TSJ Regiones - Decisión

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre,
LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
EN SU SALA 9º

Caracas, 27 de Noviembre de 2009
199º y 150º

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
CAUSA Nº SA-9-2491-09.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. JOSEFINA CAMARA NOVOA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46º) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano PATRICIO DANIEL CAMACHO GUARIGUATA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Control, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.-

Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.- ANTECEDENTES.-

El 16-04-09, se emitió Acta Policial de Aprehensión, por ante El Departamento de Procedimientos Penales de la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda, la cual reza:

“En esta misma fecha, siendo las 10:21 horas de la noche del día de hoy, compareció por ante este despacho, el funcionario DISTINGUIDO (PM) 4049 CASTRO FELIPE, titular de la cedula de identidad Nº 14.011.427, en compañía de los funcionarios DISTINGUIDO (PM) 7552 MARQUEZ JHON, titular de la cedula de identidad Nº 14.562.929, en la unidad tipo moto placa 92-92, Adscrito a la DIRECCIÓN MOTORIZADA, de este cuerpo policial estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 110º, 111º, 112º y 169º del código orgánico procesal penal, se deja constancia mediante la presente acta “Encontrándome de servicio de recorrido y en el dispositivo del Plan de Seguridad Caracas Segura 2009”, Siendo aproximadamente las 08:30 horas de la tarde del día de hoy, por el SECTOR LA VIRGAN DE GRAMOVEN, PARROQUIA SUCRE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, se encontraba un ciudadano quien al observar la comisión policial tomo una actitud inquieta y evasiva lo que nos pareció algo no común, el mismo tratando de ocultar con gran recelo un objeto entre sus manos de color verde, previa identificación como funcionarios policiales le dimos la voz de alto y no acato, a su vez trato de emprender la huida a veloz carrera hacia un callejón del sector a su vez el mismo agredió a la comisión policial y un grupo de indigentes comenzaron a lanzar objetos contundentes en contra de la misma, procediendo a solicitar apoyo logrando a la retención del mismo a quien se le indicó que se presumía que portaba algún elemento de interés criminalístico y que de ser así lo exhibiera, el mismo negándose, a quien se le indicó que se le iba a realizar una inspección corporal superficial, procedimos a solicitar la presencia de un testigo no siendo posible debido a que en la calle los ciudadanos transeúntes se alejaban del procedimiento, procediendo a resguardar la integridad física del ciudadano retenido y de la comisión. Acto seguido y amparados en el Artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal, el DISTINGUIDO (PM) 7552 MARQUEZ JHON le realizó la debida inspección corporal superficial al ciudadano, dando como resultado que se le incautó entre sus manos: UNA BOLSA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR VERDE, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE (83) OCHENTA Y TRES ENVOLTORIOS CONFECCIONADOS EN MATERIAL DE ALUMINIO CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS Y VEGETALES DE COLOR VERDUZCO PRESUNTA DROGA LA MISMA ARROJANDO UN PESO APROXIMADO DE (157) CIENTO CINCUENTA Y SIETE GRAMOS. TODO ESTE PESO QUE ARROJO ESTA PRESUNTA DROGA SE OBTUVO EN LA BALANZA ELECTRÓNICA MARCA ACS-SWEIGHING SCALE PERTENECIENTE AL DEPARTAMENTO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Quedando el ciudadano quien dijo ser y llamarse como CAMACHO GUARIGUATA PATRICIO DANIEL DE 31 AÑOS DE EDAD PORTADOR DE LA C.I. V-14.331.917 vestía para el momento de la aprehensión: franela de color negro, pantalón tipo jean de color azul, zapatos deportivos de color gris, siendo sus características físicas: tez moreno, cabello de color negro, estatura aproximada: 1,75 metros, contextura delgado, y el mismo indicó residir en sector la baranda de gramoven casa sin numero, parroquia sucre, dijo ser hijo de la ciudadana DALIA GUARIGUATA (V), padre: CAMACHO PATRICIO (V). Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a practicarle la aprehensión al retenido y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en artículo 49º ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125º del Código Orgánico Procesal Penal (Derechos del imputado) La cual se anexa a la Presente Acta y amparados en el artículo 115º de la Ley Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes, se deja constancia de la descripción de lo incautado en la presente acta. Luego nos trasladamos a la Comisaría Francisco de Miranda, Departamento de Procedimientos Penales en donde recibió la información para la transcripción del acta policial…”.

