TSJ Regiones - Decisión

de forma irregular en la región deltoidea. Seguidamente indagamos sobre la identidad del referido occiso y se pudo constatar mediante el libo de ingreso de cadáveres, que el mismo respondía al nombre de TROSET GONZÁLEZ Moisés Isaac, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-22.900.459, de igual manera logramos sostener entrevista con uno de los familiares del hoy occiso quien manifestó ser su padre quedando identificado como: TROSET RODRÍGUEZ Virgilio José, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio: Enfermero, laborando actualmente en el hospital José María Vargas, ubicado en San José de Cotiza, residenciado en Santa Teresa, Calle Bolívar, transversal 15, casa número 44, estado Miranda, … indicándonos que el día de hoy 28-02-2009, siendo las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, en momentos en que se encontraba adyacente a la parada del transporte de la Línea El Ciprés, parroquia Macarao, en compañía de su hijo hoy occiso de nombre TROSET GONZÁLEZ Moisés Isaac, las ciudadanas TORRES RONDON Sarahi Betsabé (pareja del occiso), RONDÓN Sair Estefani, los ciudadanos de nombre Renson, Edinson y Denis (compañeros de trabajo del hoy occiso), se apersonaron cuatro sujetos quienes se bajaron de un vehículo tipo Jeep, perteneciente a la referida línea de transporte y son conocidos en el sector como Eliécer, José apodado “CHOCHI”, Deivi, uno apodado “TATA” y otros, sin mediar palabras empujaron al ciudadano Renson y le efectuaron varios disparos a su hijo causándole la muerte, logrando Eliécer y Chochi darse a al fuga en la moto de mi hijo marca BERA, modelo BR200-2, año 2007, color GRIS, placas AET-466, serial de carrocería número LP6PCMA057007443 y los otros se fueron a pie. Posteriormente le solicitamos al ciudadano identificado anteriormente que nos señalara el sitio exacto en donde ocurrieron los hechos, una vez en el referido lugar y luego de una minuciosa búsqueda no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico, de igual manera sostuvimos entrevista con varios moradores del sector quienes no quisieron aportar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra, quienes manifestaron que los sujetos antes mencionados portando armas de fuego se dedican al robo de vehículos automotores tipo moto para después cobrarles recompensas a los propietarios de las mismas manteniendo en zozobra a todo el sector por ser azotes de la zona…”.

3.- Inspección Nº 0185, de fecha 28 de Febrero de 2009, practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Integral (CDI) Las Adjuntas, Parroquia Macarao, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 08 y vto, 08 de presente expediente);

“…EN EL EXAMEN PRACTICADO AL CADAVER. Se le aprecia lo siguiente: Una (1) herida en forma circular en la región de la nuca, una (1) herida de forma circular en la región escapular izquierda, una (1) herida de forma irregular en la región parotidomasetera, una /1) herida de forma irregular en la región deltoidea. IDENTIDAD DEL CADAVER…TROSET GONZÁLEZ MOISES ISAIC, cedula de identidad V-22.900.459…”

4.- Acta de entrevista tomada al ciudadano TROSET RODRIGUEZ VIRGILIO JOSE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.959.286 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricauo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 12, vto 12 Y 13 del presente expediente); en la cual se indica:

“…Comparezco por ante este Despacho a denunciar a los sujetos llamados Eliécer, Deivi, TATA, uno llamado José a quien apodan Chochi, quienes mataron a mi hijo de nombre Moisés Isaac Troset González, de 18 años de edad, todo motivado a que mi hijo hoy fallecido en días anteriores, esos sujetos le robaron una moto, los mismos le pidieron recompensa para regresarle la moto, pero mi hijo, les discutió y les dijo que no les pagaría ninguna recompensa, en vista de eso el día de hoy estando en compañía de las ciudadana TORES RONDON Sarriá Betsabé (pareja del hoy occiso) RONDÓN Sair Estefani, los ciudadanos de nombre Renson, Edinson y Denis (compañeros de trabajo del hoy occiso), se bajaron de un Jeep de color azul, perteneciente a la línea El Ciprés y me lo mataron, llevándose una moto nueva que mi hijo había comprado…”.

5.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana SARAHI BETZABETH TORRES RONDON, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.368.307 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricauo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 23, vto 23, 24, vto 24 y 25 del presente expediente);

“…Resulta que el día 28-02-2009, como a las once horas de la noche me encontraba en compañía de mi esposo de nombre MOISES ISAAD TROSET GONZALEZ, mi suegro TROSET JOSE, mi prima ESTEFANI SAIR y un amigo de nombre RENZO, en el barrio las adjunta, específicamente en la parada de los jeep, cuando de repente se bajaron de un jeep, cuatro ciudadanos conocidos como CHOCHE, ELIEZER, DEIVIS y TATA, y sin mediar palabras la persona conocida como CHOCHE saco un arma de fuego y le dio dos disparos a mi esposo MOISES TROSET, despojándolo de su moto, asimismo quiero manifestar que este problema viene ya que anteriormente le quitaron una moto a mi esposo MOISES TROSET, pidiéndole posteriormente un dinero para entregarle la moto que le habían quitado, de igual manera quiero agregar que la moto que le quitaron a mi esposo MOISES TROSET el día de su muerte, se la entregaron a un ciudadano para que la desarmara y la vendiera por piezas…”.

6.- Acta de investigación Penal, levantada en fecha 28 de febrero de 2009, por funcionaros adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (folio 26 del presente expediente); en la cual se indica:

“..continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número H-949.649, que se instruye por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio), se presentó de manera espontánea el ciudadano SUQUI DE LA ROSA Dennos Alberto, de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Moto taxista, laborando actualmente en la Línea de Moto Taxi El Ciprés,…titular de la cédula de identidad número V-18.936.593, trayendo consigo el vehículo tipo MOTO marca BERA, modelo BR200, color GRIS, serial de carrocería número LP6PCM0570007443, manifestando que dicha moto pertenecía al ciudadano TROSET GONZALEZ Moisés Isaac (hoy occiso), quien era su compañero de trabajo y la misma la encontró abandonada e la parte alta del sector La Acequia, de Las Adjuntas, parroquia Macarao, y procedió a resguardarla por varios minutos hasta lograr trasladarla hasta este Despacho…”.

7.- Acta de defunción, levantada por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Macarao, suscrita por el Registrador Civil, ciudadano CARMELO GONZALEZ, de fecha 01 de Marzo de 2009, en la cual certifican la muerte del ciudadano TROSET GONZALEZ MOISES ISAIC, cédula de identidad Nº V-22.900.459. (folio 31 del presente expediente);

8.- Acta de investigación Penal de fecha 01 de Abril de 2009 levantada por funcionarios adscritos a al Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ( folio 32, vto 32 del presente expediente), la cual indica:

“…Encontrándome en la sede de esta oficina, vista y leída Acta procesal H-949.649, que se instruye por ante esta oficina por la comisión de uno de los delitos contra las personas en la modalidad de homicidio; en prosecución de las diligencias inherentes a la referente Causa, en procura de la ubicación, identificación plena de los sujetos autores del hecho, me traslade en compañía de los funcionarios: Inspector Jefe ANGELO FERNANDEZ, Detectives RAFAEL VIERA, RONIEL MENDOZA y RAUL TOVAR, en vehículo particular, hacia Las Adjuntas, Barrio Santa Cruz, vía publica, parroquia Macarao, una vez en el lugar previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo Detectivesco, así como de manifestar el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevistas con moradores, vecinos y transeúntes del lugar quienes no quisieron aportar sus datos personales por miedo a ser identificado por terceros, pero informando que el homicidio en cuestión fue cometido por una banda dedicada al robo y homicidios de la zona, quienes mantienen en zozobra a los residentes del sector, dicha banda es integrada por los sujetos mencionados como: ELIEZER, ELEOMAR, YORMY y JOSE, este ultimo apodado "CHOCHY", comentando además que estos ciudadanos podían ser ubicados en el Barrio El Ciprés, Sector Eufrasio, parte alta La Acequia, por lo que procedimos a trasladamos hacia la referida dirección, en procura de identificar y ubicar a los ciudadanos antes mencionados, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial, así como manifestar el motivo de nuestra presencia, nos entrevistamos con moradores y vecinos del sector quienes no quisieron aportar datos filiatorios por temor a futuras represalias en contra de ellos y familiares, comentando además que estos ciudadanos era de alta peligrosidad y que dos de ellos se encontraban a bordo de un vehiculo tipo moto, de color gris, fondeada sin placas, transitando en la vía principal de la entrada del Barrio El Ciprés, e informando que los mismo son ELIEZER y CHOCHY, quienes portaban las siguientes vestimenta el primero de los mencionados tenia puesta una franelilla marca ovejita de color blanca y una bermuda de color beige y el segundo portaba una franela de color amarilla y una bermuda de color beige, por lo que procedimos a verificar dicha información logrando avistar a dos sujetos con las características antes mencionada a bordo de la referida moto, por lo que procedimos a darle la voz de alto, quienes al percatarse de la presencia de la comisión emprendieron veloz huida en el sector por lo que se realizó una persecución siendo aprehendidos dichos sujetos a cien metros del lugar, procediendo hacerle el respectivo chequeo corporal amparados en el articulo 205 del código orgánico procesal, no encontrando evidencia de interés criminalístico alguno, posteriormente le solicitamos su identificación y documentos que acredite la propiedad del referido vehiculo tipo moto, de esta manera quedando identificado plenamente: ROJAS PEREZ ELIECER JOSE, Venezolano nacido en fecha: 11-1l-89, de 19 alzos de edad, estado civil soltero, profesión u oficio desempleado, titular de la cedula de identidad V-20.629.705, y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, Venezolano nacido en fecha: 16-02-90, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad V-20. 630. 640, Y los documentos del vehiculo reflejan que pertenecen a un vehiculo tipo MOTO, marca YAMAHA, modelo RXZ¬135CC, año 1999, color AZUL, serial 3KC150537; prosiguiendo con lo pautado retornamos a la sede de este despacho conjuntamente con los requeridos y el vehiculo en mención, una vez en la oficina de este despacho, procedimos a notificarles a los jefes naturales de esta oficina así como a la ciudadana fiscal 75 del Ministerio Publico de guardia por la oficina de flagrancia, a quien se le comunico los pormenores del caso indicando que sea presentado por la oficina de Flagracia del palacio de justicia, y de colocar la moto arriba descrita a la orden de su despacho. Se deja constancia que la referida moto, quedara en el despacho a los fines de practicarle las respectivas experticias de ley correspondiente. Es todo…”.
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En Tercer lugar en lo que respecta al numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

3º.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En lo que respecta a este supuesto de procedencia, es menester analizar la adecuación y pertinencia del mismo en el caso de marras, concatenado con lo dispuesto en el artículo 251 que regula específicamente las circunstancias que dan lugar a que el Juez considere acreditado el peligro de fuga.

