JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001384
En fecha 19 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1025 de fecha 29 de julio de 2008, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano MANUEL RAMÓN TORTOZA CASTILLOS, asistido por la abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 25.200, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 30 de enero de 2008, por la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 14 de octubre de 2008, la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 29 de octubre de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 4 de noviembre de 2008, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.
Por auto de fecha 30 de octubre de 2008, esta Corte observó que “(…) por error material involuntario, no aparece registrado en el Libro Diario Digitalizado, el auto de fecha 24 de septiembre de 2008, donde se dio cuenta a la Corte del presente expediente, en consecuencia, se ordena asentar la referida actuación en el aludido Libro (…)”. (Negrillas del auto).
Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el 22 de octubre de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 3 de agosto de 2009, el abogado Luis Edgardo García Sánchez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.808, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del Estado Vargas, consignó poder que acreditaba su representación.
El 22 de octubre de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos Luis Edgardo García Sánchez y Juan Fidalgo Núñez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 28.808 y 114.575, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Gobernación del Estado Vargas, quienes consignaron escrito de informes.
Por auto de fecha 26 de octubre de 2009, esta Corte dijo “Vistos”.
En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 2 de noviembre de 2006, el ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, titular de la cédula de identidad Nº 12.715.801, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral del Estado Vargas, solicitud de calificación de despido contra la Gobernación del Estado Vargas.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2006, el Tribunal Primero de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Vargas, admitió la acción interpuesta de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo, declinó “(…) su competencia para conocer de la presente acción ante el Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (…)”.
Mediante oficio Nº 367/07 de fecha 22 de marzo de 2007, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo, remitió el presente expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En fecha 16 de abril de 2007, la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 16 de abril de 2007, el ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, asistido por la abogada María Teresa González, presentó recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Gobernación del Estado Vargas, en el cual explanó las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que en fecha 1º de octubre de 2000, ingresó a la Prefectura del Municipio Vargas del Estado Vargas, con el cargo de Comisario de Caserío I.
Expresó, que el 1º de noviembre de 2006, el prefecto del Municipio Vargas, de manera verbal lo removió del cargo que ejercía “(…) dando lectura a la Resolución, encontrándome confundido y sorprendido por la manera tan abrupta que se me notificaba de tal situación, no firmé el recibo de dicha Resolución, sin embargo se levanta un acta de negativa a firmar (…)”. (Negrillas del recurso).
Señaló, que es funcionario de carrera y que “(…) Para ser removido de mi cargo se ha debido realizar un procedimiento conforme a la Ley, sustentado en causales que la misma Ley establece, de no ser así se me esta (sic) violando el derecho a la estabilidad laboral y el debido proceso tutelados en los artículos 49, 93, 137, 139 y 144 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, lo que hace el Acto Administrativo nulo de nulidad absoluta de conformidad con el Artículo 19, numeral 1ro. y 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Indicó, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto “(…) el mismo señala que el cargo es de confianza y de Libre Nombramiento y Remoción pero sin señalar en que (sic) forma clara y precisa, porque (sic) es de confianza, cuales son las funciones del cargo que lo hace de confianza o por ende de libre nombramiento y remoción, en el acto que dio origen a mi remoción no se indicaron las funciones desempeñadas, toda vez que conforme lo ha establecido la Jurisprudencia, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas como de confianza requieren un alto grado de confidencialidad”.
Manifestó, que el cargo de Comisario de Caserío I que ocupaba no está estipulado como de confianza ni alto nivel dentro de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 10-2006, mediante el cual fue removido del cargo que ocupaba, y se ordenara “(…) la correspondiente reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de mi retiro hasta la efectiva reincorporación. con los aumentos a que hubo lugar, además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio”.