II.- LA RECURRIDA.-

El 17-04-09, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó audiencia de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plasmada en acta de la siguiente manera:

“En el día de hoy Viernes 17 de Abril de (2009), siendo las doce y treinta (12:30) horas de la tarde, fecha y hora fijada por este Juzgado para que tenga lugar el acto de la audiencia oral para oír al imputado CAMACHO GUARIGUATA PATRICIO DANIEL, conforme a la solicitud presentada por el Fiscal 16º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. Seguidamente hizo acto de presencia el ciudadano Juez Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,. DR. JAVIER TORO IBARRA, quien solicitó a la secretaria, ABG. VANESSA SOTO, verificara la presencia de las partes. Acto seguido el ciudadano Juez declaro abierto el acto, encontrándose presente el Fiscal (34°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. LUISA MONGUA, el imputado CAMACHO GUARlGUATA PATRICIO DANIEL, debidamente asistido por la Defensora Publica. (46°) penal DRA. JOSEFINA CAMARA, En este estado el Juez informa a las partes que el objeto de la presente audiencia no es debatir ni presentar puntos inherentes del juicio propiamente dicho, es decir no tiene carácter contradictorio, y que deben obrar en base al principio de buena fe de conformidad a lo dispuesto en los artículos 102 y 103 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez concede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público quien tomó la palabra y expuso en forma breve el modo en que se produjo la aprehensión del imputado, incluyendo las circunstancias de tiempo, lugar y modo que constan en las actas procesales y cuyo contenido da aquí por reproducido en toda su integridad a fin de evitar repeticiones y en base a esa exposición fundamentó sus peticiones las que en resumen son las siguientes “…El Ministerio Público solicita que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículos 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto aún faltan diligencias por practicar, así mismo precalifico los hechos como DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCLAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y en consecuencia solicito se acuerde medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinales 3° del Código Orgánico Procesal Penal conforme al 250 numerales 1º, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, Es todo”. En este estado se impone al imputado acerca del hecho que se le atribuye, así como del contenido de los artículos 44, ordinal 1º, y 49, ordinal 5º, ambos de la Constitución de la República Bolivariana, de Venezuela, igualmente, se le informó al imputado el contenido de las de los artículos 125 y 131, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se procedió a interrogarlo acerca de sus datos personales. identificándose como CAMACHO GUARIGUATA PATRICIO DANIEL quien es de nacionalidad venezolana, natural de Barlovento, Estado Miranda, fecha de nacimiento 27-12-77, de 31 años de edad, estado civil Soltero, de profesión u oficio obrero de una fabrica, hijo de DALIA GUARIGUATA (V) y PATRICIO CAMACHO (V), domiciliado en: Barrio Gramoven, Sector la Baranda, Callejón Páez, casa 26,, teléfono: 0426-8169444 (nº telefónico de su esposa), titular de la. cedula Nº 14.331.917, quien tomó la palabra y expuso: “Yo iba caminando por Gramoven en eso vienen unos Funcionarios y dicen "ese es, ese es" me paran me revisan y no me encontraron nada ellos me pidieron dinero, me dijeron que si les daba algo me iban a sembrar droga y me iban a meter en un problema yo les dije que no tenia dinero, y me llevaron a la Comisaría y ahí me mostraron un poco de droga que según era mía, pero yo no tenia nada de eso. Es todo." Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa Publica Nº 46°, quien expuso: "Esta Defensa una vez vistas las actuaciones observa que objetivamente las actuaciones no reúnen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para solicitar medida de coerción alguna, mucho menos existen elementos para decretar una medida privativa de libertad, no hay elementos de convicción, no existen la presencia de testigos que puedan avalar el dicho por los Funcionarios Policiales, solo el acta policial no siendo elemento de convicción suficiente para decretar una medida privativa de libertad esta medida considera la Defensa excede la pretensión del legislador, razón por la cual solicito la libertad plena sin restricciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo” Cumplidas las formalidades anteriores y oídas todas y cada una de las partes, el ciudadano Juez Vigésimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley hace los siguientes pronunciamientos, los cuales serán sustentados por auto separado: PRIMERO: Por cuanto aún faltan diligencias por practicar, tales como realizar la experticia de Ley a la sustancia incautada, es por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa y acuerda que la causa siga por los trámites del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Fiscal 34º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada, a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto es evidente que hubo la incautación de una sustancia a la cual se debe realizar la experticia de ley para determinar su cantidad, peso, tipo, grado de pureza haciendo la salvedad que la misma pueda cambiar en transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico y a la cual la Defensa se opone solicitando la libertad sin restricciones y toda vez que presuntamente le fuera incautada una sustancia por lo Funcionarlos policiales quienes gozan de fe publica por el cargo que ocupan, según indican en el acta policial mas sin embargo en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una medida privativa de libertad como lo solicitó el Ministerio Público, es necesario señalar que las medidas cautelares fueron creadas con el fin de garantizar las resultas del proceso es por lo que este Tribunal considera que se pueden garantizar las resultas del proceso con una menos gravosa como lo es la establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada 60 días ante la Oficina de presentaciones del Palacio de Justicia…”.

