EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-001099 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL El 19 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 08-1179 de fecha 2 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el abogado Noel Lenin Quiroz Mujica, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 89.292, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GÓMEZ, titular de la cédula de identidad N° 13.105.792, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO. Tal remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 3 de junio de 2008, por el cual el mencionado Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto por la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando en representación del Fiscal General de la República, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 26 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hechos y de derecho en que fundamentó su apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguiente de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. El 2 de julio de 2008, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, antes identificada, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito de fundamentación de la apelación. El 30 de julio de 2008, se dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El 5 de agosto de 2008, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho otorgados para la promoción de pruebas. En esta misma fecha, la abogada María Alejandra Torrealba Gómez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.292, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de promoción de pruebas. El 6 de agosto de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado por la abogada María Alejandra Torrealba Gómez. Mediante auto de esta misma fecha, se dejó constancia que comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. El 11 de agosto de 2008, vencido como se encontraba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. El 18 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el cual fue recibido en esta misma fecha. Mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, providenció acerca de las pruebas promovidas por la abogada María Alejandra Torrealba Gómez, admitiendo las documentales promovidas señaladas con las letras “A” y “B” en el escrito de pruebas, en cuanto ha lugar en derecho se refiere, salvo su apreciación en la definitiva. El 6 de octubre de 2008, se ordenó computar por Secretaría los días de despachos transcurridos desde el día 25 de septiembre de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta la fecha de emisión del presente auto, inclusive. En esta misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que “[…] desde el día 25 de septiembre de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han transcurrido cuatro (4) días de despacho correspondientes a los días 30 de septiembre, 01, 02 y 06 de octubre de 2008. Caracas, 06 de octubre de 2008.” El 6 de octubre de 2008, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continuara su curso de ley, el cual se recibió en esta misma fecha. El 14 de octubre de 2008, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 2 de julio de 2009, a las 11:40 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 2 de julio de 2009, fecha en la cual se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se difirió la celebración del mismo, hasta una nueva oportunidad. Mediante auto de fecha 7 de julio de 2009, se dejó constancia que se difirió para el día miércoles 12 de agosto de 2009, a las 11:40 de la mañana, el acto de informes en forma oral en la presente causa. El 4 de agosto de 2009, se difirió para el día miércoles 21 de octubre de 2009, a las 11:40 de la mañana, el acto de informes en forma oral en la presente causa. El 21 de octubre de 2009, tuvo lugar la celebración de informes en forma oral en la presente causa, el cual se declaró “DESIERTO” por no encontrarse presente las partes a intervenir. El 22 de octubre de 2009, se dijo “Vistos”. El 27 de octubre de 2009, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 16 de abril de 2007, la ciudadana María Alejandra Torrelaba Goméz, asistida por el abogado Noel Quiroz Mujica, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que ingresó al Ministerio Público con el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en fecha 23 de mayo de 2003, siendo designada, posteriormente, en fecha 30 de junio de 2004, Fiscal Auxiliar Interino Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, cargo este que se encontraba vacante, que durante el tiempo laborado no consta en su expediente ninguna sanción disciplinaria por haber siempre cumplido a cabalidad sus deberes conforme a la Ley; sin embargo, el día 30 de enero de 2007, mediante comunicación N° DSG-4.284 fue notificada que sería sustituida en su cargo por el abogado Oswaldo Rafael Freites Rodríguez, a partir del 31 de enero de 2007. Denunció que resulta incongruente la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, mediante la cual se le sustituyó del cargo puesto que “ […]el Fiscal General de la República invocando las atribuciones que le confieren los numerales 1 y 3 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por un lado designa a un abogado para que ejerza el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público y como consecuencia de ello su sustitución, procede a la sustitución de [su] persona.” Adujó que bajo el supuesto anterior pareciera que no existiera normativa legal que regule la destitución de un Fiscal Auxiliar Interino, sino que a falta de ello se procede con la figura de sustitución, sin procedimiento previo y sin mediar causa ajena de destitución, menoscabando la estabilidad en el trabajo a la que tiene derecho, incurriendo en violación del artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Sostuvo