III
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“La pretensión del actor está dirigida a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 10-2006 suscrita por el ciudadano Prefecto del Municipio Vargas, Estado Vargas, mediante la cual fue removido del cargo que desempeñaba en el citado organismo de Comisario de Caserío I. Afirma que este último cargo no es de libre nombramiento y remoción, y que por ende, para proceder a su remoción debió la Administración ordenar la apertura de un procedimiento administrativo en el curso del cual, se le hubiese permitido ejercer las defensas que estimase pertinentes, afirmando que el citado acto adolece del vicio de inmotivación. Que en este no se expresaron las razones que sustentaron su remoción, y para calificar el cargo que desempeñaba como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, corre inserta al folio 29 del expediente, copia certificada del acto contenido en la Resolución N° 207 de fecha 1° de octubre de 2000, en la cual, textualmente se señala:

‘…
RESUELVE:
ARTICULO 1.- Se nombra al ciudadano MANUEL R. TORTOZA, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.715.801, en el cargo de COMISARIO DE CASERIO (sic), cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Jefatura Civil de la Parroquia Carayaca del Municipio Vargas, Estado Vargas, a partir del primero (01) de Octubre del 2000.
…’
Del texto parcialmente transcrito se evidencia que el actor ingresó a la Administración, mediante nombramiento efectuado por el ciudadano Prefecto del Municipio Vargas, sin que mediase un concurso público, requisito establecido en el Texto Constitucional ex artículo 146, motivo por el cual, no puede el actor afirmar que ostentada el carácter de funcionario público de carrera, hecho que se ve corroborado en actas del expediente, por no constar en el mismo instrumento alguno del cual se derive dicho carácter, y por ende, la pretendida estabilidad que se atribuye el accionante en el ejercicio de su cargo.
Asimismo se observa que en el acto de designación del actor supra transcrito, se especifica con claridad que el cargo de Comisario de Caserío I es de libre nombramiento y remoción, resultando por ello falsa la afirmación del actor, al señalar que la Administración modificó la calificación de ese cargo para proceder a su remoción demostrado como ha sido que desde su fecha de designación, éste tenía conocimiento de la calificación del cargo que ejercía como de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo expuesto se observa, que corre inserto a los folios 30 al 35 del expediente, el Manual de Procedimientos para Comisarios de la Prefectura del Estado Vargas, en el cual se especifican las funciones inherentes al cargo de Comisario de Caserío, entre las cuales se destacan:
1.- Tener un censo actualizado de todos los habitantes de su sector, en base a su edad, sexo, dirección, estado civil y nacionalidad.
2.- Llevar un libro de control de novedades diarias en el cual reflejara todo lo que ocurra en el área de su jurisdicción y presentarlo todo los viernes al Jefe (a) Civil.
3.- Llevar un Registro actualizado de los Ciudadanos (as) extranjeros ubicados en su jurisdicción, con todos sus datos personales, dirección, etc.; y enviará mensualmente al Jefe (a) civil de su Parroquia en informe del movimiento de entrada y salida de personas de otras nacionalidades que visiten o pernocten en el lugar.
4.- Estar atento al funcionamiento de los Servicios (aguas blancas, servidas, basura, electricidad, caminerías, gas, etc., en caso de alguna novedad reportarlo de inmediato al organismo correspondiente e informar al Jefe (a) Civil para la solución del caso.
5.- Hacer recorridos permanentes en el área de su jurisdicción con el fin de verificar y constatar la problemática o necesidades de su sector.
6.- Supervisar el funcionamientos de las Escuelas, centro de Salud y otras, en el área de su jurisdicción, y reportar al Jefe (a) Civil cualquier anormalidad que pueda presentarse.
7.- Mantener un control permanente de Niñas y Adolescentes que no han sido presentados en el Registro Civil y promoverá Jornadas Especiales de inscripción y cedulación, en el área de su competencia.
8.- Llevar un Registro y Control de la Producción Agrícola de su Jurisdicción indicándola por rubros, cantidad y destino.
De la enumeración anterior, a criterio de este Juzgador, se evidencia que las funciones inherentes al cargo del actor ameritaban labores de inspección, así como de control de extranjeros, actividades expresamente señaladas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que califican a un cargo como de confianza.
