TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 10 de noviembre 2009
199º y 150°

Ponente: María Antonieta Croce Romero
Expediente Nº 2348-09

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al recurso de apelación interpuesto el 04 de noviembre de 2009, por la abogada AZUCENA ABREU, en su condición de Fiscal 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha, en la audiencia de calificación de flagrancia, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad plena del ciudadano KELVIS ALEXANDER BONANO GENTILES, titular de la cédula de identidad N° V-18.465.080, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTAVIVA, sancionados en los artículo 458 y 374, ambos del Código Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El 04 de noviembre del año que discurre, la abogada AZUCENA ABREU, en su condición de Fiscal 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación contra la decisión dictada en la audiencia de calificación de flagrancia celebrada en esa misma fecha por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó la libertad plena del ciudadano KELVIS ALEXANDER BONANO GENTILES, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTAVIVA, sancionados en los artículo 458 y 374, ambos del Código Penal.

Esta Sala, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que el hecho punible por el cual se otorga libertad plena al imputado KELVIS ALEXANDER BONANO GENTILES, excede en su limite máximo de tres años, dado que se trata de los delitos de ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTAVIVA, sancionados en los artículo 458 y 374, ambos del Código Penal, cuya pena máxima excede con creces los tres (03) años exigidos en la citada norma.

En cuanto a la oportunidad y legitimación de quien ejerce el recurso, verifica esta Instancia Superior que el mismo fue interpuesto por la Representante del Ministerio Público quien es el legitimado para ejercer dicho medio de impugnación conforme lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez que, en la audiencia de calificación de flagrancia realizada el 04 de noviembre del corriente, el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control Circunscripcional, acordara al libertad plena del ciudadano KELVIS ALEXANDER BONANO GENTILES.

En razón a lo expuesto, esta Sala ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Representación del Ministerio Público y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un procedimiento mucho más breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, hasta tanto, en el lapso perentorio de cuarenta y ocho horas, el Tribunal Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada al imputado. Y así se decide.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control Circunscripcional, fundamentó la libertad plena acordada en la audiencia celebrada el 04 de noviembre de 2009, en los siguientes términos:

“…(omissis)… Como es de hacerse notar si realmente ocurrió un hecho fue el día 24 de los corrientes mes y años, no pudiéndose determina alguna conducta posible de sanción en el día de ayer 03 de noviembre de la declaración de la víctima, situación esta que hace que no se plenen (sic) las exigencias del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder determinar como flagrante la aprehensión a la cual fuera sometido el ciudadano KEVIN ALEXANDER BONANO GENTILES, puesto que no fue privado de su libertad cometiendo un delito o acabándolo de cometer, acabando de cometer, o bien fuera perseguido por la fuerza policial, la víctima o el clamor publico, vulnerándose así las dos condiciones por las cuales una persona pudiera se r privado de libertad, conforme al artículo 44.1 constitucional, es decir, de manera flagrante o por haber una orden judicial, situación esta última que tampoco motivo a su aprehensión, por lo tanto se esta ante un acto que menoscaba los derechos garantizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo el juzgador la obligación conforme al articulo 7 de dicho texto legal hacer valer la supremacía del mismo, siendo lo procedente y ajustado a derecho decretar la nulidad absoluta de la aprehensión de la cual fuera objeto el ciudadano KEVIN ALEXANDER BONANO GENTILES, titular de la cedula de identidad N V-18.465.080, conforme a lo previsto en el articulo 25 eiusdem, en relación con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por corolario la libertad plena del mencionado ciudadano, no compartiendo las sentencias citadas por la representación del Ministerio Publico, ya que ha criterio de este Juzgado, dichas sentencias han sido mal interpretadas, por haber dictadas para un caso en concreto y por hechos particulares, además de no ser la misma vinculante. En cuanto a los hechos calificados por parte de la representante del Ministerio Publico, se ha de observar que al hacer un análisis de los tipos objetivos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el articulo 374 eiusdem, en relación con el primer aparte del articulo 80 ibídem, en el primero porque si bien la víctima señala que fue amenazada con arma de fuego y fue despojada de sus bienes, no existe ningún elemento que sirva para poder dar por cierta la realización de estas hipótesis, lo cual no permite que se admita esta calificación jurídica, como tampoco hay elementos de convicción para poder determinar el delito de violación en grado de tentativa, en base a carearse de igual manera elementos que convenza de la posibilidad cierta de la comisión de ese hechos, además de considerar prematura se realizan estas calificaciones de los hechos precisamente al no haberse realizado de manera previa una investigación, siendo que no se puede observar con el univoco elemento de convicción pasar a determinar la realización de las conducta, la idoneidad de los medios y mucho menos el resultado, no siendo procedente admitir las calificaciones jurídicas dadas por parte de la representación del Ministerio Publico. Se ha de hacer notar que el legislador previo que le correspondía al Ministerio publico solicitar la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, según sea el caso en concreto, razón esta que hace que se ordene la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al ultimo aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA…Este Juzgado Cuadragésimo Quinto en funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: PRIMERO: Decreta la nulidad absoluta de la aprehensión a la fuera (sic) sometido el ciudadano KEVIN ALEXANDER BONANO GENTILES, titular de la cedula de identidad N V-18.465.080, conforme lo previsto en el articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44.1 constitucional, por corolario la libertad plena del mencionado ciudadano. SEGUNDO: No se admite las calificaciones jurídicas de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el articulo 374 eiusdem, en relación con el primer aparte del articulo 80 ibídem, por falta de elementos de convicción…(omissis)…