que en el caso de autos “[…] se omitió cualquier procedimiento administrativo sancionatorio previo, pues no se [le] notificó de los cargos, no haber audiencia previa, no se [le] dio a conocer en que falta [puso] haber incurrido, ni exponer los alegatos que [le] pudieran beneficiar, como tampoco [tuvo] acceso al expediente […]”, razón por lo cual consideró que el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta. Destacó que siendo el Ministerio Público el Órgano del Estado encargado de velar por los intereses particulares, por el respeto de los derechos y garantías constitucionales en los procesos judiciales, así como la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el previo y el debido proceso, sea esta misma Institución la que menoscaba de manera sistemática y reiterada el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario que sustituye por medio de un acto administrativo, al igual como el derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo. Que “El hecho que la administración desconozca […] [su] estabilidad laboral bajo el nombramiento como Fiscal Auxiliar Interino hasta nuevas instrucciones de la superioridad, ello con base a lo establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público que establecen como condición para ingresar a la carrera fiscal la necesaria celebración de un concurso de oposición, no obsta que como trabajadora goce de la más mínima estabilidad laboral, cuando la falta de cumplimiento de ese requisito no [le] es atribuible a su voluntad o desempeño, sino a la institución misma, aunado a que la actuación del Fiscal General de la República viola la disposición legal contenida en el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que señala expresamente que en caso de falta absoluta de un determinado representante del Ministerio Público o en caso de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo.” Señaló, que en su caso particular la Resolución Nº 436 de fecha 30 de junio de 2004, se le designó Fiscal Auxiliar Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto el cargo estaba vacante y que conforme al artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que mal podía haber sido destituida sin que se hubiese convocado a un concurso correspondiente a dicho cargo. Que no pretende solicitar los derechos de un funcionario de carrera ya que no ha participado en concurso de oposición, pero que no debe permitirse en un estado Social de Derecho y de Justicia que se pretenda tener Fiscales Interinos de manera permanente, sin la posibilidad de participar en un concurso generando una situación confusa e irregular para su ingreso, permanencia y sustitución, lo que conlleva un franco menoscabo de su derecho a la defensa y a la estabilidad en el trabajo en una institución que irónicamente es la encargada, por mandato constitucional, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías consagradas a favor de los ciudadanos en la Constitución Nacional y demás leyes. Sostuvo que “[…] al permanecer durante tres años y ocho meses, en una institución esta tenía la obligación de realizar los concursos de oposición correspondientes para la provisión de cargos y al no habérse[le] dado la oportunidad de superar aquellas evaluaciones a las que debía someter[se] y demostrar la capacidad necesaria para permanecer en el cargo, aún cuando había superado el periodo de prueba de dos años según lo establece el Estatuto de Personal de la Institución y aún cuando el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, establece claramente que el Fiscal Interino permanecerá en el cargo hasta tanto se convoque al concurso correspondiente, fue vulnerado [su] derecho a defenderse de un acto irrito como lo es la Resolución Nº 59 de fecha 26-01-2007 y consecuencialmente transgredida [su] estabilidad laboral.” Conforme las consideraciones expuestas, solicitó se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 59 de fecha 26 de enero de 2007, y se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de todos los sueldo dejados de percibir y de todos los aumentos decretados, pago de cesta tickets de alimentación, disfrute de vacaciones con su respectivo bono vacacional y bonos especiales que se hayan decretado. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 27 de junio de 2007, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando en representación del Fiscal General de la República, consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto aduciendo lo siguiente: Negó, rechazó u contradijo en todas y cada una de sus partes las pretensiones expuestas en el escrito libelar por la recurrente ya que la misma ingresó mediante Resolución Nº 282 de fecha 23 de mayo de 2003, para el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena a partir del 30 de mayo de 2003, y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad en sustitución del abogado Argenis José Larez. Que para ingresar a la carrera de fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición, tal como lo establece el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, de la misma manera el artículo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, dispone el ingreso a los cargos de carrera es por concurso, en tal sentido no se puede concluir que la designación de la querellante en el cargo de Auxiliar de Fiscal Interno en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena involucraba su ingreso a la carrera fiscal y por ende estabilidad en el cargo en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto Personal del Ministerio Público, dado que su designación fue con carácter interino y hasta nuevas instrucciones del Fiscal General de la República, que de esta manera se pronunció en sentencia de fecha 27 de junio de 2006 el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo Región Capital. Consideró