato esgrimido por el apelante referente a que “(…) no se realizó un resumen de los hechos e que se apoya la pretensión deducida, ni se reseña los pedimentos del libelo (…)”, por cuanto, -tal y como se evidenció anteriormente- el Juzgado a quo realizó la descripción del asunto planteado por las partes, por lo cual en los casos en que dicha finalidad sea cumplida por el fallo, no será procedente afirmar la existencia del vicio, por lo tanto, se desecha el vicio denunciado. Así se decide.
2.- Del vicio contenido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil:
Corresponde examinar la denuncia referida a que “La sentencia recurrida se resiente del vicio de INCONGRUENCIA NEGATIVA (…) pues dejo (sic) de resolver sobre algo pedido u excepcionalmente (…) como fue que la Administración Publica (sic) al dictar la Resolución Nº 120, no acompaño (sic) un ‘ORGANIGRAMA ESTRUCTURAL, lo dicho en el contenido en el acto administrativo (…), esto el respectivo REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO O MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO DEL ORGANIMO (sic), de allí, que sea necesario para los órganos jurisdiccionales verificar que el cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se encuentre previsto como tal en una norma legal y que las funciones atribuidas al cargo se encuentren en los supuestos establecidos en la norma y sean además ejercidas efectivamente por el funcionario”, razón por la que consideró que “(…) el Juez de la recurrida infringe el articulo (sic) 12 del Código de procedimiento (sic) Civil, al no atenerse a lo alegado en autos, y también el ordinal 5º del articulo (sic) 243, al no dictar una decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión que fue deducida en el libelo (…)”.
Seguidamente, agregó que “(…) la presente denuncia se relaciona que le cargo que le atribuye la Administración Publica (sic) al recurrente calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento no encuadra en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la prueba por excelencia de las unciones Atribuidas al cargo lo constituye el Registro de Información de cargos, (R.I.F.C.) y que la Administración Publica (sic) al dictar la resolución Nº 120 (…) no lo consigo, porque no existe y si no existe escapa del mundo en lo contencioso administrativo”.
Siendo así, se hace necesario determinar si el fallo apelado se encuentra apegado o no a derecho, debiéndose revisar para ello si efectivamente el Juzgado a quo incurrió en el vicio de incongruencia alegado por la parte accionante, pues -a su decir- no se valoraron sus alegatos, contraviniendo lo establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, debe esta Corte señalar que el vicio de incongruencia negativa, en el cual se fundamentó la apelación, se configura cuando el Juez en su sentencia deja de resolver algún punto que forma parte del asunto judicial debatido. En este sentido, resulta preciso indicar que el requisito de congruencia que debe contener toda sentencia deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual los Jueces deben limitar su poder de decidir solamente a lo alegado y probado en autos, y el cual expresamente dispone lo siguiente:
“Artículo 12. Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”
En tal sentido, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han dejado claro que la regla establecida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito también el de la exhaustividad, referido al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”. (Sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A.)
En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad, el cual, conforme a la norma transcrita, debe entenderse como el deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles. (Ver Sentencia de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros contra la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Expuestas las anteriores consideraciones, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar si el Juez a quo observó el referido principio en su decisión o si por el contrario no se atuvo a todo lo alegado y probado en autos, tal como lo denunció el apoderado judicial del recurrente en la oportunidad de la fundamentación al recurso de apelación.
En tal sentido, observa esta Alzada que el acto administrativo impugnado está constituido por la Resolución Nº 3532 de fecha 23 de junio de 2005, mediante la cual la Directora General del Ministerio del Interior y Justicia, removió al ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, del cargo de Vigilante, código 5149, adscrito a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal “El Paraíso” “(…) en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Cumple con los servicios de seguridad ordinarios y extraordinarios que le sean asignados; realiza guardias diurnas o nocturnas asignadas de acuerdo al cronograma de turnos establecidos; acata y ejecuta las medidas de seguridad e instrucciones emanadas de sus supervisores; vela por el cumplimiento de las normas relacionadas con el orden de disciplina a ser cumplida por el personal interno y externo; vigila y resguarda las instalaciones sede de los Edificios de Platanal, Paris (sic), Bolero y Museos; presta apoyo a las autoridades Nacionales, Estadales y Municipales dentro de los Edificios Sedes del Ministerio; participa en operativos especiales tales como: requisas ordinarias o extraordinarias a los internos, incautación de armas de fuego, armas blancas, artefactos explosivos y sustancias de tenencia prohibida; presta el auxilio que reclamen la ejecución de las Leyes y Disposiciones de Poder Judicial; acopia los informes relacionados con la conducta del personal adscrito al organismo y forma el expediente que complete los estudios técnicos que deban realizar; todo ello dentro de un grado de confidencialidad (…)”.