la que fue impugnada.

III.- LA APELACION.-

El 24-04-09, la ABG. JOSEFINA CAMARA NOVOA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46º) del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito por ante el Juzgado de Control, mediante el cual actuando de conformidad con lo establecido en el numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apela la decisión dictada el 17-04-09, indicando en su escrito:

“Yo, Josefina Cámara Novoa, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46°) del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en mi carácter de defensora judicial del ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, plenamente identificado en la causa No. 20C-15.018-09, encontrándome dentro de la oportunidad legal, procedo a presentar formal Recurso de Apelación, contra el pronunciamiento de fecha 17 de abril de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:
El recurrido causa un gravamen irreparable a mi defendido, por cuanto lo priva de un derecho natural de carácter fundamental como lo es la libertad, puesto que a partir del 17 de abril de 2009, la misma fue restringida por el Tribunal Vigésimo (20°) de Control de este Circuito Judicial Penal, este pronunciamiento es taxativamente recurrible, conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia conforme a lo antes expuesto, el pronunciamiento recurrido debe ser objeto de la revisión jurisdiccional, es por lo que solicito se le de la debida tramitación al presente recurso de apelación.
Del Proceso
En fecha 17 de abril de 2009, se llevó a cabo ante el Tribunal Vigésimo (20°) de Control de este Circuito Judicial Penal, la Audiencia Oral de presentación, del ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se acordó la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo dispone el citado artículo, así como la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Texto Adjetivo Penal; ello en virtud de la calificación jurídica dada a los hechos por la Fiscal Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, vale decir, Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
El pronunciamiento recurrido contiene una serie de vicios por infracción de ley, por indebida o falta de aplicación, que la hacen anulable por la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que tenga a bien conocer del presente recurso, los cuales se describen a continuación:
Cabe destacar que para el momento de la presentación del presente recurso de apelación, no constaba en autos la resolución judicial, en la cual se debió motivar las razones por las cuales se acordaba la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, siendo obligación del juez hacer lo propio a los fines de garantizar efectivamente la tutela judicial efectiva, y con ello verificar efectivamente la viabilidad o no de dicha medida, así como de los pronunciamientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es importante señalar que la obligación del Juez de motivar sus pronunciamientos, ya sea mediante auto o sentencia, no solo se refiere cuanto exista decreto de una medida privativa judicial preventiva de libertad, puesto que el artículo 256 refiere textualmente lo siguiente:
"Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas ... ". (Negrillas y Subrayado de la Defensa).