En base a lo expuesto, al no constar en autos que el actor ostentase el carácter de funcionario de carrera, evidenciado como ha sido que este ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, no estaba obligada la Administración para proceder a la remoción del actor, a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo previo, y por ello improcedente el alegato formulado por el actor, en el sentido de encontrarse el acto recurrido viciado de nulidad absoluta, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En cuanto al vicio de inmotivación que alega el actor afecta el acto recurrido de nulidad, del contenido de este último se observa, que a los fines de sustentar la remoción y retiro del actor, el Prefecto del Municipio Vargas, textualmente dispuso:
‘…
RESUELVE
RESOLUCIÓN N 10-2006
ARTÍCULO 1.-Se remueve a el ciudadano: MANUEL RAMON TORTOZA CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V- 12.715.801 de COMISARIO DE CASERIO I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, de la Secretaria (sic) de Seguridad Ciudadana, cargo este de Libre Nombramiento Y Remoción, carácter este, de confianza en atención a que las funciones desempeñadas son predominantemente relativas a la Seguridad del Estado y la Ciudadanía, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 ‘in fine’, de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública; el cual venía desempeñando desde el Primero (01) de Octubre del año Dos Mil (2000), según lo establecido en la Resolución N° 207 de fecha Primero (01) de Octubre del año Dos Mil (2000).
ARTICULO 2: Queda excluido del beneficio de disponibilidad y reubicación establecido en la Ley, en virtud de no existir prueba alguna que demuestre su condición de Funcionario de Carrera, en consecuencia se procede a su inmediato retiro.
…’.
Ahora bien, con respecto a la motivación de los actos administrativos, jurisprudencialmente se ha venido estableciendo que ésta consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento, a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer, la voluntad de la Administración, a los fines de la defensa del particular, el cual, en el supuesto de omitirse las razones del acto se verá privado o al menos restringido, de los medios y argumentos de defensa, como respecto del posible control judicial del acto. Lo anterior no comporta la obligación de que el acto contenga una exposición detallada y analítica de todo cuanto concierne al mismo, pero, si, el deber por parte de la Administración como autora del acto, de cumplir los extremos que prevé nuestro derecho positivo, a los fines de que posteriormente, si fuere el caso, el órgano jurisdiccional pueda determinar si esos motivos fueron reales o aparentes, bastando para efectuar dicha determinación que del acto se desprenda su fundamentación fáctica y jurídica.
En el caso bajo estudio, del propio contenido del acto recurrido se desprenden claramente los motivos que sustentaron la remoción del actor, a saber, que el mismo ostentaba un cargo de confianza, y por den (sic) de libre nombramiento y remoción, por lo que se desecha el alegato de inmotivación aducido por el recurrente. Así se declara
Desvirtuados como han sido los alegatos formulados por el actor para sustentar su pretensión nulificatoria (sic), se declara improcedente esta última, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MANUEL TORTOZA CASTILLOS, asistido por la abogada MARÍA TERESA GONZÁLEZ, ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Resolución N° 10-2006 de fecha 1° de noviembre de 2006, dictada por (sic)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del a quo)
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
El 14 de octubre de 2008, la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, en el cual expuso las siguientes razones de hecho:
Adujo, que el Juez de Instancia “(…) ha incurrido en un falso supuesto de hecho toda vez que da por cierto que las funciones de mí representado se ajustaban a un cargo de libre nombramiento y remoción, con el solo (sic) hecho de que el ente Querellado presentara un manual de Procedimiento para Comisarios de manera personalizada, especificando las funciones de estos (sic)”.
Agregó, que “(…) la administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, debiendo para ello traer a los autos el Registro de información de Cargos, como medio de prueba idóneo a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda corroborar las circunstancias antes aludidas (…)”.