Ahora bien, resulta además pertinente, constatar sí para la fecha en que esta Sala 9 de la Corte de Apelaciones, decide el recurso en cuestión, han variado las condiciones que dieron lugar al decreto de una medida cautelar de naturaleza excepcional, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, las medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones de las condiciones que determinaron su imposición Rebus Sic Stantibus, regla cuyo significado comporta el criterio sostenido por la doctrina y jurisprudencia, según el cual, en el supuesto que permanezcan los motivos que generaron la misma, indefectiblemente debe mantenerse.

En lo que respecta a las medidas privativas de libertad acordadas por los Jueces en el curso de un proceso, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo lo siguiente:

“La Sala considera oportuno reiterar que aquéllas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, como por sus respectivos superiores, tendientes a privar provisionalmente de la Libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de Órganos Jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías Constitucionales pues ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial. (Una Sentencia derivada de un Juicio Oral y Público).” (Sentencia N° 274 del 19-02-02).

En efecto, esta Instancia Colegiada, asume el Criterio sostenido por el Máximo Tribunal, y en efecto, estima que en modo alguno se verificó en el acto de fecha 02 de Abril de 2009, situaciones que hubieren impedido a los imputados el ejercicio de sus derechos y facultades, garantizados en el artículo 49 Constitucional, en virtud que dichos ciudadanos fueron debidamente notificados de las imputaciones existentes en su contra, conociendo los elementos de convicción, los cuales cursan en actas procesales, tomados en cuenta por el Juzgado A-quo, para acreditar los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y fundamentar la medida privativa decretada en contra del mismo, siendo además oído durante la audiencia, según lo preceptuado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República, 8.2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos y 14.1 del Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, y de hallarse debidamente provisto de su Defensa, sin habérsele privado de los medios para asegurar la protección de sus intereses, habida cuenta que pudieron participar efectivamente y en condiciones de igualdad en dicha audiencia celebrada por el Juzgado Tercero en Función de Control, donde la Defensa hizo sus correspondientes descargos, tal como se constató en los autos, para garantizar la participación de las partes en el contradictorio y dar así cumplimiento a las finalidades del proceso.

No existen pues, violaciones a los Derechos y Garantías Constitucionales, encontrándose facultado el Tribunal de Control para dictar Medida Privativa De Libertad contra los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, son autores o participes de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, aunado a ello otros elementos de investigación que sustentan la decisión del Juez A quo, mediante la cual admite la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, por estar acreditado en autos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Estado a través de los Órganos competentes en virtud de la especial gravedad del daño causado, velar por los intereses difusos de las víctimas de delitos para reconocer el derecho a una tutela judicial efectiva y para evitar la impunidad de los hechos punibles que se averiguan y que no se hagan ilusorias las resultas del proceso, sin perjuicio del cumplimiento de los principios y garantías del debido proceso y del derecho a la defensa.

En este caso, siendo un deber de todos los órganos jurisdiccionales ejercer la Tutela Constitucional de los Derechos y garantías que regulan nuestro Proceso Penal, este Tribunal Colegiado acoge el criterio sostenido y reiterado por la Jurisprudencia del Máximo Tribunal, mediante el cual, deben ponderarse guardando equilibrio dos valores o principios rectores del sistema acusatorio, como lo es por un lado el derecho a ser juzgado en libertad como Principio General, sin menoscabo del deber de los órganos jurisdiccionales, de garantizarle al Estado las resultas del proceso y la realización de la justicia; cuando de las actas procesales se verifica la existencia de dos supuestos que constituyen la excepción al principio general al estado de libertad que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso, dichos supuestos se contraen a lo siguiente:

1. Que existan fundados elementos en contra del imputado de la comisión de un delito.
2. El temor fundado de la autoridad de no someterse de la persecución penal.

Dicho Criterio que acoge este Tribunal, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, de fecha 29-09-2005, Exp. N° 05-0547, Sent. 2866, que interpreta el espíritu de las medidas de aseguramiento en el proceso penal; lo cual resulta aplicable, dada la gravedad del delito cuya comisión se le atribuye a los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, que imponen al Estado a través de los órganos jurisdiccionales del deber de garantizar las resultas del proceso, asegurando el sometimiento del imputado al mismo, y a efecto de precaver que quede ilusoria una eventual ejecución del fallo, lo cual bajo ningún respecto constituye un menoscabo de los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia, en virtud de materializar uno de los fines esenciales del proceso de carácter constitucional como lo es la realización de la justicia, cuyo interés atañe a la colectividad .

Ahora bien, conforme lo establece el artículo 49.1 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”, ello implica que la imputación comporta elementos fácticos y jurídicos y por consiguiente tales hechos que configuran la presunta materialización de una conducta delictual deben ser razonablemente subsumidos en un tipo penal.

En virtud de lo antes señalado, considera esta Sala que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, Abogado en ejercicio, Defensor Privado de los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de abril del 2009, por el Juzgado Tercero (03º) de Control, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los argumentos anteriormente transcritos. Y así se decide.

Ahora bien, esta sala considera agotada su competencia recursiva, al dictar el presente fallo, toda vez que la resolución del recurso debe impretermitiblemente estar sujeta a los puntos que el recurrente pretende impugnar, y en efecto nuestro legislador adjetivo así lo establece por imperativo del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando le atribuye al Ad- quem el conocimiento del proceso exclusivamente a los puntos de la decisión recurrida que han sido objeto de impugnación

VI.- DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, Abogado en ejercicio, Defensor Privado de los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de abril del 2009, por el Juzgado Tercero (03º) de Control, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por los argumentos anteriormente transcritos, en consecuencia queda confirmada la decisión dictada por el Tribunal A-quo en fecha 02 de Abril del 2009.

Insértese la decisión original en el Cuaderno de incidencia. Remítase el Cuaderno de la Incidencia al juzgado de la causa al tercer (3er) día hábil siguiente después que la defensa sea notificada del fallo. Cúmplase por Secretaría.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y notifíquese de la misma a las partes. Remítase al juzgado de la causa las resultas de las notificaciones realizadas.

EL JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DR. ANGEL ZERPA APONTE

EL JUEZ EL JUEZ

DR. JOSÉ ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M.

EL SECRETARIO

ABG. JONATHAN CARVALHO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. JONATHAN CARVALHO

AZA/JADR/JCVM/MSG/legm.-
CAUSA Nº SA-9-2501-09.-
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre,
LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
EN SU SALA 9º

Caracas, 27 de Noviembre de 2009
199º y 150º

JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE
CAUSA Nº SA-9-2501-09.-

Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación interpuesta de conformidad con lo establecido en el numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el ABG. RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, Abogado en ejercicio, Defensor Privado de los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Tercero (03º) de Control, mediante la cual acordó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.-

Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

I.- ANTECEDENTES.-

1.- Trascripción de Novedad, de fecha 28 de febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, (folio 03 del presente expediente),en el cual se indica:

“…A esta hora, se recibe la misma de parte del funcionario Pedro RODRIGUEZ…adscrito a la sala de transmisiones de esta institución, informando que en el C.D.I de las Adjuntas, Parroquia Macarao, se encuentra el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo masculino, presentando heridas por el paso de proyectil disparado presuntamente por arma de fuego, procedente de las Adyacencias de las Adjuntas, requiriendo comisión de este Desapcho…

2.- Acta de investigación Penal de fecha 28 de Febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a al Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas (folio 06, vto 06 y 07 del presente expediente)