Pues bien, en el presente caso no se fundamentó por auto separado los motivos que dieron lugar para el decreto de la medida de coerción personal, en la modalidad de cautelar impuesta a mi defendido Patricio Daniel Camacho Guariguata, violentándose igualmente el contenido de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
"Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación".
Ahora bien, a todo evento el pronunciamiento dictado en la audiencia realizada en fecha 17 de abril de 2009, presenta vicios de motivación, puesto que el mismo refiere lo siguiente:
"TERCERO: En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Público y a la cual la Defensa se opone solicitando la libertad sin restricciones y toda vez que presuntamente le fuera incautada una sustancia por lo (sic) Funcionarios policiales quienes gozan de fe pública por el cargo que ocupan, según indican en el acta policial más sin embargo en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una medida privativa de libertad como lo solicitó el Ministerio Público, es necesario señalar que las medidas cautelares fueron creadas con el fin de garantizar las resultas del proceso es por lo que este Tribunal considera que se pueden garantizar las resultas del proceso con una menos gravosa como lo es la establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada 60 días ante la Oficina de presentaciones del palacio de Justicia ...”.
Sobre este particular debemos insistir sobre la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la importancia de la motivación del Juez encargado de administrar justicia, puesto que en este caso se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental de poder hacerla libremente, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el presente caso, el juez de la recurrida acordó una medida de coerción personal, bajo el supuesto, que si bien no estaban acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida privativa de libertad, como lo solicitó el Ministerio Público, era necesario acordar una medida menos gravosa, a los fines de garantizar las resultas del proceso, como la prevista en el artículo 256 numeral 3 ejusdem.
Pues bien, en el presente caso, el juez de la recurrida no estableció las razones de hecho, pero, en lo atinente a las razones de derecho que dieron lugar a su pronunciamiento, el mismo es errado puesto que se consideró en primer término, que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no podía el juez dictar una medida de coerción personal, en la modalidad de cautelar, bajo el argumento de garantizar las resultas del proceso.
Es importante señalar que nuestro sistema acusatorio propugna como principio fundamental la libertad, así mismo el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su último aparte establece que la libertad personal es inviolable y en consecuencia, toda persona "... será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso". Norma que se encuentra relacionada con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código"; pero es el caso, que la medida adoptada por el juez de la recurrida, no tiene ningún basamento legal, puesto que el mismo admite que no es posible dictar una medida privativa de libertad, por no darse los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y luego decreta una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 ejusdem.
Considera la defensa que los enunciados antes mencionados son de vital importancia, por tanto son el fundamento legal para la excepcionalidad de privación preventiva de libertad, puesto que establecen la legalidad del régimen de restricción de libertad y de privación de la misma. En consecuencia, todo lo que se aplique o interprete fuera del ámbito de estas normas en cuanto a este régimen es totalmente ilegal, por lo tanto mal puede acordarse una medida de coerción personal, en la modalidad de cautelar para garantizar las resultas del proceso, siendo totalmente errado el decreto de dicha medida por parte del juez de la recurrida.
Aunado a lo anteriormente expuesto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogota, Colombia, 1948), en su Capitulo Primero, artículo XXV, establece:
"Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil.
Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida, y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad".
Ahora bien, cabe resaltar y recordar lo establecido el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
"Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario".