Señaló, que el Juzgador de Instancia “(…) se limita al manual de Procedimiento presentado por el Ente Querellado, sin que esto constituya prueba suficiente para calificar al Querellante como de Confianza y por ende de Libre nombramiento y remoción, fundamentando su decisión en el articulo (sic) 21 de la Ley de Estatutos (sic) de la Función Pública, por lo cual no puede el Ente Querellado levantarle al Querellante de manera personalizada el respectivo manual, y mas (sic) grave aún el órgano jurisdiccional, tomarlo como elemento para su decisión”.
Adujo, que el Juzgador de Instancia dio una interpretación errónea al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) el cual señala de manera taxativa la característica de los cargos que pueden ser considerados de confianza (…) dejando establecido que para la calificación de un funcionario dentro de las previsiones de estos artículos se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya asignada al cargo que desempeña”.
Finalmente, solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y “(…) se restituya al Querellante al cargo de Comisario de Parroquia, así como al pago de los sueldos dejados de percibir, vacaciones, bonificación de fin de año y otros beneficios, que le adeudan, hasta la definitiva reincorporación”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’ Card, C. A. y según lo establecido en el artículo 1º de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual este Órgano Jurisdiccional “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de octubre de 2008, por la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, y al respecto, se observa que los alegatos formulados ante esta Instancia se circunscriben a la denuncia del vicio de falso supuesto, o suposición falsa desde el punto de vista procesal “(…) toda vez que da por cierto que las funciones de mí representado se ajustaban a un cargo de libre nombramiento y remoción, con el solo (sic) hecho de que el ente Querellado presentara un manual de Procedimiento para Comisarios de manera personalizada, especificando las funciones de estos (sic)”.
En lo referente al vicio de falso supuesto o suposición falsa, desde el punto de vista procesal, denunciado por la parte apelante, debe esta Corte citar la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ha señalado que el mismo tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo, error que debe ser de tal magnitud que, de no existir, la decisión del juzgador hubiere sido distinta, siendo desestimada su existencia por esta Corte en aquellos casos en los cuales en un fallo se constata que un acto administrativo “(…) no sólo analiza lo alegado y probado en autos concluyendo que existen méritos suficientes para proceder a la destitución del hoy recurrente, sino que incluso verificó la opinión legal emitida (por la unidad jurídica correspondiente), en la que igualmente consideró que existieron suficientes elementos para proceder a la destitución del mismo, lo que la hace comprensible y concordante”. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-233 de fecha 19 de febrero de 2009).
Ahora bien, el presente recurso funcionarial se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 10-2006 de fecha 1º de noviembre de 2006, mediante la cual se removió al ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, del cargo de Comisario de Caserío I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, por ser considerado un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así, pasa esta Corte a revisar el fallo apelado a los fines de verificar si el mismo incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado por la parte apelante:
En este sentido, se observa que el Juzgador de Instancia señaló que “(…) al no constar en autos que el actor ostentase el carácter de funcionario de carrera, evidenciado como ha sido que este ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, no estaba obligada la Administración para proceder a la remoción del actor, a ordenar la apertura de un procedimiento administrativo previo, y por ello improcedente el alegato formulado por el actor, en el sentido de encontrarse el acto recurrido viciado de nulidad absoluta, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.
Seguidamente, señaló que “(…) del propio contenido del acto recurrido se desprenden claramente los motivos que sustentaron la remoción del actor, a saber, que el mismo ostentaba un cargo de confianza, y por den (sic) de libre nombramiento y remoción, por lo que se desecha el alegato de inmotivación aducido por el recurrente (…)”.
Por su parte, la parte apelante adujo que el Juez de Instancia “(…) ha incurrido en un falso supuesto de hecho toda vez que da por cierto que las funciones de mí representado se ajustaban a un cargo de libre nombramiento y remoción, con el solo (sic) hecho de que el ente Querellado presentara un manual de Procedimiento para Comisarios de manera personalizada, especificando las funciones de estos (sic)”, y que “(…) la administración debe determinar las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, debiendo para ello traer a los autos el Registro de información de Cargos, como medio de prueba idóneo a los fines de que el órgano jurisdiccional pueda corroborar las circunstancias antes aludidas (…)”.