“…Encontrándome en la sede de este despacho, siendo las 01:05 horas de la tarde, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario RODRIGUEZ Pedro, credencial 14.707, adscrito a la sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en la siguiente dirección: Centro de Diagnóstico Integral ubicado en Las Adjuntas, parroquia Macarao, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, desconociendo mas datos al respecto, por lo que se requiere comisión de este despacho en el lugar. Acto seguido me traslade en compañía de la funcionaria Detective PINTO María, a bordo de la unidad P-30948, hacia la dirección antes mencionada con la finalidad de verificar la información suministrada; una vez en la precitada dirección, previamente identificados como funcionarios activos de esta Institución Policial y luego de exponer el motivo de nuestra presencia, se nos permitió el libre acceso al Área de depósito de cadáveres de dicho centro asistencial, en donde pudimos apreciar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino desprovista de vestimenta, en decúbito dorsal, cuyas características físicas son las siguientes: color de piel moreno, de contextura delgada, cabello de color negro, tipo ondulado, corto, aproximadamente un metro sesenta y cinco centímetros (1,65 cm) de estatura, presentando cuatro (04) heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, una (01) herida de forma circular en la región de la Nuca, una (01) herida de forma circular en la región escapular izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región Parotidomasetera y una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea. Seguidamente indagamos sobre la identidad del referido occiso y se pudo constatar mediante el libo de ingreso de cadáveres, que el mismo respondía al nombre de TROSET GONZÁLEZ Moisés Isaac, de 18 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-22.900.459, de igual manera logramos sostener entrevista con uno de los familiares del hoy occiso quien manifestó ser su padre quedando identificado como: TROSET RODRÍGUEZ Virgilio José, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 41 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio: Enfermero, laborando actualmente en el hospital José María Vargas, ubicado en San José de Cotiza, residenciado en Santa Teresa, Calle Bolívar, transversal 15, casa número 44, estado Miranda, … indicándonos que el día de hoy 28-02-2009, siendo las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, en momentos en que se encontraba adyacente a la parada del transporte de la Línea El Ciprés, parroquia Macarao, en compañía de su hijo hoy occiso de nombre TROSET GONZÁLEZ Moisés Isaac, las ciudadanas TORRES RONDON Sarahi Betsabé (pareja del occiso), RONDÓN Sair Estefani, los ciudadanos de nombre Renson, Edinson y Denis (compañeros de trabajo del hoy occiso), se apersonaron cuatro sujetos quienes se bajaron de un vehículo tipo Jeep, perteneciente a la referida línea de transporte y son conocidos en el sector como Eliécer, José apodado “CHOCHI”, Deivi, uno apodado “TATA” y otros, sin mediar palabras empujaron al ciudadano Renson y le efectuaron varios disparos a su hijo causándole la muerte, logrando Eliécer y Chochi darse a al fuga en la moto de mi hijo marca BERA, modelo BR200-2, año 2007, color GRIS, placas AET-466, serial de carrocería número LP6PCMA057007443 y los otros se fueron a pie. Posteriormente le solicitamos al ciudadano identificado anteriormente que nos señalara el sitio exacto en donde ocurrieron los hechos, una vez en el referido lugar y luego de una minuciosa búsqueda no se encontró ninguna evidencia de interés criminalístico, de igual manera sostuvimos entrevista con varios moradores del sector quienes no quisieron aportar sus datos personales por temor a futuras represalias en su contra, quienes manifestaron que los sujetos antes mencionados portando armas de fuego se dedican al robo de vehículos automotores tipo moto para después cobrarles recompensas a los propietarios de las mismas manteniendo en zozobra a todo el sector por ser azotes de la zona…”.

3.- Inspección Nº 0185, de fecha 28 de Febrero de 2009, practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Integral (CDI) Las Adjuntas, Parroquia Macarao, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 08 y vto, 08 de presente expediente);

“…EN EL EXAMEN PRACTICADO AL CADAVER. Se le aprecia lo siguiente: Una (1) herida en forma circular en la región de la nuca, una (1) herida de forma circular en la región escapular izquierda, una (1) herida de forma irregular en la región parotidomasetera, una /1) herida de forma irregular en la región deltoidea. IDENTIDAD DEL CADAVER…TROSET GONZÁLEZ MOISES ISAIC, cedula de identidad V-22.900.459…”

4.- Acta de entrevista tomada al ciudadano TROSET RODRIGUEZ VIRGILIO JOSE, titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.959.286 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricauo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 12, vto 12 Y 13 del presente expediente); en la cual se indica:

“…Comparezco por ante este Despacho a denunciar a los sujetos llamados Eliécer, Deivi, TATA, uno llamado José a quien apodan Chochi, quienes mataron a mi hijo de nombre Moisés Isaac Troset González, de 18 años de edad, todo motivado a que mi hijo hoy fallecido en días anteriores, esos sujetos le robaron una moto, los mismos le pidieron recompensa para regresarle la moto, pero mi hijo, les discutió y les dijo que no les pagaría ninguna recompensa, en vista de eso el día de hoy estando en compañía de las ciudadana TORES RONDON Sarriá Betsabé (pareja del hoy occiso) RONDÓN Sair Estefani, los ciudadanos de nombre Renson, Edinson y Denis (compañeros de trabajo del hoy occiso), se bajaron de un Jeep de color azul, perteneciente a la línea El Ciprés y me lo mataron, llevándose una moto nueva que mi hijo había comprado…”.

5.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana SARAHI BETZABETH TORRES RONDON, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.368.307 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricauo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 23, vto 23, 24, vto 24 y 25 del presente expediente);

“…Resulta que el día 28-02-2009, como a las once horas de la noche me encontraba en compañía de mi esposo de nombre MOISES ISAAD TROSET GONZALEZ, mi suegro TROSET JOSE, mi prima ESTEFANI SAIR y un amigo de nombre RENZO, en el barrio las adjunta, específicamente en la parada de los jeep, cuando de repente se bajaron de un jeep, cuatro ciudadanos conocidos como CHOCHE, ELIEZER, DEIVIS y TATA, y sin mediar palabras la persona conocida como CHOCHE saco un arma de fuego y le dio dos disparos a mi esposo MOISES TROSET, despojándolo de su moto, asimismo quiero manifestar que este problema viene ya que anteriormente le quitaron una moto a mi esposo MOISES TROSET, pidiéndole posteriormente un dinero para entregarle la moto que le habían quitado, de igual manera quiero agregar que la moto que le quitaron a mi esposo MOISES TROSET el día de su muerte, se la entregaron a un ciudadano para que la desarmara y la vendiera por piezas…”.

6.- Acta de investigación Penal, levantada en fecha 28 de febrero de 2009, por funcionaros adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (folio 26 del presente expediente); en la cual se indica:

“..continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signadas con el número H-949.649, que se instruye por la comisión de uno de los delitos Contra Las Personas (Homicidio), se presentó de manera espontánea el ciudadano SUQUI DE LA ROSA Dennos Alberto, de nacionalidad venezolana, natural de caracas, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Moto taxista, laborando actualmente en la Línea de Moto Taxi El Ciprés,…titular de la cédula de identidad número V-18.936.593, trayendo consigo el vehículo tipo MOTO marca BERA, modelo BR200, color GRIS, serial de carrocería número LP6PCM0570007443, manifestando que dicha moto pertenecía al ciudadano TROSET GONZALEZ Moisés Isaac (hoy occiso), quien era su compañero de trabajo y la misma la encontró abandonada e la parte alta del sector La Acequia, de Las Adjuntas, parroquia Macarao, y procedió a resguardarla por varios minutos hasta lograr trasladarla hasta este Despacho…”.
7.- Acta de defunción, levantada por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Macarao, suscrita por el Registrador Civil, ciudadano CARMELO GONZALEZ, de fecha 01 de Marzo de 2009, en la cual certifican la muerte del ciudadano TROSET GONZALEZ MOISES ISAIC, cédula de identidad Nº V-22.900.459. (folio 31 del presente expediente);

8.- Acta de investigación Penal de fecha 01 de Abril de 2009 levantada por funcionarios adscritos a al Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ( folio 32, vto 32 del presente expediente), la cual indica:

“…Encontrándome en la sede de esta oficina, vista y leída Acta procesal H-949.649, que se instruye por ante esta oficina por la comisión de uno de los delitos contra las personas en la modalidad de homicidio; en prosecución de las diligencias inherentes a la referente Causa, en procura de la ubicación, identificación plena de los sujetos autores del hecho, me traslade en compañía de los funcionarios: Inspector Jefe ANGELO FERNANDEZ, Detectives RAFAEL VIERA, RONIEL MENDOZA y RAUL TOVAR, en vehículo particular, hacia Las Adjuntas, Barrio Santa Cruz, vía publica, parroquia Macarao, una vez en el lugar previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo Detectivesco, así como de manifestar el motivo de nuestra presencia sostuvimos entrevistas con moradores, vecinos y transeúntes del lugar quienes no quisieron aportar sus datos personales por miedo a ser identificado por terceros, pero informando que el homicidio en cuestión fue cometido por una banda dedicada al robo y homicidios de la zona, quienes mantienen en zozobra a los residentes del sector, dicha banda es integrada por los sujetos mencionados como: ELIEZER, ELEOMAR, YORMY y JOSE, este ultimo apodado "CHOCHY", comentando además que estos ciudadanos podían ser ubicados en el Barrio El Ciprés, Sector Eufrasio, parte alta La Acequia, por lo que procedimos a trasladamos hacia la referida dirección, en procura de identificar y ubicar a los ciudadanos antes mencionados, una vez en el lugar, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo policial, así como manifestar el motivo de nuestra presencia, nos entrevistamos con moradores y vecinos del sector quienes no quisieron aportar datos filiatorios por temor a futuras represalias en contra de ellos y familiares, comentando además que estos ciudadanos era de alta peligrosidad y que dos de ellos se encontraban a bordo de un vehiculo tipo moto, de color gris, fondeada sin placas, transitando en la vía principal de la entrada del Barrio El Ciprés, e informando que los mismo son ELIEZER y CHOCHY, quienes portaban las siguientes vestimenta el primero de los mencionados tenia puesta una franelilla marca ovejita de color blanca y una bermuda de color beige y el segundo portaba una franela de color amarilla y una bermuda de color beige, por lo que procedimos a verificar dicha información logrando avistar a dos sujetos con las características antes mencionada a bordo de la referida moto, por lo que procedimos a darle la voz de alto, quienes al percatarse de la presencia de la comisión emprendieron veloz huida en el sector por lo que se realizó una persecución siendo aprehendidos dichos sujetos a cien metros del lugar, procediendo hacerle el respectivo chequeo corporal amparados en el articulo 205 del código orgánico procesal, no encontrando evidencia de interés criminalístico alguno, posteriormente le solicitamos su identificación y documentos que acredite la propiedad del referido vehiculo tipo moto, de esta manera quedando identificado plenamente: ROJAS PEREZ ELIECER JOSE, Venezolano nacido en fecha: 11-1l-89, de 19 alzos de edad, estado civil soltero, profesión u oficio desempleado, titular de la cedula de identidad V-20.629.705, y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, Venezolano nacido en fecha: 16-02-90, de 19 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio Obrero, titular de la cedula de identidad V-20. 630. 640, Y los documentos del vehiculo reflejan que pertenecen a un vehiculo tipo MOTO, marca YAMAHA, modelo RXZ¬135CC, año 1999, color AZUL, serial 3KC150537; prosiguiendo con lo pautado retornamos a la sede de este despacho conjuntamente con los requeridos y el vehiculo en mención, una vez en la oficina de este despacho, procedimos a notificarles a los jefes naturales de esta oficina así como a la ciudadana fiscal 75 del Ministerio Publico de guardia por la oficina de flagrancia, a quien se le comunico los pormenores del caso indicando que sea presentado por la oficina de Flagracia del palacio de justicia, y de colocar la moto arriba descrita a la orden de su despacho. Se deja constancia que la referida moto, quedara en el despacho a los fines de practicarle las respectivas experticias de ley correspondiente. Es todo…”.