Así mismo, uno de los derechos fundamentales de todo individuo es la libertad personal, consagrado tanto en nuestra Constitución, así como en el Artículo 3 de la Declaración Universal.
"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona".
Igualmente, el Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:
"Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
Estas normas consagran el derecho fundamental de toda persona de acudir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, para obtener la protección de sus derechos constitucionales o para hacer valer cualquier otra pretensión, siendo que en el presente caso se debió acordar la libertad sin restricciones solicitada y argumentada en su oportunidad por la defensa, es decir, por no existir los fundados elemento de convicción necesarios, para el decreto de la medida de coerción personal, tal y como lo establece el artículo 250 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo antes expuesto, la defensa impugna el pronunciamiento referente a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en la audiencia celebrada en fecha 17 de abril de 2009, se estableció en entre otros aspectos que en el presente caso no estaban acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y si decantamos el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo establece lo siguiente:
"El juez de control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de liberad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación."
Respecto a tales acreditaciones, y atendiendo a la norma transcrita se traduce que los requisitos para privar judicialmente a una persona del valor jurídico fundamental de la libertad personal, ya sea en la modalidad de cautelar son taxativos y concurrentes, no pudiendo evaluarse de manera aislada, smo analizando pormenorizadamente todos los elementos presentes en el proceso, que acrediten el delito, la convicción indiciaria sobre la culpabilidad del imputado, entre otros; siendo que el primer supuesto relativo a la existencia de un hecho punible de acción penal no prescrita, no admitiría mayor discusión, por cuanto su acreditación constituiría la base de la investigación.
Ahora bien, en relación a los fundados elementos de convicción, estos para nada se encuentran acreditados en las actas que fueron presentadas por la Fiscal Décima Sexta (16°) del Ministerio Público en su oportunidad, puesto que el acta policial por si sola no es suficiente ni puede ser tomada como elemento único y aislado de cualquier otro, para el decreto de una medida de coerción personal, sea en la modalidad de cautelar, siendo que el acta por si sola debe ser tomada como referencia para el inicio de la investigación, careciendo de valor preestablecido, constituyendo simplemente la guía o referencia para la labor investigativa y posterior presentación del acto conclusivo, apartando la posibilidad de decretar medidas de coerción personal, cuando el cúmulo de elementos en ese momento no sean suficientes, debiendo el juez de Control, garantizar y hacer respetar el límite del Estado para el decreto de medidas sin soportes o elementos suficientes, toda vez que no solo basta acreditar la existencia del hecho delictuoso, sino la importancia de los elementos de convicción procesal, para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado.
En tal sentido, la decisión recurrida desconoció todo principio de razonabilidad y necesidad procesal en la adopción de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, siendo que el juez de la recurrida debió decretar la libertad sin restricciones del referido ciudadano.
Igualmente, el pronunciamiento sometido a la revisión jurisdiccional carece de motivación, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte, de fecha 22 de febrero de 2005, se ha sostenido lo siguiente:
"Al respecto la sala observa... la decisión objeto del amparo incurrió en un vicio de inmotivación; toda vez que, la misma no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustanciarse el dispositivo del fallo en el que se negó la solicitud de nulidad del auto dictado el 3 de febrero de 1999, antes mencionado, puesto que el juez accionado se limitó a declarar que: ... conforme a lo dispuesto en el artículo 196 ... del Código Orgánico Procesal Penal NIEGA el pedimento formulado, motivo por el cual se debe mantener la revocatoria del auto de sometimiento a juicio y la orden de encarcelación dictada, debiendo el ciudadano ... ponerse a derecho. De allí se evidencia, que efectivamente la decisión accionada no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación, por tanto, carece de fundamento absoluto, al no contener ningún razonamiento que le permitiera resolver la controversia planteada, es decir, no deja establecido las razones por las cuales negó la solicitud realizada por el defensor del hoy accionante, lo cual constituye una violación del derecho a la defensa y al debido proceso ... "
Así las cosas, entendemos que la obligación del juez al momento de tomar una decisión, esta en motivar la misma, debiendo exponer las razones de hecho y de derecho que determinan su decisión, de lo cual carece el pronunciamiento emitido por el Juez Vigésimo (20°) de Control de este Circuito Judicial Penal, ya que si revisamos la misma podemos determinar no solo la falta de motivación sino lo incoherente de la misma, puesto que el hecho presentado y referido por el Fiscal del Ministerio Público, se limitó únicamente a la detención de mi defendido por funcionarios de la Policía Metropolitana, careciendo dicha detención de los elementos necesarios en el caso en cuestión, puesto que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal de la República, que el dicho de los funcionarios no es suficiente para establecer la responsabilidad de persona alguna, siendo esto violatorio al principio de libertad personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional.
Petitorio
Por todo lo antes expuesto, solicito muy respetuosamente se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto, contra el pronunciamiento dictado por el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en lo Penal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de abril de 2009, y en su lugar se decrete la Nulidad Absoluta del pronunciamiento recurrido, y se ordene la libertad sin restricciones del ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación de lo dispuesto en los artículo 26 Constitucional, así como los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y 256 ejusdem. Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil nueve (2009).

IV.- DE LA CONTESTACIÓN
Emplazada la Fiscalía Décima Sexta (16º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el 25-04-09, no consta en autos, escrito de contestación a la apelación.-

V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

Estudiadas y analizadas las actuaciones insertas en el expediente, esta Sala pasa a dictar decisión y realiza las siguientes consideraciones al respecto:

La Ciudadana la ABG. JOSEFINA CAMARA NOVOA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensora del Ciudadano (s): CAMACHO GUARIGUATO PATRICIO DANIEL, impugna la decisión emanada de la recurrida, mediante la cual decretó a su defendido la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contenida en el numeral 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que tal decisión es infundada e inmotivada, por cuanto a decir de la recurrente:
(omissis)…
“El pronunciamiento recurrido contiene una serie de vicios por infracción de ley, por indebida o falta de aplicación, que la hacen anulable por la honorable Sala de la Corte de Apelaciones, que tenga a bien conocer del presente recurso, los cuales se describen a continuación…
…Cabe destacar que para el momento de la presentación del presente recurso de apelación, no constaba en autos la resolución judicial, en la cual se debió motivar las razones por las cuales se acordaba la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano Patricio Daniel Camacho Guariguata, siendo obligación del juez hacer lo propio a los fines de garantizar efectivamente la tutela judicial efectiva, y con ello verificar efectivamente la viabilidad o no de dicha medida, así como de los pronunciamientos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal….
… debemos insistir sobre la importancia de la motivación por parte de todos los operadores de justicia, pero en especial debemos destacar la importancia de la motivación del Juez encargado de administrar justicia, puesto que en este caso se ordena la restricción a la libertad de una persona, siendo este un derecho fundamental de poder hacerla libremente, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….
…En el presente caso, el juez de la recurrida acordó una medida de coerción personal, bajo el supuesto, que si bien no estaban acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para acordar una medida privativa de libertad, como lo solicitó el Ministerio Público, era necesario acordar una medida menos gravosa, a los fines de garantizar las resultas del proceso, como la prevista en el artículo 256 numeral 3 ejusdem…
…Pues bien, en el presente caso, el juez de la recurrida no estableció las razones de hecho, pero, en lo atinente a las razones de derecho que dieron lugar a su pronunciamiento, el mismo es errado puesto que se consideró en primer término, que no se encontraban llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto no podía el juez dictar una medida de coerción personal, en la modalidad de cautelar, bajo el argumento de garantizar las resultas del proceso….

De lo decidido debe procederse a verificar si la medida cautelar sustitutiva de libertad dictada, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales. Así tenemos:

El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo atinente a la motivación indica:

“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esto se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…”

Por su parte el artículo 173 eiusdem, dispone:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida de coerción personal, estos aparecen debidamente establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que son conocidos en doctrina como el fumus bonis iuris, presunción grave del derecho que se reclama, el periculum in mora, esto es, precaver que quede ilusoria la ejecución del fallo, o peligro por la demora y la proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

De lo indicado, se concluye de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva debe ser dictada mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad.

En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la Audiencia Oral Para Oír Al Imputado, acto éste que tuvo lugar el día 17 de Abril de 2009, de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló:

“PRIMERO: Por cuanto aún faltan diligencias por practicar, tales como realizar la experticia de Ley a la sustancia incautada, es por lo que se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa y acuerda que la causa siga por los trámites del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el último aparte del articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase el expediente en su debida oportunidad legal al Fiscal 34º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: Se acoge la precalificación dada, a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público por el delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por cuanto es evidente que hubo la incautación de una sustancia a la cual se debe realizar la experticia de ley para determinar su cantidad, peso, tipo, grado de pureza haciendo la salvedad que la misma pueda cambiar en transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida privativa de libertad solicitada por el Ministerio Publico y a la cual la Defensa se opone solicitando la libertad sin restricciones y toda vez que presuntamente le fuera incautada una sustancia por lo Funcionarlos policiales quienes gozan de fe publica por el cargo que ocupan, según indican en el acta policial mas sin embargo en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar una medida privativa de libertad como lo solicitó el Ministerio Público, es necesario señalar que las medidas cautelares fueron creadas con el fin de garantizar las resultas del proceso es por lo que este Tribunal considera que se pueden garantizar las resultas del proceso con una menos gravosa como lo es la establecida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada 60 días ante la Oficina de presentaciones del Palacio de Justicia…”.

De lo anterior, se desprende que la recurrida profirió en audiencia, disposiciones con la debida indicación a las partes del origen y fundamento de su pronunciamiento, explanando en forma razonada y motivada, las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su decisión.