Igualmente, señaló que el Juzgador de Instancia “(…) se limita al manual de Procedimiento presentado por el Ente Querellado, sin que esto constituya prueba suficiente para calificar al Querellante como de Confianza y por ende de Libre nombramiento y remoción, fundamentando su decisión en el articulo (sic) 21 de la Ley de Estatutos (sic) de la Función Pública, por lo cual no puede el Ente Querellado levantarle al Querellante de manera personalizada el respectivo manual, y mas (sic) grave aún el órgano jurisdiccional, tomarlo como elemento para su decisión”.
Siendo esto así, pasa esta Corte a revisar el contenido de la Resolución Nº 10-2006 de fecha 1º de noviembre de 2006, contentiva de la remoción del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, en la cual se resolvió:
“ARTÍCULO 1: Se remueve a el ciudadano: MANUEL RAMON (sic) TORTOZA CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V- 12.715.801 de COMISARIO DE CASERIO I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, de la Secretaria (sic) de Seguridad Ciudadana, cargo este de Libre Nombramiento Y Remoción, carácter este, de confianza en atención a que las funciones desempeñadas son predominantemente relativas a la Seguridad del Estado y la Ciudadanía, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 ‘in fine’, de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública; el cual venía desempeñando desde el Primero (01) de Octubre del año Dos Mil (2000), según lo establecido en la Resolución N° 207 de fecha Primero (01) de Octubre del año Dos Mil (2000).
ARTICULO 2: Queda excluido del beneficio de disponibilidad y reubicación establecido en la Ley, en virtud de no existir prueba alguna que demuestre su condición de Funcionario de Carrera, en consecuencia se procede a su inmediato retiro”. (Negrillas y mayúsculas de la Resolución).
Así, considera necesario traer a colación los artículos 20 y 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales sirvieron de fundamento del acto administrativo impugnado, que establecen:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones entre los cuales se encuentra los cargos de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, corresponde a esta Corte analizar si el cargo desempeñado por el recurrente para el momento en que fue separado del mismo, corresponde a un cargo de confianza.
Así, observa esta Corte que corre inserto al folio 29, copia certificada de la Resolución N° 207 de fecha 1° de octubre de 2000, en la cual se señaló:
“ARTICULO 1.- Se nombra al ciudadano MANUEL R. TORTOZA, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.715.801, en el cargo de COMISARIO DE CASERIO (sic), cargo de libre nombramiento y remoción, adscrito a la Jefatura Civil de la Parroquia Carayaca del Municipio Vargas, Estado Vargas, a partir del primero (01) de Octubre del 2000”. (Negrillas de esta Corte)
Asimismo, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios 30 al 35, “Manual de Procedimientos para Comisarios” de la Prefectura del Estado Vargas, en el cual se señala que:
“Las funciones inherentes a los cargos de Comisarios Parroquias y Caseríos, son cargos de confianza o de alto nivel por tratarse de funciones relacionadas con la Seguridad y Defensa del Estado Vargas (…)”.
Igualmente, se observa del mencionado manual, las funciones inherentes al cargo de Comisario de Caserío, las cuales están referidas a:
“FUNCIONES DE LOS COMISARIOS DE CASERIOS:
1. Practicar las citaciones y levantar las actas respectivas cuando la persona denunciada no sea localizada o se niegue a recibirla.
2. Brindar apoyo a todas las Misiones Sociales en el ámbito de su jurisdicción.
3. En caso de presentarse situaciones de emergencias como consecuencia de las lluvias, terremotos, deslizamientos, crecidas de rías (sic), vientos, huracanes o cualquier fenómeno natural que afecte la seguridad, la vida de las personas, deberá activar con los demás Organismos de Seguridad y Protección Civil, el plan de evacuación y atención inmediata.
4. Deberá tener un censo actualizado de todos los habitantes de su sector, en base a su edad, sexo, dirección, estado civil y nacionalidad.
5. Deberá llevar un libro de control de novedades diarias en el mismo reflejara todo lo que ocurra en el área de su jurisdicción y presentarlo todo los viernes al Jefe (a) Civil.