II.- LA RECURRIDA.-

El 02-04-2009, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizada la audiencia de presentación de aprehendido establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando plasmada en acta de la siguiente manera:

En horas del día de hoy, Jueves Dos (02) de Abril del año dos mil nueve (2009), siendo las tres (03:00) horas de la tarde, oportunidad para que tenga lugar la AUDIENCIA PARA OIR AL APREHENDIDO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó este Tribunal Tercero de Control en la sala de audiencias, encontrándose presente la ciudadana Fiscal Quincuagésima Sexta (56º) del Ministerio Público, DRA. ODICSSA LUQUE PEREZ, a los fines de presentar a los ciudadanos ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, manifestando los imputados tener abogado de confianza, por lo que designaron al DR. RAMÓN JOSÉ GARCÍA LOPEZ, quien estando presente aceptó el cargo de defensor recaído en su persona y juró cumplir bien y fielmente con los deberes para los cual fue designado. Asimismo fijó como domicilio procesal la siguiente dirección: ZAMURO A MISERIA, EDIFICIO EL CUERVO, PISO 04, OFICINA 440, PARROQUIA SANRA ROSALÍA, DISTRITO CAPITAL, TELEFONO, 0414-313-0567. El Secretario verifico la presencia de las partes y se dio inicio al presente acto en voz de la ciudadana Juez, DRA. JEANNA CAROLINA MEDINA VERA, cediendo la palabra al Representante del Ministerio Público, quien expuso: “Presento en este acto a los ciudadanos ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, quienes fueron aprehendidos en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se especifican en el acta de investigación penal cursante al folio 06, 07, 08, 09, 1º y 11 y su vto, acta de entrevistas cursantes a los folios 12vto, 13, 23vto, 24vto, acta de investigación penal cursante al folio 26, 27, 32, acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por cuanto se requiere la práctica de diversas diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos, es por lo que solicito que al presente investigación se ventile por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, en relación con el artículo 280 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 405 adminiculado con el artículo 406, numeral ordinal 1º del Código Penal. Igualmente Ciudadana Jueza, hago de su conocimiento, que los hechos ocurrieron el 28-01-09, SE DEJA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO HIZO LECTURA DE LAS ACTUACIONES QUE CONFORMNAN EL PRESENTE EXPEDIENTE. Solicito se le acuerde al imputado, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, estamos en presencia de un eventual Peligro de Fuga y peligro de obstaculización, establecidos en los artículos 251 y 252 de la misma norma adjetiva, es todo”. Seguidamente los imputados ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, son impuestos del contenido del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en causa propia y en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como si quiere hacerlo, lo hará sin juramento y se le informa igualmente del contenido de los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo y aun no siendo la oportunidad procesal para ello, son puestos al tanto en relación a las medidas alternativas a la prosecución del proceso, tales como el principio de la oportunidad, cuyo ejercicio es inherente al Ministerio Público, acuerdo Reparatorio, suspensión condicional del proceso, así como el Procedimiento por Admisión de los Hechos, previstos y sancionados en los artículos 37, 40, 42 y 376 de la norma adjetiva penal vigente. De igual forma, se le hace saber los motivos de la presente causa y se le preguntó si deseaban declarar en la audiencia, a lo cual manifestaron su deseo de rendir declaración, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace retirar de la sala al ciudadano MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, quedando el ciudadano ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ, quien manifestó ser y llamarse ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ, de nacionalidad Venezolano, natural de Carúpano, Estado Sucre, nacido en fecha 11-11-1989, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio OBRERO, hijo de Reinaldo Rojas (v) y de José Sánchez (v), residenciado en LAS ADJUNTAS, BARRIO EL CIPRES, PARTE ALTA DE LA ACEQUIA, SUBIENDO POR LAS ESCALERAS EL MAMON, POR LA SUBIDA DE EUFRACIO, (A DOS CASAS DE LA BODEGA DE CHAINA), TELEFONO: 0414-2513551 y 0414-3563050 (madre); y Titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.629.705, quien expone: “Están diciendo que nosotros le quitamos un moto al muchacho primero, y que después y que le íbamos a cobrar vacuna, y después y que le quitamos otra cuando mo mataron, es todo”. DE SEGUIDAS SE HACE RETIRAR DE LA SALA DE AUDIENCIAS AL CIUDADANO ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y SE HACE INGRESAR AL CIUDADANO MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO QUIEN MANIFESTO SER Y LLAMARSE MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, de nacionalidad Venezolano, naturla de caracas, nacido en fecha 16-01-1990, de 19 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Ayudante de Cabillero, hijo de Nancy Escalona (v) y de Ulises Marín (n), residenciado en: LAS ADJUNTAS, ABRRIO EL CIPRES, PARTE ALTA DE LA ACEQUIA, POR LA PARTE ALTA DE LA TORRE SUBIEDO POR LAS ESCALERAS EL MAMON, POR LA SUBIDA DE EUFRACIO, (A SIETE CASAS DE LA BODEGA DE CHAINA), TELEFONO: 0414-337.48.67 y 0416-8036624 (papá); y titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.630.640, quien expone: “Yo no se ni porque estoy aquí, nosotros ayer andábamos en una moto con una chama y nos pararon y nos llevaron a la PTJ hasta hoy, es todo”: Seguidamente se deja constancia que el Ministerio Público solicitó el derecho de palabra conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO, DR. RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, QUIEN EXPONE: “Buenas tarde, la defensa se opone a los hechos imputados por el Ministerio Público a mis defendidos, por cuanto que considero que son totalmente inocentes de los mismos, igualmente como punto previo, señalo que el acta de aprehensión realizada por los funcionarios policiales esta viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que dicho acto implica una violación flagrante del artículo 44 de la ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto que para el momento de la aprehensión, no existía ninguna orden de detención judicial y mis representados no fueron encontrados cometiendo ningún hecho in fraganti, y en este sentido el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que estará viciado de nulidad absoluta, los casos que dicho código establezca, o los que implique inobservancia o violación de derechos y garantías. Si bien es cierto que existe sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Penal, el artículo 335 de la Constitución, establece que serán vinculantes para los tribunales de justicia, las sentencias dictadas por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, sin embargo, las sentencias dictadas en al Sala de Casación Penal, es por ello, que la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela es la máxima Ley, y por la cual, cualquier acto que choque con dicha Constitución, esta viciado de nulidad, considero que los funcionarios policiales debieron realizar la investigación penal bajo la supervisión del Ministerio Público, que es lo que estables la regla policial sin embargo, los mismos practicaron una aprehensión que considero esta viciada de nulidad absoluta, el acta esta apegada a la ley pero la actuación de los policías esta viciada de nulidad , y es por lo que solicito la Libertad Plena de mis representados. Sin menoscabar la obligación que tiene el Ministerio Público de continuar con las investigaciones. Si este digno Tribunal no acoge la petición de la defensa de decretar la nulidad de la acción policial, considera la defensa que los elementos que existen en las actas policiales no son suficientes para comprometer la responsabilidad de mis representados. Asimismo en las entrevistas existe ambigüedad, en una manifiesta el papá del occiso, que no se encontraba presente, y en la entrevista con la concubina manifiesta que su se encontraba presente. El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la medida privativa de libertad, deben ser concurrentes sin embargo, no hay suficientes elementos para estimar que mis representados son responsables, es por ello que pido la libertad de mis defendidos, de conformidad con el segundo supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por último, si no se acogen esos dos criterios solicito se le acuerde una medida cautelar sustitutiva, de las prevista en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que sea suficiente para garantizar las resultas del proceso, todo al criterio del tribunal, es todo”. SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ, QUIEN EXPONE: “OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y CUMPLIDAS LAS FORMALIDADES ANTERIORES, ESTE JUZGADO TERCERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Se desprende de las actuaciones, el hecho por el cual han sido presentados los ciudadano ROJAS PÉREZ ELIEZER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSE ALEJANDRO, sucedió en enero de 2009, en el cual resulto la muerte de quien en vida respondiera al nombre de TROSET GONZALEZ MOISES ISAIC, hecho en el cual hubo testigos presenciales, según se desprende de las actuaciones en las que corren insertas actas de entrevistas a dichos testigos, quienes señalan de manera precisa a los ciudadanos hoy presentados como autores del hecho punible perseguible de oficio que si bien la aprehensión fue el 01-04-09, y no se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la constitución y en al Ley Adjetiva Penal, se observa el hecho por el cual se inició esta investigación, es punible y fue observado por testigos, estableciéndose dicho delito como flagrante cuya oportunidad no se efectuó la aprehensión de los autores o participes en virtud de la huida de los mismos, pero que son señalados directamente por las personas que observaron la comisión de dicho delito cuyos testimonios rielan en autos, teniendo entonces la comisión en flagrancia, mas no las circunstancias de la aprehensión, por lo que se observa el Tribunal, que la aprehensión fue ilegítima, al no estar bajo orden judicial en el momento propio de la perpetración del hecho, sin embargo no puede este Tribunal retrotraer con la declaratoria de nulidad el tiempo o la situación a fin de evitar la aprehensión, como tampoco se puede obviar el hecho fáctico que produjo la muerte del ciudadano TROSET GONZALEZ MOISES ISAIC, correspondiendo a este Tribunal determinar si procede o no una de las medidas cautelares asegurativas del proceso con base a lo reiteradamente sostenido a través de sus decisiones emanadas por la Sala Constitucional distadas en el año 2001 con ponencia del magistrado DR. IVAN RINCON URDANETA, así como, en el año 2002 con ponencia del magistrado DR. JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, razones por las cuales se declara inoficioso decretar la nulidad y la consecuente libertad plena solicitada por la defensa. ASI DE DECIDE. PRIMERO: Por cuanto este Tribunal considera que el Representante del Ministerio Público, tiene el deber ineludible de la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y a esa finalidad debe atenerse en todas sus actuaciones, y constatando este Tribunal de Control que se requiere la práctica de múltiples diligencias investigativas tendentes al total esclarecimiento de los hechos, es por lo que quien aquí decide considera que lo procedente es acordar continuar la investigación por la VIA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas hasta el momento se puede constatar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público y la Libertad sin restricciones planteada por la defensa privada. Quien aquí decide, tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia, estima que: Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referido a: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, el cual establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, el cual fue atribuido en esta audiencia a los imputados ROJAS PÉREZ ELIECER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSÉ ALEJANDRO, hecho éste cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que el mismo tuvo lugar el día de 28 de febrero de 2009, de conformidad con lo establecen los artículos 108 (prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (prescripción Especial) ambos del Código Penal; Teniendo como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que los imputados de autos, pudieran ser responsables del hecho que les ha sido imputado por la vindicta pública. 1.- Trascripción de Novedad, de fecha 28 de febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (folio 03 del presente expediente); 2.- Acta de investigación Penal de fecha 28 de Febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a al Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas (folio 06, vto 06 y 07 del presente expediente) 3.- Inspección Nº 0185, de fecha 28 de Febrero de 2009, practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Integral (CDI) Las Adjuntas, Parroquia Macarao, practicada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 08 y vto, 08 de presente expediente); 4.- Memorando Nº 9700-2260-962, de fecha 01 de Marzo de 2009, mediante el cual remiten al Laboratorio Biológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, evidencias tomadas al cadáver de TROSET GONZALEZ MOISES ISAIC (folio 10 del presente expediente); 5.- Inspección Nº 0186 de fecha 28 de Febrero de 2009, practicada en Calle Rio, sector Las Adjuntas, vía pública, Parroquia Macarao, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 11, vto 11, 12, vto 12 y 13 del presente expediente) ; 6.- Acta de entrevista tomada a la ciudadana SARAHI BETZABETH TORRES RONDON, titular de la Cédula de Identidad Nº V-25.368.307 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricauo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (folio 23, vto 23, 24, vto 24 y 25 del presente expediente); 7.- Acta de investigación Penal, levantada en fecha 28 de febrero de 2009, por funcionaros adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas (folio 26 del presente expediente); 8.- Acta de defunción, levantada por la Oficina Subalterna de Registro Civil de la Parroquia Macarao, suscrita por el Registrador Civil, ciudadano CARMELO GONZALEZ, de fecha 01 de Marzo de 2009 (folio 31 del presente expediente); 9.- Acta de investigación Penal de fecha 01 de Abril de 2009 levantada por funcionarios adscritos a al Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ( folio 32, vto 32 del presente expediente). Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; ello por tratarse de un hecho punible considerado tanto por la doctrina Nacional en Internacional así como por el Máximo Tribual de Justicia como pluriofensivo y de lesa humanidad, por el daño social que causa sobre las víctimas y que se refleja axiomáticamente a través del daño social. Siendo que el delito imputado en esta audiencia por la representante del Ministerio Público establece una pena privativa de libertad cuyo término es superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de esta manera sin lugar lo alegado por la Defensa ya que a criterio de esta juzgadora, tan solo basta contar con la astucia del investigado como la pericia de los pesquisas, puede una persona mantenerse contumaz o apartada del proceso aun habitando en el mismo territorio o jurisdicción, lo que haría casi imposible para los órganos del Estado, dar con su ubicación precisa o segura. Es por lo que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho a los fines de garantizar las resultas de proceso, que no es otra mas que la búsqueda de la verdad decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos ROJAS PÉREZ ELIECER JOSÉ y MARIN ESCALONA JOSÉ ALEJANDRO de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numeral 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha decisión se fundamentará por auto separado. Se advierte a la representación del Ministerio Público que procurará dar término a la investigación en un lapso de TREINTA (30) DIAS contados a partir del día de hoy, por lo que de lo contrario de procederá conforme al tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio a la solicitud de prórroga que podrá requerir el Ministerio Público. CUARTO: Se designa como Centro de Reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial “EL PARAISO” (LA PLANTA)…”.