Al respecto, el Juzgador de Instancia señaló que “(…) las funciones desempeñadas por el accionante, relacionadas con la seguridad de los establecimientos penitenciarios y pertenecientes al Ministerio del Interior y Justicias, en donde se evidencia claramente que tenía bajo su responsabilidad además la seguridad, custodia y disciplina de la población reclusa, tenía la responsabilidad de la disciplina del personal adscrito al organismo, dichas funciones entrañan sin lugar a dudas un grado de responsabilidad lo cual amerita que la Administración obligatoriamente designe personal de confianza que cumpla con las directrices y con las actividades encomendadas para tan delicado cargo; todo esto aunado a la existencia del Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.975 de fecha 01 de junio de 1992, en el cual se declaró como de confianza los cargos del Ministerio de Justicia que pertenezcan al Personal de Régimen Penitenciario, entre otros, el cargo de Vigilante, no cabe dudas que el ciudadano Nelson José Rojas Chirinos ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que si se encuentran llenos lo extremos de Ley al encuadrar las funciones del cargo en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en las funciones de seguridad de estado y en el Decreto arriba mencionado, por lo que no se denota que la Administración haya incurrido en los vicios de inmotivación, errónea interpretación de la norma o falso supuesto (…)”.
Ello así, observa esta Alzada que en el Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 1° de junio de 1992, en virtud de las funciones realizadas por el personal de régimen penitenciario, el cual es “(…) cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa (…)”, se calificaron como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante (todos grado 99).
Aunado a ello, es importante destacar que posteriormente, mediante Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, y con fundamento en que “las actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituyen funciones de seguridad y de confianza”, se declararon de confianza a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos. (Véase sentencia Nº 2008-1130 de fecha 26 de junio de 2008, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Hilda Fátima Pérez Hernández Vs. Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia).
Por lo tanto, se desecha el alegato referido a que “(…) la Resolución Nº 120, no acompaño (sic) un ‘ORGANIGRAMA ESTRUCTURAL, lo dicho en el contenido en el acto administrativo (…), esto el respectivo REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO O MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASE DE CARGO DEL ORGANIMO (sic), de allí, que sea necesario para los órganos jurisdiccionales verificar que el cargo calificado como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, se encuentre previsto como tal en una norma legal y que las funciones atribuidas al cargo se encuentren en los supuestos establecidos en la norma y sean además ejercidas efectivamente por el funcionario”, toda vez que, conforme a las disposiciones contenidas en los Decretos mencionados, y según los cuales el cargo de Vigilante, fue declarado de confianza, constata la Corte que el recurrente conocía que el referido cargo había sido catalogado como de confianza en virtud de los aludidos Decretos, dado que el mismo implicaba un alto grado de responsabilidad, compromiso y confidencialidad, por cuanto su desempeño estaba relacionado con el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado, las cuales constituyen funciones de seguridad y de confianza, siendo en consecuencia el citado cargo por la naturaleza de las funciones y actividades desarrolladas en su ejercicio, de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, conforme a las citadas disposiciones, razón por la que el órgano querellado podía proceder a removerlo libremente. Así se decide.
3.- De la denuncia del error de interpretación de los artículos 60, 61 y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa:
Resta por examinar la denuncia presentada por la parte apelante referida a que el Juez de Instancia “(…) de Haber interpretado la recurrida correctamente los articulo (sic) 94, y 95 de la Ley Orgánica del Trabajo y de haber aplicado los artículos 60, 61, y 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa para resolver la controversia, habría concluido que, la relación funcionarial del recurrente (…) estaba en suspenso, y pendiente la suspensión (…) la Administración Publica (sic), estaba impedida de remover y retirar al administrado, por esta (sic) Constitucionalmente Protegido por los articulo (sic) 89 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el articulo (sic) ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto en la Resolución Nº 120 (…) era de nulidad absoluta”.
Por otra parte, el Juez de Primera Instancia señaló que “(…) para el momento en que el actor se da por notificado de la decisión de removerlo y retirarlo del cargo que ostentaba, éste se encontraba de reposo medico (sic) debidamente expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que según el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los casos de enfermedad que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias, no haciéndose distinción entre funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, lo que quiere decir, que si bien es cierto que el cargo que ejercía el accionante era de libre nombramiento y remoción, también es cierto que el recurrente se encontraba incapacitado para el ejercicio del cargo, por lo que, al habérsele otorgado un certificado de incapacidad el acto debía ser prorrogado o suspendido hasta tanto cesara dicha incapacidad, esto por encontrarse el querellante amparado por el permiso a que tiene derecho por la incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que, la Administración no podía proceder al retiro del accionante, mientras éste se encontraba de reposo (…)”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, el Juez a quo señaló que “(…) el periodo (sic) de incapacidad cesó el 29 de agosto de 2005, tal y como consta al folio 20 del expediente judicial, y visto que no consta o no se puede determinar en que (sic) fecha efectivamente se procedió a la desincorporación del actor de la nomina (sic) de personal del organismo, este Juzgado solamente debe ordenar el pago del periodo (sic) comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 29 de agosto de 2005, todo esto en virtud, como ya se explicó anteriormente, que no se podía efectuar el retiro del accionante hasta tanto cesara la incapacidad del funcionario, por lo que el acto dictado surtía sus efectos al termino del vencimiento del periodo (sic) de incapacidad, y esto es así, por la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que ostentaba el ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, por lo que en atención a los razonamientos de hechos y de derecho anteriormente señalados, este Tribunal niega la reincorporación del actor al cargo que ostentaba (…)”
Al respecto, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid Sentencia N° 1884 de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel, Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.A Vs. Fisco Nacional).