6. Como líder de su comunidad deberá promover las asambleas de Ciudadanos (as), contribuir o crear a fomentar las mesas de aguas, comité de salud, de tierras, consejos comunales y en general ser portavoz de su comunidad.
7. Planificar acciones a favor de los Niños y Adolescentes especialmente aquellos encaminados a lograr la vigencia plena y efectiva de sus derechos y garantías.
8. En caso que se tenga que remitir algún expediente a Fiscalía deberá llevarlo personalmente, previa revisión del procedimiento.
9. Velar por el orden público, en el recinto de la Jefatura Civil
10. Ser agentes inmediatos del Jefe Civil de la Parroquia.
11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Constitución del Estado Vargas, Decretos, Reglamentos Nacionales y Estadales, las órdenes y resoluciones que en uso de sus facultades legales que dicte el Gobernador del Estado.
12. Reportarse diariamente al Jefe Civil de la Parroquia.
13. Llevar un Libro de remisiones y Denuncias.
14. Tener comunicación directa con la Asociación de Vecinos del sector a fin de obtener información de las necesidades y novedades.
15. Mantener una conducta intachable.
16. Ser respetuoso y atento en el trato con el público en general.
17. Remitir a la Consultaría Jurídica de la Prefectura a la brevedad posible copias de las citaciones practicadas por esa División y en su defecto, original y copia del Acta respectiva.
18. Llevara el control del trabajo social de la Parroquia.
19. Presentar un informe semanal del trabajo realizado al Comisario de Parroquia.
20. Obligatoriedad de portar el Carnet identificador del Cargo.
21. Tendrá un Registro actualizado de los Ciudadanos (as) extranjeros ubicados en su jurisdicción, con todos sus datos personales, dirección etc.; y enviará mensualmente al Jefe (a) Civil de su Parroquia en informe del movimiento de entrada y salida de personas de otras nacionalidades que visiten o pernocten en el lugar.
22. Será el enlace entre los diferentes Institutos Autónomos del estado (Hidrocapital, Alcaldía, Corpovargas, Seniat, Transito (sic), Fuerza Armada, Policía, etc.)
23. Estará atento al funcionamiento de los Servicios (aguas blancas, servidas, basura, electricidad, caminerías, gas, etc., en caso de alguna novedad reportarlo de inmediato al organismo correspondiente e informar al Jefe (a) Civil para la solución del caso.
24. Será el responsable por la Gobernación del Estado Vargas de brindarle el apoyo a las Misiones Sociales, e impulsadas muy especialmente en lo referente a la motivación e inserción de la población en las mismas.
25. Ante cualquier caso de atención médica a persona de su Comunidad deberá canalizar la misma con los órganos competentes y comunicarle a Jefe (a) Civil.
26. En caso de fallecimiento de una persona en su jurisdicción, deberá comunicarse al Jefe (a) Civil y se requiere la atención de las autoridades en materia de ayuda, solicitaría de acuerdo a las indicaciones o lineamientos establecidos para tal fin.
27. Hacer recorridos permanentes en el área de su jurisdicción con el fin de verificar y constatar la problemática o necesidades de su sector.
28. Estar atento de cualquier violación a la normativa Legal vigente, especialmente a los espectáculos públicos que de una u otra manera alteran la tranquilidad y el orden publico (sic), igualmente el cumplimiento de las normas en materia de venta de bebidas alcohólicas, permanencia de Niñ@s y Adolescentes en lugares no aptos para ellos.
29. Será responsable de supervisar el funcionamiento de las Escuelas, centro de Salud y otras, en el área de su jurisdicción, y reportar al Jefe (a) Civil cualquier anormalidad que puedan presentarse.
30. Debe ser una persona culta, educada, responsable, es decir, un ejemplo de su comunidad.
31. Deberá estar pendiente en todos los eventos de importancia que se realicen en su jurisdicción
32. Deberá estar atento a cualquier llamado que se le haga a reuniones, talleres, mesas de trabajo, etc. De igual manera deberá tener preparado un personal de ciudadanos para cualquier situación que se pueda presentar.