En esa misma fecha, se dicto el correspondiente auto motivado de la decisión proferida en la audiencia de presentación de imputados.-

la que fue impugnada.

III.- LA APELACION.-

El 14-04-09, el ABG. RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, presentó escrito por ante el Juzgado de Control, mediante el cual actuando de conformidad con lo establecido en el numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, apela la decisión dictada el 02-04-09, indicando en su escrito:

“…Yo, RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, abogado en ejercicio e inscrito ene. Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51329, en mi condición de defensor de los imputados ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJA DRO MARIN a quien ese honorable Juzgado le sigue una causa bajo el expediente signado con el N° 12426, en la oportunidad legal que establece el Artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Usted con el debido respeto y acatamiento ocurra para exponer:

En fecha aprehendidos por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en el sitio denominado Las Adjuntas Parroquia Macarao, quienes a su vez, lo pusieron a la orden del Cuerpo de Investigaciones Científico Penales y Crminalísticas Comisaría Caricuao, quienes lo pusieron a la orden del Ministerio Público,
En fecha 02 de Abril de los corrientes, la Fiscal del Ministerio Público, presentó a mis representados ante su digno Tribunal, para que se llevara a cabo la audiencia de presentación de imputados, donde la representante del Ministerio Público, precalificó los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los Artículos 405 en concordancia con el Artículo 406 Ordinal 1 ° del Código Penal, solicitó la aplicación de una medida judicial preventiva privativa de libertad, en contra de mis patrocinados de conformidad con lo previsto en los Artículos 250 ordinales 1°, 2° Y 3°, 25 I numerales 2° y 3° Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario por cuanto había diligencia que practicar. Los imputados ejercieron su medio de defensa como fue la declaración, la defensa solicitó al Nulidad del Acto de Aprehensión de conformidad con lo previsto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se habían violados garantías y derechos constitucionales previstos en el Artículo 44 ordinal 1º y 49 de nuestra Carta Magna, ya que para el momento de practicar la detención de mis patrocinados no existía una orden de aprensión y mis patrocinados no habían sido aprehendido infrangantis independientemente de que existiera una Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, donde toda las irregularidades cometidas por el órgano aprehensor pudiera ser subsanado por el Tribunal de Control que conociere de la causa. La defensa explicó que la decisiones que son vinculantes a todos los tribunales de Justicia son las emanadas de la Sala en Pleno y no las de una sal en particular. El Tribunal al momento de emitir sus pronunciamientos, acogió el criterio fiscal, en cuanto, a la precalificación Jurídica, declaró sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad en contra de mis representados, de conformidad con lo previsto en el Artículo 250 ordinales 1°, 2°, y 3°, 251 numerales 2° y 3º, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y ordenó que el procedimiento continuara por la vía ordinaria, debido a que habían diligencias que practicar.