que “[…] si bien es cierto que el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad de que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma en que debe entenderse tal estabilidad, también lo es, que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del Texto Fundamental.” Reiteró que la recurrente no ingresó a la carrera de los fiscales del Ministerio Público, por lo que podía ser removida y retirada sin necesidad de la apertura de un procedimiento sancionatorio, dado que su nombramiento tenía carácter temporal, al respecto invocan el criterio jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 10 de agosto de 2001. Solicitó la valoración del expediente administrativo por su carácter de documento público administrativo, en el cual se encuentran los antecedentes de servicio de la recurrente, por cuanto según sus dichos se deduce que el cargo para el cual fue designada es de Fiscal Auxiliar Interno, razón por la cual fue adoptada la medida de sustitución en el cargo de una funcionaria que no gozaba de estabilidad. Finalmente, solicitó se declare sin lugar el recuso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez, contra la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República. III DEL FALLO APELADO En fecha 10 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, suscrito por el ciudadano Fiscal General de la República, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Ahora bien, observa el Tribunal que la condición de Fiscal Auxiliar Interino no se encuentra determinada en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en el Estatuto Personal del Ministerio Público, en consecuencia y a pesar de ello se hace imperativo establecer que dentro de la Administración Pública bien sea Nacional, Estadal o Municipal, existen solo dos clases de funcionarios públicos de carrera y el funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función pública los cuales tiene un régimen disciplinario aplicable diferente. En tal sentido, los primeros conforme a lo establecido en la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública son aquellos funcionarios que han ingresado a través de la realización de un concurso de oposición, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los de libre nombramiento y remoción serán aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley; por su parte la Ley Orgánica del Ministerio Público, vigente ratione temporis, en el primer aparte del artículo 79 establece que para ingresar a la carrera como fiscal se requiere aprobar un concurso de oposición, sin embargo observa el Tribunal que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público dispone que serán funcionarios de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones permanentes, siendo oportuno resaltar que en el Parágrafo Tercero del referido artículo 8° se establece que quedan exceptuados del cumplimiento del periodo de prueba, quienes vayan a desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, se encuentra igualmente dispuesto en el artículo 146 Constitucional que los cargos en la Administración son de carrera, esa es la regla, siendo pertinente indicar que los referidos servidores públicos, gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus cargos, de tal manera que solo pueden ser retirados de sus cargos por las causales contempladas, bien sea en el Estatuto especial de Empleo Público o en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según les sea aplicable, conforme a lo cual siendo este un derecho altamente protegido y bajo la perspectiva que también existen en la Administración los cargos de libre nombramiento y remoción, lo cual constituye la excepción por imperativo de la Ley, y que en sentido contrario son aquellos que disfrutan de ciertos derechos de los funcionarios de carrera, sin embargo no disfruta de los derechos que son exclusivos de los funcionarios de carrera como es el caso del derecho a la estabilidad el cual es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por la cual conforme a lo expresado deberá, entonces, la Administración Pública determinar de manera previa y taxativa los cargos calificados como de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura organizativa, o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante a los fines de la aplicación de la norma en referencia, labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto. Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo de la querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por ésta, y si las mismas eran de un funcionario de libre nombramiento y remoción. En este mismo orden de ideas se observa que se encuentra establecido en el primer aparte del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que los cargos de libre nombramiento y remoción serán aquellos que así se determine en el nombramiento del funcionario o empleado o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República, posterior a lo cual se hace mención de algunos de ellos dentro de los cuales no se encuentra establecido el cargo de Fiscal Auxiliar Interino, desempeñado por la recurrente, y en lo que respecta al acto administrativo por el cual fue designada tampoco se menciona que sea de libre nombramiento y remoción, en consecuencia el cargo ostentado por la recurrente es un cargo de carrera, conforme a lo previsto en el artículo 8 del Estatuto del Ministerio Público, más no Fiscal de carrera en virtud que tal como lo consagra el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público para ingresar a la carrera fiscal es necesario la realización de un concurso de oposicición [sic], pero si debe ser considerada funcionario de carrera ya que como quedo evidenciado la recurrente estuvo en el cargo desde el 01 de mayo de 2003 hasta el 30 de enero de 2007, vale decir, tres (3) años y ocho meses de lo