33. Será responsable de preservar y conservar el medio ambiente en su zona, evitando tala indiscriminada, incendios forestales, uso inadecuado de plaguicidas y sustancias químicas que puedan causar daños al ecosistema de la zona.
34. No permitir la invasión de predios rústicos y privados ni la construcción de das en zonas de riesgo.
35. Mantendrá un control permanente de Niñ@s y Adolescentes que no han sido presentados en el Registro Civil y promoverá Jornadas Especiales de inscripción y cedulación, en el área de su competencia.
36. Solicitara Jornadas Especiales de fumigación y Saneamiento ambiental.
37. Velará por que (sic) se garanticen los derechos de los Niñ@S y adolescentes, consagrados en la Ley Orgánica de Protección al mismo.
38. Mantendrá un Censo actualizado del adulto mayor y promoverá Jornadas Especiales de atención al mismo.
39. Informará al Jefe Civil de cualquier situación de problemas con la vialidad derrumbes, fallas de borde, etc., que puedan alterar el libre transito (sic) automotor.
40. Mantendrá contacto permanente con las Juntas de Vecinos. Comité de Tierra, de Salud, Círculos Bolivarianos, Circulo (sic) Patrióticos, Mesas de Aguas, consejos Comunales, etc.
41. Llevará un Registro y Control de la Producción Agrícola de su Jurisdicción indicándola por rubros, cantidad y destino.
42. Velará porque el transporte colectivo cumpla con las rutas establecidas y la prestación de un buen servicio.
43. Otras que a bien tengan dispensar las instancias respectivas de la Gobernación del Estado Vargas.
44. Velara (sic) porque en los días de fiesta Patria, sea izada el tricolor venezolano, en todas las viviendas, negocios, oficinas publicas (sic) y privada”.
De tales funciones se evidencia, que las tareas desempeñadas por el actor eran de tipo técnicas, de coordinación y planificación, de manera que se observa que el querellante ejerciera funciones que revistiesen carácter de confidencialidad, en consecuencias, dichas funciones pudieran comprender actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. De manera que, a consideración de este Órgano Jurisdiccional al estar demostrado que las funciones que el querellante cumplía requerían de un alto grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, podía ser removido de su cargo sin un procedimiento previo, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar que el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho, en consecuencia, comparte esta Corte el criterio sostenido por el Juzgador de Instancia referido a que “(…) del propio contenido del acto recurrido se desprenden claramente los motivos que sustentaron la remoción del actor, a saber, que el mismo ostentaba un cargo de confianza, y por den (sic) de libre nombramiento y remoción, por lo que se desecha el alegato de inmotivación aducido por el recurrente (…)”. Así se declara.
Por otra parte, observa esta Corte del acto administrativo impugnado que el mismo señaló que “(…) queda excluido del beneficio de disponibilidad y reubicación establecido en la Ley, en virtud de no existir prueba alguna que demuestre su condición de Funcionario de Carrera, en consecuencia se procede a su inmediato retiro”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional constata de la revisión exhaustiva realizada al presente expediente que el ciudadano Manuel Tortoza, haya ocupado un cargo de carrera, razón por la que considera este Órgano Jurisdiccional que el mismo no tenía el derecho al período de disponibilidad, y por tanto, a las gestiones reubicatorias, tal y como lo observó la Administración, por lo que se considera que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 30 de enero de 2008, por la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Manuel Ramón Tortoza Castillos, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en virtud de que el Tribunal de Instancia, al analizar los elementos fácticos contenidos en el texto del acto impugnado, decidió conforme a todo los alegatos y defensas expuestos por las partes, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.



VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 30 de enero de 2008, por la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MANUEL RAMÓN TORTOZA CASTILLOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el precitado ciudadano contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,


MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/5
Exp. N° AP42-R-2008-001384

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009________.
La Secretaria,