PUNTO PREVIO

La defensa solicitó la nulidad del acto de aprehensión practicado por los funcionarios policiales, por cuanto, para el momento en que aprenden a mis representados no existía una orden de aprensión, ni sus defendidos, fueron aprendidos in fragantes cometiendo un hecho flagrante, violando flagrantemente disposiciones previstas en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que acarrean una nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. La ciudadana Juez, al momento de emitir sus pronunciamientos entre otras cosas manifiesta que existen suficientemente elementos de convicción procesal para estimar la participación de mis representados en el hecho que se le atribuye como delito, debido a que existen dos acta de entrevistas, una de la concubina del occiso y la otra del padre de la víctima, los cuales manifiestan que se encontraban presente en el sitio donde ocurrieron los hechos. Sin embargo, de las mismas se desprenden unas series de contradicciones, las cuales las hacen carentes de veracidad, constituyendo un elemento ambiguo e incapaz de comprometer la responsabilidad penal de mis patrocinados. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es nuestra Máxima Norma, violarla significaría crear un verdadero caos del Estado de Derecho en Venezuela.
MOTIVOS DE APELACIÓN.
El Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad de libertad o sustitutiva.... "
Con respecto a este supuesto, existe la regla General, que es la LIBERTAD, y su excepción que constituye la privación de la misma, basados en el principio General del derecho penal, que es LA PRLSUNCION DL INOCENCIA, donde toda persona se presume inocente mientras se compruebe lo contrario, previsto en los Artículos 8 y 9 del Código Orgánico Tributario; en concordancia con el Artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la garantía del ESTADO DE LIBERTAD, donde toda persona que se le impute un del ito debe permanecer en libertad durante el proceso; establecido en el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el Artículo 44 numeral 1º de nuestra Carta Magna.
Son garantías que deben respetarse en el proceso, cualquier decisión que atente contra estos principios y garantías será nula, la privación de libertad sólo debe decretarse cuando sea estrictamente necesario, en el presente caso no existen suficientemente elementos de convicción procesal para estimar que mis patrocinados han sido autores o partícipes del hecho que se le atribuye como delito, sólo existen actas de entrevistas contradictorias que se destruyen entre sí.
La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad decretada en contra de mis patrocinados no es procedente, por cuanto, los mismos tienen arraigo en el país, determinado por su domicilio y residencia en Venezuela, el asiento de su familia, de sus trabajos y no tiene facilidad para abandonar definitivamente el país, o permanecer oculto, ya que, no tienen recursos económicos, son venezolanos, y sólo se pueden ubicar en la dirección que constan en el expediente y no tiene mala conducta predelictual, debido a que no tiene antecedentes penales.
5. Las que causen un gravamen irreparable……”
No puede decir el que estuvo preso, que no lo estuvo, que no sufrió vejámenes, desprecio, torturas, entre otras... que sus familiares no fueron sometidos a largas colas para visitarlos, y a la denigrante revisión de los custodias, que le meten la manos hasta las entrañas, causando penas y dolores, son daños que nunca se van a reparar, ni siquiera subsanar con una libertad. Los presos pelan por un cigarro, la vida no es nada dentro de las cárceles. Es por ello que considero que la privación de libertad de mis patrocinados le causa un gravamen irreparable, el cual, es motivo de apelación, en los penales con capaces de matar a un reo por un cigarrillo.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos es por lo que APELO, de la decisión emitida por el Tribunal Tercero en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 02 de Abril de 2008, donde decretó n1edida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de mis defendidos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, de conformidad con lo previsto en el Artículo 47 numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal. y que una vez declarado con lugar el Recurso Ordinario de Apelación, ruégole, se sirva revocar la decisión emitida por el Tribunal Tercero en Función de Control en Fecha 02 de Abril de 2008, donde decretó la privación judicial preventiva privativa de libertad en contra de mis representados, ya que no existen elementos de convicción procesal par estimar que mis patrocinados han sido autores del delito que se le imputa y en su defecto decretar la libertad plena de mis patrocinados sin ningún tipo de restricciones o decretar una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad de las previstas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Caracas a los días de su presentación.
IV.- DE LA CONTESTACIÓN

Emplazada la Fiscalía Sexagésima Novena (14º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ésta representada por el ABG. LINO JESÚS HIDALGO HERNÁNDEZ, presentó contestación a la apelación el 05-05-09, cuyo contenido es:

Yo, LINO JESÚS HIDALGO HERNÁNDEZ, actuando en mi carácter de Fiscal Sexagésimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con las atribuciones conferidas en los artículos 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108.13 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro ante usted a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, por el Abogado RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51329, en su carácter de defensor de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V¬20.629.705 Y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.630.640; en contra de la decisión de fecha 2 de Abril de 2009, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de los imputados de autos, contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual paso a realizar en los términos siguientes:
ANTECEDENTES

En fecha 01 de Abril de 2009, los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDRO MARIN ESCALONA, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por ser autores del homicidio de Moises Troset.
El Ministerio Público puso a la orden del Juzgado Tercero en Funciones de Control a los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA y les imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406.1 del Código Penal y solicito se les acuerde una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
La Juez Tercera en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a solicitud del Ministerio Público DECRETO MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: ELIECER ROJAS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.629.705 y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.630.640, el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículo 250 en sus tres numerales, 251 numeral 2, 3 Y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 14 de Abril de 2009, el Abogado RAMÓN JOSÉ GARCÍA LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51329, en su carácter de defensor de los imputados, interpuso formal recurso de apelación en contra de la decisión emanada del Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
FUNDAMENTO DE OPOSICIÓN AL RECURSO
I
Para comenzar el análisis de la Oposición al recurso interpuesto, debemos tener presente que conforme al contenido de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagra el principio de juzgamiento en libertad, normas que establecen lo siguiente:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. (Subrayado mío)
Artículo 9 .- Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictiva mente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. (Subrayado mío)
Artículo 243.- Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. (Subrayado mío)

Estas normas consagran el Derecho Constitucional a la Inviolabilidad de la Libertad Individual, no obstante, este derecho no es de carácter absoluto ya que por disposición expresa de nuestros Constituyentes, éste derecho posee ciertas restricciones. Estas restricciones se encuentran reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el Titulo VIII del Libro Primero, el cual regula la aplicación de las Medidas Cautelares en el Proceso Penal.

Siendo así, las medidas cautelares como excepción al principio de inviolabilidad de la libertad individual, persiguen dentro del proceso penal que la pretensión del Estado (ejercida a través del Ministerio Público), mediante la cual se solicita una sanción para una persona determinada, por existir elementos de convicción que demuestren su responsabilidad en un hecho punible determinado, no quede ilusoria, ya sea porque el mismo evada la persecución penal o porque el mismo intervenga en el proceso, violentando las fuentes de prueba existentes (obstaculizando el proceso de investigación o la intervención de los medios de prueba en el juicio oral y público), por lo que se encuentra plenamente justificada, la necesidad de la Medida Cautelar de Privación de Libertad de los imputados y no puede de esta forma considerarse, que nos encontremos ante una violación a la libertad individual.

Sobre esta particular la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado en la Sentencia N° 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, que:
"Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de dichos supuestos es la orden judicial, la cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específica mente, en la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia como a nivel interno, así como en el Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad'. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung - Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p.94).
De lo anterior se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo, de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautela res destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
l... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan' (STC 128/1995, del 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege) , la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener¬la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados." (Subrayado mío)
Así mismo, en fecha 1 de abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 492, expreso en sintonía con lo anterior lo siguiente:
"A modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as) (sentencias números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, BORREGO sostiene:
'Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social' (Cfr BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Lívrosca. Caracas, 2002, p. 90).
No obstante lo anterior, cabe destacar aue si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
(. .. )
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44. 1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero, de esta Sala).
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
Sobre las medidas cautelares en el proceso penal, GIMENO SENDRA afirma lo siguiente:
'Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adaptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada ..... probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la Sentencia”. (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Primera edición. Editorial Colex. Madrid, 2004, p.481).
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, de 17 de febrero). Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:
(. . .)
Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:
(. . .)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
'La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung - Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p.94).
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específica mente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautela res destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo V la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
'... más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan' (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege) , la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener¬la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:
(. . .)
Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:
' ... ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (. . .); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional' (MORENO CA TENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292).

De lo anterior podemos concluir que la limitación al derecho a la libertad individual a que son sometidos los imputados en el proceso penal, de modo alguno se convierte en un acto violatorio del texto constitucional, ya que a los fines de garantizar la realización de los fines del proceso, se hace necesaria la aplicación de la prisión preventiva, como medio cautelar.
Y esta necesidad en la aplicación de la medida cautelar, debe ser valorada por el Juez, en cuyo caso debe determinar, en primer lugar, si la aplicación de la prisión preventiva es idónea, es decir, si la misma efectivamente puede garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en segundo lugar, debe determinar si la aplicación de la medida es necesaria, en cuyo caso el Juez debe verificar si existen otras medidas cautelares, pero que sean igual de efectivas para garantizar la sujeción del imputado al proceso y evitar que se vean afectados las fuentes de prueba, de tal forma que no se llegue a la verdad material; en tercer lugar, debe en el caso concreto ponderar los intereses en conflicto, es decir, por un lado la realización de la justicia en el caso particular y la intervención de la libertad del imputado por el otro, para determinar si la prisión preventiva es proporcional en sentido estricto.

Adicionalmente para su otorgamiento, el Juez debe verificar la coexistencia de tres elementos, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; en tercer lugar, la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, teniendo como objetivo la "... necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación" (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de 2006).

Así mismo, para su decreto es necesario que el Juzgador observe conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 1998/2006, del 22 de noviembre de ( 2006, lo siguiente:

“... esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional. Subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados." (Subrayado mío)

El primer elemento a determinar es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual conforme a lo expresado por ODONE SANGUINÉ (Prisión Provisional Y Derechos Fundamentales. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2003) “... tiene el sentido de una condición fáctica para ordenar la prisión provisional. Dicho requisito legal no ha de ser imaginado, presunto, o simplemente imputado, sino que ha de constar, es decir, de alguna manera su existencia ha de resultar acreditada. Por supuesto, no se requiere una prueba absoluta del mismo, singularmente en el juicio oral, puesto que esto es lo que ha de conseguir al finalizar el proceso, pero si ha de resultar indicativamente evidente, con un alto grado de probabilidad real, a juicio del órgano judicial".(Subrayado mío)

El segundo elemento a acreditar es la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, según lo expresado por ODONE SANGUINÉ “… la expresión motivos bastantes (equivalente a fundados elementos) exige que la persona contra la que se dicte el auto de prisión, se la crea responsable criminalmente, pero debe entenderse como una demostración prima facie de la responsabilidad criminal, nunca como una prueba plena... ", adicionalmente JAVIER LLOBET RODRÍGUEZ (La Prisión Preventiva. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José, Costa Rica, 1999) ha manifestado que “En lo relativo a la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisión preventiva, existe acuerdo en que ella no requiere la certeza de la responsabilidad del imputado, suponiendo un grado mayor de convencimiento que la duda. (. . .) No obstante ello, la doctrina no ha renunciado a tratar de definir qué debe entenderse por probabilidad de culpabilidad del imputado, indicándose al respecto que ella existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos."(Subrayado mío)

Las tesis doctrinales antes citadas, nos lleva a concluir, contrario a lo que expresa el recurrente, que evidentemente no es necesaria la certeza de culpabilidad en la persona del imputado, para que sea decretado en su contra la medida de privación de la libertad, sólo es necesario en esta fase (en la cual no se juzga la culpabilidad del mismo), que se demuestre que "los elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictivo por parte del imputado son francamente superiores a los negativos", de ello se deriva que en este estado pueda existir algunas incongruencias entre los elementos de convicción, sin embargo, ése es el objeto de la fase preparatoria, es decir "la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado", que llevará a resolver tales incongruencias (si de verdad las existiere) .