DEL RECURSO INTERPUESTO

Una vez acordada la libertad plena al ciudadano KELVIS ALEXANDER BONANO GENTILES, la Representante del Ministerio Público interpuso de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación argumentando lo siguiente:

“…(omissis)… “Esta representación ejerce el efecto suspensivo por considerar que existen elementos de convicción para considerar que efectivamente el ciudadano KEVIN ALEXANDER BONANO GENTILES, fue el autor de los hechos ocurridos el día 24 de octubre de 2009, todo esto en virtud de testimonio rendido por la víctima NELLY MARIA NARANJO AVILA, donde dejó constancia que el mencionado día, el ciudadano portando arma de fuego, logró someterla, constreñirla bajo amenaza de muerte, para así lograr despojarla de los tres maniquíes, de su celular y de la cantidad de 45 bolívares fuertes, al momento que se dirigía al Centro Comercial Telares Los Andes y luego la condujo hasta el Liceo Key Ayala, lugar en donde procedió a tocarle sus partes intimas, por lo que considera esta representación fiscal que efectivamente el ciudadano es el autor o participe de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, tipificado en el articulo 374 eiusdem, en relación con el primer aparte del articulo 80 ibídem, es por ello que ejerzo el efecto suspensivo, ya que la pena previstas en ambos delitos exceden de los diez años, mereciendo pena privativa de libertad, debiéndose pronunciar la Corte de Apelación si procede o no la medida solicitada por esta representación Fiscal. Es todo…(omissis)…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE
DE LA DEFENSA DEL IMPUTADO

La defensa del imputado, una vez que la Representante del Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación conforme lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia de calificación de flagrancia, procedió a dar contestación al mismo en los siguientes términos:

“…(omissis)…Considero que la solicitud de la ciudadana Fiscal es totalmente infundada, ya que se alega que hay elementos de convicción, pero no señalan cuales son. Hay un testimonio de una presunta víctima, que si llevamos el hecho a la vida real es totalmente inverosímil, considero que una persona no debe ser privada de su libertad cuando no hay elementos que sustenten esta decisión. Es todo…(omissis)…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas cursantes en el expediente, así como los alegatos esgrimidos por la Representante del Ministerio Público (recurrente), la Defensa y los argumentos de la decisión impugnada, esta Sala de Apelaciones, a objeto de resolver el recurso planteado, hace las siguientes consideraciones:

El 03 de noviembre de 2009, Funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, cuando se encontraban en labores de servicio en la Parroquia Santa Rosalía, específicamente cuando realizaban un recorrido de rutina por la Avenida Principal del cementerio, en las adyacencias del Banco de Venezuela, atendieron el llamado del joven estudiante ISAAC ALFONSO GÓMEZ GUZMAN, quien se encontraba en compañía de la adolescente KELLY MARIA NARANJO AVILA, de 15 años de edad, quien informó que un sujeto quiso abusar de la citada adolescente queriéndola agarrar por la fuerza para llevársela, señalando de forma directa a una persona quien fue aprehendida y quedó identificada como KELVIN ALEXANDER BONANO. Asimismo, supuesta víctima de los hechos refirió que el citado ciudadano días antes la había sometido manteniéndola amenazada de muerte largo tiempo, despojándola de sus pertenencias y querer abusar sexualmente de ella.

En dicha acta policial se dejó constancia que el joven estudiante ISAAC ALFONSO GÓMEZ GUZMAN, fué testigo de los hechos, no obstante en el expediente original no cursa acta de entrevista.