Ello así, advierte esta Alzada que a criterio del apelante el Juzgado a quo incurrió en el aludido vicio, por cuanto a su decir “(…) el vicio denunciado en la presente denuncia fue determinante en el dispositivo del fallo pues de no haberse incurrido en los errores de juzgamiento denunciados, la recurrida habría declarado la nulidad del acto administrativo esto es la Resolución Nº 120 de fecha 120 de fecha 23 de junio 2005, y consecuencia la reincorporación del recurrente”.
Al respecto, observa esta Corte que:
• Corre inserto al folio 18 del expediente judicial, Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano Nelson Rojas Chirinos, mediante el cual se le otorgó un período de incapacidad desde el día 26 de mayo 2005 hasta el 27 de junio de 2005.
• Cursa al folio 19 del expediente judicial, Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano Nelson Rojas Chirinos, mediante el cual se le otorgó un período de incapacidad desde el 27 de junio de 2005 hasta el día 27 de julio de 2005.
• Riela al folio 20 del expediente judicial, Certificado de Incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano Nelson Rojas Chirinos, mediante el cual se le otorgó un período de incapacidad desde el día 28 de julio de 2005 hasta el 28 de agosto de 2005, debiendo reintegrarse a su trabajo el 29 de agosto de 2005.
• A los folios 43 al 45 del expediente judicial, cursa oficio Nº 3532 de fecha 23 de junio de 2005, contentivo de la Resolución Nº 120, mediante el cual se le notificó al ciudadano Nelson Rojas Chirinos, en fecha 7 de julio de 2005, de su remoción del organismo.
Siendo esto así, se observa que para la fecha en que el Nelson Rojas Chirinos, fue notificado de la remoción, esto es el 7 de julio de 2005, el mismo se encontraba de reposo médico, tal y como se evidenció en líneas anteriores, por lo que se entiende que la situación, no afecta el acto en cuanto a su validez, sino su eficacia, pues, la primera relativa al cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta efectos.
Así pues, tenemos que la observancia de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre él, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (Vid. Sánchez Torres, Carlos Ariel, El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. pags. 137 y 138, Bogotá).
Así, es importante destacar que no adquiere eficacia cualquier notificación efectuada estando un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo ha señalado esta Corte mediante decisión el N° 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “(…) situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 87, 84 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2.202 del 27 de noviembre de 2008).
Ello así, observa esta Corte que tal como se señaló anteriormente, el recurrente se encontraba de reposo, por lo que la notificación de su remoción comenzaría a surtir efectos una vez culminado el mismo, es decir, se tendrá como removido a partir del 29 de agosto de 2005, fecha en la que debía reintegrarse a su puesto de trabajo, tal como se desprende del propio certificado de reposo que riela al folio 20 del expediente administrativo, y como fuere declarado por el Juzgador de Instancia.
Por lo tanto, comparte esta Corte la decisión dictada por el Juzgado a quo relativo a que “(…) ORDENA el pago del periodo (sic) comprendido desde el día en que el recurrente se dio por notificado del acto administrativo de remoción y retiro hasta el día en que cesó el reposo por incapacidad otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es decir, desde el día 07 de julio de 2005 hasta el día 28 de agosto de 2005, así como también el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber percibido, en dicho periodo (sic), de no haber sido retirado”, en consecuencia se desestima la referida denuncia. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte comparte el criterio sostenido por el a quo en virtud de lo cual resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Nelson José Rojas Chirinos, en virtud de que el Tribunal de Instancia, al analizar los elementos fácticos contenidos en el texto del acto impugnado, decidió conforme a todo los alegatos y defensas expuestos por las partes. Así se declara.
VII
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha en fecha 3 de marzo de 2008, por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano NELSON JOSÉ ROJAS CHIRINOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de octubre de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL INTERIOR Y JUSTICIA.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/5
Exp. N° AP42-R-2008-000274

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009________.

La Secretaria,