En la causa que nos ocupa, estos elementos afirmativos sobre la presunta responsabilidad de los imputados, son en principio:
1. Acta de Investigación Penal de fecha 28 de febrero de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual se deja constancia de los siguiente: " ... pudimos apreciar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino desprovista de vestimenta, presentando cuatro (4) heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego ... y se pudo constatar mediante el libro de ingreso de cadáveres, que el mismo respondía al nombre de TROSET GONZÁLEZ Moisés Isaic ... ".
2. Inspección N° 0185, de fecha 28 de febrero de 2009, practicada en el Depósito de Cadáveres del Centro Integral (COI) Las Adjuntas, en el cual funcionarios adscritos a la Sub Delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, concluyen lo siguiente: "... EN EL EXAMEN EXTERNO PRACTICADO AL CADÁ VER: se le aprecia lo siguiente: una (1) herida de forma circular en la región de la nuca, una (1) herida de forma circular en la región escapular izquierda, una (1) herida en forma irregular en la región parotidomasetera, Una (1) herida de forma irregular en la región deltoidea ... "
3. Entrevista tomada a la ciudadana SARAHí BETZABET TORRES RONDÓN, donde señala entre otras cosas:
"Resulta que el día 28-02-2009, como a las once horas de la noche me encontraba en compañía de mi esposo de nombre MOISES ISAAD TROSET GONZÁLEZ, mi suegro TROSET JOSE, mi prima ESTEFANI SAIR y un amigo de nombre RENZO, ... cuando de repente se bajaron de un jeep, cuatro ciudadanos conocidos como CHOCHE, ELIEZER, DEYVIS y TATA, Y sin mediar palabras la persona conocida como CHOCHE sacó un arma de fuego y le dio dos disparos a mi esposo MOISES TROSET, despojándolo de su moto, ... ".

De los elementos de convicción antes transcritos, se debe concluír que su peso probatorio, es en principio, suficiente para mantenerlos sujetos al proceso con la medida de privación de la ¬libertad.
No obstante todo lo anterior, solicito que esa Corte de Apelaciones valore que éste hecho punible posee una sanción de QUINCE (15) a VEINTE (20) años de presidio, lo antes expuesto, a tenor del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una presunción iuris tamtum de peligro de fuga, lo que hace necesaria sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad del imputado, toda vez que los mismos puede tratar de evadir la persecución penal, a los fines de no someterse a un proceso judicial, en el cual podría eventualmente y en caso tal de que se presentara como acto conclusivo de la investigación, una acusación, ser condenados a cumplir una pena elevada.
Así mismo, se observa que en su conducta los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, han vulnerado la vida del ciudadano MOISES TROSET, bien jurídico ampliamente pretejido por nuestro constituyente en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual ha causado un daño de gran magnitud no sólo a los familiares de los occisos, sino a la sociedad, toda vez que se ha transgredido el bien jurídico más preciado en nuestra sociedad, lo cual a tenor del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un elemento que presume el peligro de fuga de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA.
Lo anterior demuestra, que concurre en la causa que nos ocupa, los requisitos necesarios para que se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente considera el Ministerio Público que existe en la presenta causa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que los imputados podía influir en los testigos presénciales de los hechos que nos ocupan, de tal manera, que los mismo podría no comparecer en las oportunidades que sean llamados, a los fines de prestar su declaración sobre los hechos que nos ocupan y lograr el total esclarecimiento de este hecho punible, ya que nos encontramos en fase preparatoria y se ha solicitado por parte del Ministerio Público continuar con la presente investigación, situación ésta que podría afectar la finalidad del proceso consagrado en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual tiene plena vigencia en la presente causa. Esta situación, acredita la existencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, a tenor de lo establecido en el numeral 2 del artícu lo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por lo antes expuesto, quien aquí suscribe considera, que están dados los supuestos que motivan la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, por lo que solicito se mantenga la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad de conformidad con los artículos 250 y 251 numerales 2 y 3 primero del Código Orgánico Procesal Penal y se declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto.
PETITORIO
En virtud de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado RAMÓN JOSÉ GARCIA LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51329, en su carácter de defensor de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V¬-20.629.705 Y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.630.640, en contra de la decisión de fecha 7 de Octubre de 2008, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; TERCERO: Ratifique la decisión de fecha 2 de Abril de 2009, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual ordenó mantener en contra de los ciudadanos ELIECER ROJAS PÉREZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V¬20.629.705 Y JOSÉ ALEJANDOR MARIN ESCALONA, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.630.640, titular de la Cédula de Identidad N° V-17 .531.158, la Medida Cautelar de Privación de Libertad contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.-

Estudiadas y analizadas las actuaciones insertas en el expediente, esta Sala pasa a dictar decisión y realiza las siguientes consideraciones al respecto:

La resolución del presente Recurso ordinario de Apelación contra la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, debe ser motivada y en consecuencia, estar precedida impretermitiblemente de la debida fundamentación, con estricta sujeción al análisis y verificación, no sólo de los supuestos de procedencia exigidos por el legislador adjetivo como concurrentes, a tenor de lo dispuesto por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo previsto por el artículo 251 y 252 ejusdem; sino que resulta además pertinente, constatar sí para la fecha en que esta corte de apelaciones decide el recurso en cuestión, han variado las condiciones que dieron lugar al decreto de una medida cautelar de naturaleza excepcional, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto, tales medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones de las condiciones que determinaron su imposición Rebus Sic Stantibus, regla cuyo significado comporta el criterio sostenido por la doctrina y jurisprudencia, según el cual, en el supuesto que permanezcan los motivos que generaron la misma, indefectiblemente debe mantenerse.

Las consideraciones precedentes, tienen asidero, en virtud de un principio y mandato imperativo de ley, que se contrae a la obligación inquebrantable de cargo de los órganos jurisdiccionales de fundar sus decisiones, conforme a los términos establecidos por el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual, en al caso de marras, dado que la decisión impugnada, tiene por objeto una medida de coerción personal, debe concatenarse con lo dispuesto por el artículo 246 ibidem:

“Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada”.

Así mismo, es menester destacar el contenido de la norma constitucional, que alude y atribuye de manera inequívoca la facultad al juez de pronunciarse respecto a decisiones de esta naturaleza, en base al principio de autonomía, discrecionalidad e independencia de criterio de los jueces en la valoración y apreciación de las razones en que funde la decisión respecto a la imposición de una medida de coerción personal.

Ahora bien, alude el apelante la supuesta falta de motivación del fallo. En este sentido, debe entenderse que hay niveles de motivación en el ejercicio jurisdiccional de acuerdo al sustento material que se tiene para decidir y conforme al alcance, competencia y atribuciones de los Jueces, de acuerdo a la jurisdicción y a las diversas fases de nuestro proceso penal. En este sentido, en el caso de la Jurisdicción de Control, el sustento material referido a los elementos y resultas que arrojen las diligencias de investigación, las actuaciones policiales como datos de procedimientos, inherentes a la fase preparatoria, será tomado en consideración a los efectos de la motivación de un fallo, que resulte de una Audiencia de Presentación; lo cual guarda diferencias con respecto a la potestad decisoria de un Juez en la fase de Juicio, cuyo fallo a la finalización de un juicio oral y publico, deberá tomar en consideración las pruebas debatidas, obtener con inmediación los alegatos y conclusiones y ponderar los mismos, en virtud de lo cual, es inexcusable que una sentencia que condene o absuelva sea solo una narrativa.

En este sentido, es pertinente precisar que el Juez A-quo, conforme a las facultad inherente a la jurisdicción de Control en esta audiencia oral de presentación, concatenado a lo establecido por el legislador adjetivo, en el numeral 2 del artículo 250, no le es dado, ni le corresponde en dicha audiencia, apreciar o valorar pruebas, por cuanto ello desnaturaliza lo que se concibe como fase preparatoria, puesto que justamente el acto de presentación del imputado, tiene lugar en el inicio de dicha fase preparatoria, que constituye la fase de investigación del proceso penal, por lo tanto, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, habla de elementos de convicción, aludiendo a las diligencias o actos de investigación que forman parte de la instructiva de cargos, y dentro se estos actos de procedimiento se encuentra el acto policial de aprehensión, contenido en la respectiva actas policial, que conforme a lo establecido en el artículo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a ser actos de procedimiento, no obstante, el legislador les atribuyó un valor, cuando establece que pueden servir al ministerio público para fundar una eventual acusación, actas presentadas en la referida audiencia oral, a fin de ser apreciados por el juez de control, en sujeción a la naturaleza y alcance de sus decisiones en el marco de dicha audiencia, y es así como los pronunciamientos de la jurisdicción de control en la audiencias de presentación, indefectiblemente, deben partir del principio de presunción de inocencia, y de la naturaleza de los actos que forman parte de la fase preparatoria, esto es, los actos de procedimiento, y particularmente las actas policiales, los cuales estarán sujetas a investigación, por ello, es que justamente, el Juez de Control, tiene la facultad para realizar un análisis lógico deductivo, e inferir, sí de las actuaciones procesales, entre ellas el acta policial, y demás actos de investigación, se desprenden elementos de certeza que hagan suponer racionalmente que puede presuntamente estar incurso en los hechos, cuya comisión se le atribuye a los imputados ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN.