Por otra parte, consta al folio cinco (05) del expediente original, acta de entrevista de 03 de noviembre de 2009, rendida por la ciudadana KELLY MARIA NARANJO AVILA, identificada como víctima de los hechos, ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del Municipio Libertador, en la cual manifestó lo siguiente:

“…(omissis)…El día sábado 24-10-09, en horas de la tarde yo caminaba por la calle Higuerote para ir al Centro Comercial Telares Los Andes del Cementerio llevando unos tres maniquí, entonces en el trayecto se me acercó un hombre y me dijo que lo agarra (sic) de mano como si fuéramos novios porque sino me iba a matar y que caminara con él, yo lo hice por miedo a que me hiciera algo, y mientras que caminábamos me quitó el teléfono celular, los maniquís y cuarenta bolívares fuertes el decía que tenía un pistola y me la mostró llevándome hasta la plaza donde se está el Liceo Key Ayala queriéndome llevara la fuerza hacia un monte pero intenté salir corriendo pero me puso algo en un costado diciéndome que me iba a matar, luego me dijo que siguiéramos caminando y nos fuimos hacia la Gran Colombia diciéndome que lo besara pero yo me negaba, queriendo abusar de mí, además me decía groserías, ya cuando estábamos en la Gran Colombia yo me le solté y salí corriendo y unas personas que estaba (sic) ahí me ayudaron y el se montó en una camioneta de pasajeros y se fue, entonces hoy cuando iba para mi casa luego de salir del Liceo y quiso (sic) hacer lo mismo pero cuando me quiso agarrar yo corrí y un muchacho que venía me ayudó y llamó los (sic) Policías que estaban cerca y los detuvieron…(omissis)…”.

Ahora bien, de los elementos cursantes en autos, los cuales están referidos únicamente al acta policial de aprehensión y al acta de entrevista aludida, esta Alzada advierte que no se encuentra acreditado el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, para decretar en el presente caso la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, toda vez que, el ciudadano KELVIN ALEXANDER BONANO, fue aprehendido por Funcionarios Policiales en razón al señalamiento realizado por la ciudadana KELLY MARIA NARANJO AVILA, quien refiere que éste ciudadano el 03 de noviembre de 2009 y días antes intentó abusar de ella y la despojó de sus pertenencias, no obstante de las actas no surge ningún elemento que haga presumir la existencia del delito de ROBO AGRAVADO toda vez que, al referido ciudadano no le fue incautado ningún objeto de interés criminalístico que haga presumir la comisión de tal delito.

En relación a la precalificación del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, estima esta Alzada que surgen dudas en cuanto a la comisión de tal delito, en razón a la declaración rendida por la víctima ante el Órgano Policial cuando refiere que el día 24 de octubre de 2009, mientras caminaba por la calle Higuerote vía al Centro Comercial Telares Los Andes del Cementerio llevando tres (03) maniquís, fue abordada por el imputado quien la sometió amenazándola con una presunta arma de fuego pretendiéndola llevar hacia un monte agarrada de manos con éste como si fueran novios, en cuyo trayecto la despojó de un teléfono celular, los maniquís y cuarenta (40,oo) bolívares, resultando inverosímil para esta Alzada suponer que el imputado obligara a la víctima a caminar con él agarrada de manos sosteniendo a su vez tres (03) maniquís y un arma de fuego con la cual supuestamente la constreñía, razón por la cual estima quien aquí decide, que tales desaciertos hacen imposible determinar con tales elementos la presunta comisión del referido delito.

En razón a lo expuesto, estima procedente esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de noviembre de 2009, por la abogada AZUCENA ABREU, en su condición de Fiscal 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la libertad plena del ciudadano KELVIN ALEXANDER BONANO, razón por la cual se acuerda remitir el presente expediente al referido Tribunal, a objeto que ejecute lo acordado en la aludida decisión. Y así se decide

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

Primero: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por el 04 de noviembre de 2009, por la abogada AZUCENA ABREU, en su condición de Fiscal 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada en esa misma fecha, en la audiencia de calificación de flagrancia, Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual acordó la libertad plena del ciudadano KELVIN ALEXANDER BONANO.

Segundo: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 04 de noviembre de 2009, por la abogada AZUCENA ABREU, en su condición de Fiscal 109° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Tercero: CONFIRMA la decisión dictada el 04 de noviembre de 2009, por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Control Circunscripcional, mediante la cual decretó la libertad plena del ciudadano KELVIN ALEXANDER BONANO, razón por la cual se acuerda remitir el presente expediente al referido Tribunal, a objeto que ejecute lo acordado en la aludida decisión. -

Cuarto: ORDENA al Ministerio Público prosiga con las investigaciones pertinentes.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente causa al Tribunal de origen. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre de 2009, a los 199° años de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

YRIS YELITZA CABRERA MARTÍNEZ

LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ TEMPORAL,

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO BETTY REYES QUINTERO

El SECRETARIO,

CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.
El SECRETARIO,

CÉSAR DE JESUS HUNG INDRIAGO
Exp: Nº 2348-09
YYCM/MAC/BRQ/cdjhi