Esta Alzada, considera que la decisión del A-quo, en su dispositiva, no configura, ciertamente una indebida aplicación de la norma mediante la cual se decreta una medida cautelar sustitutiva, toda vez, que esta Sala observa, de la revisión de las actas procesales, que se configuran los supuestos o extremos concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen un requisito impretermitible a los efectos de poder dictar una medida cautelar, sea esta privativa de libertad o sustitutiva, y partiendo de esta premisa, a juicio de esta Alzada, del examen de las actuaciones inherentes al procedimiento policial que revelan un hecho indubitable, cual es, la incautación de una presunta droga o sustancia de prohibida tenencia, ello, da lugar en el ámbito del ejercicio de la actividad jurisdiccional del Juez de Control, de manera autónoma, ejercer el poder cautelar del estado, ponderando que ciertamente se trata de hechos que al parecer, pueden configurar un tipo de penal especial, considerado delitos de lesa humanidad, como lo es el tráfico de drogas y ello exige que el Estado a través de medidas cautelares garanticen las resultas del proceso, no obstante, ponderando que existen diligencias por practicar en una fase de investigación para determinar la naturaleza de la sustancia y además el hecho relativo a que el Ministerio Público, precalificó los hechos en la modalidad de Distribución Menor, a tenor de los dispuesto en el Tercer Aparte del artículo 31 de la Ley especial, considera esta Alzada racional y ajustado a derecho, decretar conforme a las circunstancias en que tienen lugar la aprehensión, una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el hecho que las medidas privativas tienen un carácter excepcional y de interpretación restrictiva, considera, esta Sala, entonces que la decisión del A-quo en su dispositiva, resulta ajustada a derecho, y, considerando que la pretensión de la defensa al proceder en carácter de recurrente, persigue obtener del estado una libertad plena a favor de su defendido, lo cual, resultaría improcedente dado el tratamiento impuesto por el régimen especial en lo que respecta el otorgamiento de medidas cautelares en delitos de esta naturaleza, cuya aplicación de las mismas, es de carácter restrictivo, incluso la jurisprudencia del Máximo Tribunal, prohíbe expresamente el otorgamiento de beneficios procesales en este tipo de delitos considerados de lesa humanidad, ello concatenado al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que reputa las medidas cautelares como Beneficios Procesales; no obstante, dada la progresividad inherente a la decisión dictada que se pretende recurrir, y ponderando esta Alzada que se garantizan las resultas del proceso, con una medida cautelar menos gravosa ya decretada, es por lo que esta Sala, rechaza la pretensión del recurrente, por cuanto ello devendría en un menoscabo del poder cautelar del estado y de la realización de la Justicia, contemplado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; bajo ningún respecto el ejercicio por parte del A-quo, de la facultad de decretar medidas preventivas puede constituir un menoscabo del principio de presunción de inocencia, ni del Debido Proceso, ni del Derecho a la Defensa, habida cuenta que constituye a su vez un deber de imperativo cumplimiento, de cargo en este caso del Juez de Control, de conciliar Principios rectores del Proceso que obran en beneficio del Imputado con el deber del estado de garantizar las resultas del proceso; lo cual, por lo demás tiene lugar en la decisión recurrida mediante el decreto de una medida cautelar menos gravosa, como lo es la contenida en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, considera esta Alzada que el Juez de la recurrida, fundó su decisión con base a las actuaciones policiales y a los elementos de convicción que se desprenden de las actas procesales mediante la adopción de una postura inherente a su autonomía jurisdiccional, resultando evidente que fundó la decisión sustentándola en la concurrencia de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello, sin perjuicio, ni menoscabo de que en el devenir procesal ocurra la modificación de las circunstancias que la motivaron, lo cual a todo evento haría procedente su revisión, a tenor de lo previsto en el artículo 264 ibídem.

En este sentido, a criterio de esta Alzada, conforme a las precedentes consideraciones, se desprende del análisis exhaustivo de las actuaciones procesales, que la decisión objeto del Recurso y que delimita la competencia recursiva a los efectos de la resolución del mismo, se restringe a la pretensión del recurrente de impugnar el otorgamiento por parte del A-quo, de una medida cautelar sustitutiva; no obstante, es menester, en primer lugar ponderar que se trata de un delito que reviste suma gravedad considerado por la reiterada jurisprudencia como de lesa humanidad; precisando que la decisión que se pretende impugnar se encuentra inscrita dentro de una fase de investigación, y que la misma, a pesar de ser una medida de coerción personal, al ser una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, es considerada menos gravosa, que una medida excepcional restrictiva de la libertad como lo es una privativa; por lo tanto en esta etapa del proceso la Juez A-quo, en el ejercicio de las atribuciones inherentes al Juez de Control, no le es dado en fase preparatoria, emitir pronunciamientos que impliquen una valoración probatoria, toda vez que se trata de elementos de convicción, que a juicio de esta Sala, resultan acreditados, cuando, tal como se evidencia del Acta Policial, efectivamente existe un hecho indubitable de una incautación de sustancias de prohibida tenencia, conforme a las previsiones establecidas en la Ley especial, tal como se corrobora del Acta Policial cursante en autos.