En este orden de ideas, conforme a los razonamientos esgrimidos, es menester partir de consideraciones relativas a la naturaleza y alcance de la medida objeto de impugnación, así como de las facultades y atribuciones conferidas a la jurisdicción de los Tribunales de Control para decretar las mismas, partiendo de la premisa de la autonomía jurisdiccional para dictar sus propias decisiones inherentes a cualquier órgano jurisdiccional.

En este sentido, si bien nuestra Carta Magna en su artículo 44 ordinal 1°, señala: “Nadie puede ser arrestado o detenido sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendido in fraganti”, no menos cierto es que conforme a los principios rectores que informan y regulan nuestro sistema acusatorio, la consagración del Principio de Inviolabilidad de la libertad personal, concatenado a los Principios de Estado y afirmación de Libertad respectivamente, que establecen un Régimen que constituye un Principio General cuyo propósito reside en preservar un valor fundamental tutelado por la Constitución y ordenamiento adjetivo, como es el derecho de todo ciudadano a permanecer en libertad durante el proceso, cuando se le atribuya la participación de un hecho punible, dicho Régimen deviene justamente de la inviolabilidad de la libertad personal y esta concebido por la Constitución y por nuestras normas procesales, haciendo salvedad expresa de excepciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Dichas excepciones al derecho en ser juzgado en libertad, sustentadas a su vez en el dispositivo que regula la afirmación de libertad, establece el carácter restrictivo y excepcional en la interpretación de las normas que restringen la libertad; las cuales, deben impretermitiblemente ser conciliadas por el deber y correlativo derecho que tiene el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales de garantizar no solo el sometimiento del imputado al proceso, sino además, las resultas del mismo a los efectos de asegurar la materialización o realización de la justicia y que no quede ilusoria la ejecución de fallo (peliculum inmora).

En concordancia con las consideraciones esgrimidas, resulta pertinente hacer referencia a la naturaleza y alcance de la decisión recurrida dictada por la jurisdicción de control. En este sentido la decisión del A quo, tiene lugar en una Audiencia Oral de presentación, como consecuencia del procedimiento policial efectuado en fecha 01 de Abril de 2009, por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde resultaron detenidos los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN y se es donde se da inicio a la denominada fase preparatoria, que constituye justamente una fase de investigación y en el caso de marras el Juez A-quo, previo cumplimiento de las garantías procesales inherentes al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado, preservando el principio de igualdad procesal de las partes, debe emitir pronunciamiento, respecto a la solicitud de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, por petición del Ministerio Público, y en virtud de ello, al ejercer el control judicial esta obligado a verificar los supuestos de procedencia concurrentes de dicha medida cautelar restrictiva de la libertad, conforme a lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, se desprende de la decisión, concatenada con las actas procesales inherentes a la instructiva de cargos, particularmente el acta de Investigación policial, en donde dejan constancia que los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en Las Adjuntas, Barrio Santa Cruz, vía publica, parroquia Macarao, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en dicha acta.

Del análisis del escrito de fundamentación de los Recursos de Apelación y de la decisión recurrida, así como de los demás actos procedimentales, se evidencia que en fecha 02 de Abril del 2009, en audiencia de presentación de imputados, le fue impuesta a los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, Medida Privativa Preventiva Judicial De Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, al estimar que existen suficientes elementos de convicción procesal para presumir su participación en los hechos, aunado a la pena que podría llegar a imponerse, lo cual configura la posibilidad del peligro de fuga.-

En consecuencia, el Juez A quo en ejercicio de las facultades inherentes al juez de control en dicha audiencia, cual es la autonomía y discrecionalidad en las decisiones que tenga a bien adoptar, sin perjuicio de ser debidamente fundadas y cuya potestad de juzgar, deviene de la constitución en su artículo 44, numeral 1° cuyo precepto reza:

“Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”
Y, es precisamente en la audiencia oral de presentación en que el Juez de Control conforme a su naturaleza, y ponderando la excepcionalidad de la medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento constitucional y en concordancia con los principios de afirmación de libertad regulado por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 9, que establece que todas las normas que restrinjan la libertad son de interpretación restrictiva, toda vez que el legislador adjetivo en perfecta sintonía con la constitución, prevé la facultad atribuida excepcionalmente al juez de decretar tales medidas, sólo con arreglo a las disposiciones de esta Código y en base a la constitución; Y, es así que el legislador le atribuye al Juez, particularmente en el caso de marras, a la Jurisdicción de control, la potestad de dictar excepcionalmente medidas cautelares restrictivas de la libertad como una expresión del ejercicio del poder cautelar del estado, a los fines de garantizar la resultas del proceso y el fin ulterior del proceso, cual es la realización de la justicia.

Por lo que resulta imperativo a los efectos de fundar debidamente la presente decisión, analizar, y concatenar cada uno de los supuestos de procedencia del 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 250 del mencionado Texto Penal Adjetivo, faculta al Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

1º.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2º.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible;
3º.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En primer lugar, se desprende fehacientemente de la decisión recurrida que el Juez A quo, al celebrar la audiencia Oral de Presentación, da cumplimiento al deber ineludible de la jurisdicción de Control, cual es, velar por las Garantías Procesales Del Imputado, al ser impuesto del Precepto Constitucional, Garantizar el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso de todas las partes; en este sentido, a los efectos del examen y revisión de la recurrida, específicamente en relación a la Medida Cautelar que se pretende impugnar, resulta pertinente a tenor y de conformidad con los extremos y supuestos de procedencia concurrentes, taxativamente establecidos por el legislador adjetivo, por el artículo 250 ejusdem, verificar en todos y cada uno de los supuestos de manera discriminada mediante los cuales el A quo, funda la referida privativa.

En primer lugar en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

1º.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Se desprende del contenido de las actas procesales, específicamente de la audiencia oral de presentación, que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, al ejercer su derecho de invocar sus alegatos, solicita al Tribunal sea admitida la precalificación contra los imputados por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, no obstante configuran el primer supuesto de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ahora bien, el presente supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe concatenarse con lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero, toda vez, que el delito objeto de la presente causa, reviste suma gravedad, y además resulta evidente que al ponderar la presunción legal establecida en la precitada norma según la cual los hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, por lo que resulta evidente la magnitud del daño social causado, toda vez que la antijuricidad de la conducta que tipifica delitos de esta naturaleza que atentan contra la vida de las victimas del mismo, y es en virtud de lo cual que el tipo penal que regula dicho delito en la norma sustantiva, presenta una penalidad, cuya entidad excede en su término máximo a diez años, operando de pleno derecho la presunción legal que impide taxativamente el otorgamiento de medidas cautelares, sin perjuicio de las precedentes consideraciones que dan cuenta del desmejoramiento de las condiciones del procesado, al ser acusado, por la comisión de dicho delito.

De las actas procesales se desprende razonablemente la existencia de un hecho punible, toda vez que en efecto, de los elementos de investigación aportados por el Ministerio Público, existe la determinación de que fue practicada la Detención de los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar explanadas en dicha acta en fecha 01 de abril del 2009, lo cual adminiculado entre todos y cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, y considerando además según las resultas que arrojó la investigación aportada por el Ministerio Público, que los ciudadanos ELIECER SANCHEZ ROJAS y JOSE ALEJANDRO MARÍN, son autores o participes de la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, aunado a ello otros elementos de investigación que sustentan la decisión del Juez A quo, mediante la cual admite la precalificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, hechos sujetos a investigación en el marco de la fase preparatoria, no obstante configuran el primer supuesto de procedencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cual es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En Segundo lugar en lo que respecta al numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

2º.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible;

En efecto, se desprende de las actas procesales que existen fundados elementos de convicción, derivados de las resultas de la investigación dirigida por el Ministerio Público y practicada por Funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, tales como:

1.- Trascripción de Novedad, de fecha 28 de febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, (folio 03 del presente expediente),en el cual se indica:

“…A esta hora, se recibe la misma de parte del funcionario Pedro RODRIGUEZ…adscrito a la sala de transmisiones de esta institución, informando que en el C.D.I de las Adjuntas, Parroquia Macarao, se encuentra el cuerpo sin signos vitales de una persona de sexo masculino, presentando heridas por el paso de proyectil disparado presuntamente por arma de fuego, procedente de las Adyacencias de las Adjuntas, requiriendo comisión de este Desapcho…

2.- Acta de investigación Penal de fecha 28 de Febrero de 2009, levantada por funcionarios adscritos a al Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas (folio 06, vto 06 y 07 del presente expediente)

“…Encontrándome en la sede de este despacho, siendo las 01:05 horas de la tarde, se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario RODRIGUEZ Pedro, credencial 14.707, adscrito a la sala de Transmisiones de este Cuerpo de Investigaciones, informando que en la siguiente dirección: Centro de Diagnóstico Integral ubicado en Las Adjuntas, parroquia Macarao, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, a consecuencia de heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, desconociendo mas datos al respecto, por lo que se requiere comisión de este despacho en el lugar. Acto seguido me traslade en compañía de la funcionaria Detective PINTO María, a bordo de la unidad P-30948, hacia la dirección antes mencionada con la finalidad de verificar la información suministrada; una vez en la precitada dirección, previamente identificados como funcionarios activos de esta Institución Policial y luego de exponer el motivo de nuestra presencia, se nos permitió el libre acceso al Área de depósito de cadáveres de dicho centro asistencial, en donde pudimos apreciar sobre una camilla metálica, el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino desprovista de vestimenta, en decúbito dorsal, cuyas características físicas son las siguientes: color de piel moreno, de contextura delgada, cabello de color negro, tipo ondulado, corto, aproximadamente un metro sesenta y cinco centímetros (1,65 cm) de estatura, presentando cuatro (04) heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, una (01) herida de forma circular en la región de la Nuca, una (01) herida de forma circular en la región escapular izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región Parotidomasetera y una (01) herida