que se infiere que supero [sic] el periodo de prueba, además que durante ese tiempo le fueron realizadas tres (3) evaluaciones, conforme consta a los folios 26, 27 y 28 del expediente administrativo, las cuales fueron aprobadas, de lo que deriva que quedaba a cargo de la Administración, la carga procesal de probar en sede judicial la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y al no demostrarlo debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. De lo antes expuesto se concluye que al ser la recurrente una funcionaria de carrera del Ministerio Público, solo es procedente el retiro al producirse algunos de los supuestos establecidos en el artículo 105 del Estatuto del Ministerio Público donde no se encuentra prevista la figura de la suspensión, figura esta que le sirvió de fundamento legal al Fiscal General de la República, para poner fin a la relación laboral existente entre la recurrente y el Ministerio Público tal como consta de la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007.Así se decide. Por otra parte y en atención a la diferencia existente entre funcionario de carrera y funcionario de libre nombramiento y remoción, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí, la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera que, por su condición, aún cuando pueden ser removidos de sus cargos, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso o de designación especial posterior, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes y, en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Pública tal como lo establece el artículo 43 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, consecuencia de lo cual se produce el retiro definitivo del funcionario de la Administración Pública. Conforme a lo antes expuesto, queda evidenciado que en el caso de marras se produjo un vicio de falso supuesto de derecho, pues si bien es cierto que el Fiscal General del Ministerio Público fundamento [sic] el referido acto en los artículos 1 y 21 numerales 1º y 3º de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, aplicable ratione temporis, estas normas legales no lo facultan para ‘sustituir’ a ningún funcionario público, sea este de carrera o de libre nombramiento y remoción, y mucho menos como en el caso de autos donde la recurrente había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, tal como se desprende del Certificado de Funcionario Público que corre inserto al folio 32 del expediente administrativo, por lo que al tratarse de un empleado con la condición de funcionario de carrera administrativa, el retiro debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario, en consecuencia debió reconocerle a el querellante el derecho a la estabilidad y a la reubicación por considerar que si bien no ingresó a la carrera fiscal, tiene la condición de funcionario de carrera administrativa, por tanto el incumplimiento al procedimiento establecido en la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, esto, es sin la realización del procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente se produce la violación del debido proceso, lo que hace incurrir a la administración en el vicio de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’. Así se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GOMÉZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.105.795, asistida por el abogado NOEL LENIN QUIROZ MUJICA, contra el acto administrativo de sustitución contenido en la Resolución N° 59, de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el Fiscal General de la República, en consecuencia decide: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GOMÉZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.105.795, asistida por el abogado NOEL LENIN QUIROZ MUJICA, contra el acto administrativo de sustitución contenido en la Resolución N° 59, de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el Fiscal General de la [sic] a los fines de obtener la nulidad del acto administrativo de sustitución contenido en la Resolución. SEGUNDO: Se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la FISCALIA SEXAGÉSIMA TERCERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, o a otro de igual o superior jerarquía con el pago correspondiente de los salarios dejados de percibir y las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde su desincorporación hasta su total y definitiva incorporación, se acuerde el disfrute de vacaciones con el pago respectivo del bono vacacional al cual tenía derecho de no haberse producido el ilegal retiro. CUARTO: Se niega el pago de los cesta tickets de alimentación, en virtud que este es procedente solo cuando hay una prestación efectiva de servicio. QUINTO: Para el calculo de la suma adeudada se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo con los respectivos intereses moratorios establecidos en el artículo 92 Constitucional, la cual será realizada por un solo experto conforme a lo dispuesto en el articulo 249 Código de Procedimiento Civil.” IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 2 de julio de 2008, la abogada Miriam Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando en representación del Fiscal General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos: Denunció que “ […] la sentencia recurrida se encuentra fundada en una motivación contradictoria, infringiendo con ello lo establecido en el ordinal 40 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 eiusdem, además de contener una errada de interpretación respecto al contenido y alcance del artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de los artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, lo que determina su nulidad, de conformidad con los ordinales 1° y 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.” Indicó que el fallo apelado aseveró “[…] que el cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO no se encuentra establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, ni en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y que dentro de la Administración Pública sólo existen cargos de carrera y cargos de libre nombramiento y remoción, de manera que, siendo que el cargo de la querellante no es un cargo libre nombramiento y remoción de los establecidos en el artículo 3 Estatuto de Personal del Ministerio Público, ni fue calificado así al momento de su designación como Fiscal Auxiliar”, el cargo ostentado por la recurrente es de carrera. Al respecto, sostuvo que “[…] se evidencia la contradicción en que incurrió el A quo, ya que por una parte sostiene que el cargo de Fiscal Auxiliar es de carrera, pero que la querellante no era funcionario de carrera, no obstante concluye que el hecho de que la querellante ingresara al Ministerio Público mediante designación efectuada directamente por el Fiscal General de la República, haya superado el período de prueba y haya sido evaluada anualmente, supone en su criterio, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GÓMEZ posee la cualidad de funcionario de carrera y en consecuencia, tiene derecho a la estabilidad en el cargo, de conformidad con las normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal.” Que “[…] tal como se evidencia en el expediente administrativo de la querellante, ésta ingresó al Ministerio Público, en condición de ‘…FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena, a partir del 30-05-2003 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad, en sustitución del ciudadano abogado Argenis José Linares, quien pasará a otro destino en virtud de lo cual, no cabe duda que tal designación no implicaba su ingreso a la carrera fiscal y por ende su pretendida estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; por el contrario, los términos en que fue designada reflejan con meridiana claridad su condición de temporalidad en dicho cargo.” Arguyó que “[…] la conclusión a la que arribara el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, es consecuencia de la errónea interpretación en que incurriera respecto al alcance y contenido del artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de los artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998 y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, las cuales, interpretadas en concordancia con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen que la única forma de ingreso a la carrera del Ministerio Público es mediante la aprobación del ‘... concurso de oposición con la mayor calificación, la cual deberá estar por sobre el setenta y cinco por ciento (75%) de la escala de puntuación establecida’.” Que “[…] el A-quo forzó la aplicación de dicha horma al caso sometido a su análisis, originando su evidente distorsión y una limitada apreciación de su alcance en el contexto de aplicación, al asumir que la mora de la Administración respecto a la realización del concurso de oposición previsto en la Constitución para que el ingreso de los aspirantes se realice con fundamento en las aptitudes y méritos de los mismos, con la finalidad de garantizar una Administración eficiente y expedita al servicio de los ciudadanos, permite justificar el pretender adquirir estabilidad en el cargo en contradicción a la normativa que regula la materia.” Manifestó que la remoción y el retiro del cargo que ocupaba la querellante como Fiscal Auxiliar Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas operó como consecuencia de que no ingresó la carrera fiscal, producto de la celebración de un concurso de oposición, y se encontraba ejerciendo el cargo de forma temporal, en virtud de lo cual, el Fiscal General de la República, en ejercicio de las potestades estatutarias que le confieren los artículos 1° y 21 numerales 1 y 3, de la Ley Orgánica del Ministerio Público tenía plena competencia para ello. Luego de citar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como por las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que “De acuerdo con las anteriores consideraciones, queda evidenciado […] que la sentencia apelada contiene una motivación contradictoria, así como, una errada interpretación y aplicación de los artículos 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, además de contravenir lo dispuesto en el artículo 146 de la Carta Magna y los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el ingreso a la carrera dentro de la Administración Pública […].” Conforme las consideraciones expuestas, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la Competencia Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de la apelación ejercida contra la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 10 de marzo de 2008, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez contra la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, emanado del Fiscal General de la República. -Del recurso de apelación interpuesto: Determinada su competencia corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto. Como punto previo, es menester para esta Corte precisar que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez, tiene por objeto la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, mediante el cual el Fiscal General de la República resolvió sustituir a la referida ciudadana del cargo Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Ello así, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión de 10 de marzo de 2008, declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad interpuesto, y en consecuencia anuló el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 59 de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el ciudadano Fiscal General de la República, ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y