Por otra parte, conforme a los alegatos del recurrente, bajo los cuales pretende impugnar la decisión que se contrae a decretar una medida cautelar sustitutiva, cuestionando la legitimidad de la aprehensión policial, esgrimiendo la falta de testigos, es menester destacar que el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no consagra de manera expresa la presencia de testigos instrumentales, sino de personas mayores de edad, que puedan dar fe del procedimiento; sin embargo, conforme a los Principios de Autonomía de los Jueces en las decisiones que adoptan, y ponderando la preeminencia del fin ulterior del proceso, cual es la realización de la justicia, conforme a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, constituye parte del ejercicio de la actividad jurisdiccional, el poder cautelar conferido al juez, justamente para garantizar las resultas del proceso y el fin del mismo, aunado a que la medida cautelar sustitutiva decretada por la recurrida, es considerada menos gravosa, y perfectamente configura en el caso que nos ocupa, al tratarse de a presunta comisión de un delito de drogas, la necesaria conciliación entre el derecho a ser juzgado en libertad que obra en beneficio del imputado y por otra parte el derecho del estado de garantizar a través de las medidas de aseguramiento las resultas del proceso.

Considera en consecuencia esta Alzada, que están cubiertos los extremos que conforman el “FUMUS BONIS IURIS” y el “PERICULUM IN MORA”, contenidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los ya señalados fundamentos de convicción existentes en autos para estimar la participación del ciudadano CAMACHO GUARIGUATO PATRICIO DANIEL, en el hecho punible que se le imputó, por cuanto se desprende del contenido de las actas procesales, específicamente de la audiencia oral de presentación, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, al ejercer su derecho de invocar sus alegatos, solicita al Tribunal sea admitida la precalificación contra el imputado por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido, dado el delito de DISTRIBUCION MNEOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, cuya comisión se le atribuye al ciudadano CAMACHO GUARIGUATO PATRICIO DANIEL, resulta obvio que la perpetración del mismo reviste suma gravedad y comporta evidente magnitud del daño social causado, toda vez que la antijuricidad de la conducta que tipifica los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Consumo y el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se produce al atentar contra un Bien Jurídico Tutelado por la Constitución, como lo es el derecho a la vida y además dichos ilícitos son considerados delitos de lesa humanidad.

En aplicación del principio REBUS SIC STANTIBUS al proceso penal, priva la consideración según la cual la Medida Cautelar Sustitutiva a La Privación De Libertad, debe mantenerse mientras permanezcan las causas que la ocasionaron, y, considerando que la causa se encuentra en la fase de investigación, a los efectos de dilucidar y esclarecer los hechos atribuibles al imputado, resulta evidente la necesidad inherente a la fase preparatoria de que el Ministerio Público recabe diligencias de investigación que conduzcan al esclarecimiento de los hechos, por lo tanto considera esta Alzada que no han variado las condiciones que dieron lugar a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; razón por la cual y no habiéndose constatado violación alguna de las normas aplicadas ni del Debido Proceso; tal como lo alega la Defensa; lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. JOSEFINA CAMARA NOVOA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46º) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano PATRICIO DANIEL CAMACHO GUARIGUATA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Control, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad. Quedando de esta manera CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
VI.- DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el Recurso De Apelación interpuesto por la ABG. JOSEFINA CAMARA NOVOA, Defensora Pública Penal Cuadragésima Sexta (46º) del Área Metropolitana de Caracas, Defensora del ciudadano PATRICIO DANIEL CAMACHO GUARIGUATA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo (20º) de Control, mediante la cual acordó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Insértese la decisión original en el Cuaderno del Recurso. Insértese Copia Certificada en las actuaciones originales remitidas a esta Sala. Remítase las actuaciones originales al Juzgado de la causa, de inmediato. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.
EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

ANGEL ZERPA APONTE
EL JUEZ EL JUEZ

JOSÉ ALONSO DUGARTE R. JUAN CARLOS VILLEGAS M.

EL SECRETARIO

ABG. JONATHAN CARVALHO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. JONATHAN CARVALHO

AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-
CAUSA Nº SA-9-2491-09.-