finalmente negó el pago de los cesta tickets de alimentación, en virtud que éstos sólo proceden cuando existe una prestación efectiva de servicio. En tal sentido, la representación del Ministerio Público denunció que el Juzgado de la Causa incurrió en el vicio de contradicción, infringiendo con ello el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 244 ejusdem, además de contener una errada de interpretación respecto al contenido y alcance del artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, de los artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.” Sostuvo que “[…] se evidencia la contradicción en que incurrió el A quo, ya que por una parte sostiene que el cargo de Fiscal Auxiliar es de carrera, pero que la querellante no era funcionario de carrera, no obstante concluye que el hecho de que la querellante ingresara al Ministerio Público mediante designación efectuada directamente por el Fiscal General de la República, haya superado el período de prueba y haya sido evaluada anualmente, supone en su criterio, que la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GÓMEZ posee la cualidad de funcionario de carrera y en consecuencia, tiene derecho a la estabilidad en el cargo, de conformidad con las normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y su Estatuto de Personal.” Luego de citar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así como por las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, indicó que “De acuerdo con las anteriores consideraciones, queda evidenciado […] que la sentencia apelada contiene una motivación contradictoria, así como, una errada interpretación y aplicación de los artículos 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, además de contravenir lo dispuesto en el artículo 146 de la Carta Magna y los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con el ingreso a la carrera dentro de la Administración Pública […].” En atención a los argumentos precedentemente expuesto, esta Corte observa que la denuncia planteada por la representación judicial del Ministerio Público, se circunscribe en atacar el fallo apelado en razón de que incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma que sirvió de fundamento para tomar la decisión, ésta es, la contenida en los artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, siendo que dicha interpretación contraviene con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, con respecto al vicio relativo a la errónea interpretación de una norma jurídica, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; ha sostenido lo siguiente: “(...) entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A); la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente: “Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”. Precisado lo anterior, y a los fines de dilucidar la denuncia planteada esta Alzada estima pertinente analizar el criterio sostenido por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión de 10 de marzo de 2008, mediante el cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto, con fundamento que el cargo ostentado por la funcionaria querellante era un cargo de carrera, siendo lo expuesto por éste que “en el caso de autos donde la recurrente había adquirido con anterioridad la condición de funcionaria de carrera, tal como se desprende del Certificado de Funcionario Público que corre inserto al folio 32 del expediente administrativo, por lo que al tratarse de un empleado con la condición de funcionario de carrera administrativa, el retiro debía sujetarse al procedimiento establecido para este tipo de funcionario”. Al respecto, observa esta Corte que el ingreso de la recurrente se produjo en fecha 23 de mayo de 2003, mediante Resolución Nº 282 emanada del Fiscal General de la República designada al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional, para que ejerciera “hasta nuevas instrucciones” el aludido cargo. (Vid. Folio 8 del expediente administrativo). Asimismo, esta Corte evidencia que riela al folio 6 del citado expediente administrativo, Oficio Nº DRH-DTD-CR-836-2004 “MOVIMIENTO DE PERSONAL” de fecha 3 de julio de 2004, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, informó que la ciudadana María Torrealba Fiscal Auxiliar (Interino), grado 01-F, ubicada en la Fiscalía 6º del Ministerio Público a Nivel nacional, fue propuesta con el cargo de Fiscal Auxiliar (Interino), grado 01-F en la Fiscalía 63º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. De las documentales citadas, esta Corte advierte que el ingreso de la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello (ciudadano Julián Isaías Rodríguez Díaz, entonces Fiscal General de la República), siendo posteriormente traslada a otra Fiscalía bajo el mismo cargo, grado y en las mismas condiciones salariales, conforme al citado Oficio de Movimiento de Personal de fecha 3 de julio de 2004. Asimismo, se aprecia de la narrativa del recurso contencioso administrativo funcionarial que entre las afirmaciones expuesta por la representación legal del recurrente, está el reconocimiento de que su nombramiento al cargo del cual fue sustituida en el Organismo querellado, se produjo a través de la designación que se le hizo en el cargo de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas. (Vid. Folios 1 al 8 del expediente judicial). En tal sentido, siendo que el objeto de la controversia en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa en la cualidad o no de funcionario público de carrera fiscal del querellante en el ejercicio del cargo público como Fiscal Auxiliar Interino, carácter éste que sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público, esta Corte estima necesario efectuar tal como lo hizo mediante decisión de fecha 29 de junio de 2009, Expediente Nº AP42-R-2008-000206 (Caso: José Morales Gavidia contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público) las siguientes consideraciones: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera. Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 de fecha 22 de junio de 2008, (caso: Eusebio Gilaranz Sanzo vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público), al señalarse que: “(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa. Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad. Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad. Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”. En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, el cual es del tenor siguiente: Artículo 35. En caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público, que no sea de los señalados en los artículos precedentes, el Fiscal General de la República convocará al suplente respectivo, según el orden de su designación, quien permanecerá en el cargo hasta tanto se provea la vacante, para lo cual deberá abrirse el concurso correspondiente, dentro de los quince días (15) continuos siguiente a aquél en que se produzca la falta absoluta. En caso de la creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo” (Destacado nuestro). Así, en análisis de la disposición contenida en el artículo 35 supra citado, advierte esta Corte, que en su fallo Número 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna. Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Número 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (caso: Gabriela Elena Flores Elías vs. Fiscalía General de la República), en virtud de la cual precisó lo siguiente: “Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Destacado de esta Corte) Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia número 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006 de esta misma Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla vs. República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio Público). De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción. Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que el querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera como Fiscal del Ministerio Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, único medio por el cual, en sintonía con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podía ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir, como se observó con anterioridad, su derecho a la estabilidad según el cual no podría ser removida de su cargo sino como consecuencia de la causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación del debido procedimiento administrativo previamente señalado. (Vid sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-384 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: Bernardo Odierno Herrera contra la Fiscalía General de la República). Sumado a lo anterior, esta Corte estima pertinente reiterar que en el caso de autos el ingreso de la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez, obedeció a una designación o nombramiento que fue dictada y materializada por la voluntad del ciudadano Fiscal General de la República, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso, aunado a que su traslado a la Fiscalía Sexagésima Tercera del Área Metropolitana de Caracas, tuvo lugar con ocasión al movimiento de personal efectuado por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, pero bajo el mismo cargo, grado y condiciones salariales, siendo que la misma no fue en forma alguna modificada conforme los parámetros establecidos en el Estatuto del Personal del Ministerio Público así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva, razón por la cual es de suyo considerar que la querellante no puede ser considerada como un funcionario que carrera fiscal, tal como lo pautan las normas constitucionales y estatutarias actuales. De tal manera que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho toda vez que al carecer la querellante de la condición de funcionario de carrera, éste podía ser libremente sustituido en su cargo, comportando tal circunstancia su retiro definitivo de la Administración Pública, y así se declara. Conforme las consideraciones expuestas, y visto que el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su decisión de 10 de marzo de 2008, erró al considerar que en este caso que la recurrente es una funcionaria de carrera del Ministerio Público, siendo procedente el retiro sólo al producirse algunos de los supuestos establecidos en el artículo 105 del Estatuto del Ministerio Público, lo cual no se corresponde con lo pautado en las normas constitucionales y estatutarias señaladas, motivo por el cual esta Corte considera que efectivamente el a quo incurrió en errónea interpretación del artículos 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por lo que declara CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Miriam Pineda, actuando con el carácter de representante judicial del Ministerio Público. En consecuencia, esta Corte REVOCA la sentencia de fecha 10 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana María Alejandra Torrealba Gómez, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio Público. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de marzo de 2008, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana MARÍA ALEJANDRA TORREALBA GÓMEZ, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO PÚBLICO. 2.- CON LUGAR la apelación ejercida. 3.- REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 10 de marzo de 2008. 4.- Conociendo del fondo del asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los cuatro (04) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ Exp. Nº AP42-R-2008-001099 ASV/F. En la misma fecha ___________________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________________. La Secretaria.