REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 9

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre, LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS EN SU SALA 9º Caracas, 27 de Noviembre de 2009 JUEZ PONENTE: ANGEL ZERPA APONTE CAUSA Nº SA-9-2554-09.- Corresponde a esta Sala decidir la procedencia de la Apelación admitida interpuesta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada ESPERANZA MACHADO MEZA, Defensora Pública Duodécima Penal del Área Metropolitana de Caracas Defensora del ciudadano DIAZ LINAREZ FELIX DAVID, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 13-06-2009, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.- Así, solicitadas las actuaciones originales de la causa, estas llegaron a la Sala el 06-10-09.- Por otra parte, la Sala ha venido conociendo -además de las causas ordinarias del Tribunal-, diferentes amparos, que en nada están vinculados al presente asunto. Pero es de resaltar que conforme al Aparte del Artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales... “...Todo el tiempo será hábil y el tribunal dará preferencia al tramite de amparo sobre cualquier otro asunto”..., lo que instrumentaliza la parte in fine del Primer Aparte del Artículo 27 Constitucional... “El procedimiento de la acción de amparo constitucional...el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto”...; razón por la cual se decide hoy. Así, de conformidad con lo establecido en los Artículos: 441, 450 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a decidir en los siguientes términos: I.- ANTECEDENTES.- El 12-6-09, funcionarios de la Dirección Motorizada de la Policía Metropolitana, indicaron... “…Siendo la 06:00 horas aproximadamente de la tarde de hoy. Cuando nos desplazábamos por: la avenida Leonardo Ruiz residencia hornos de cal parroquia san Agustin, realizando labores de patrullaje enmarcado en el plan caracas segura 2009. Donde avistamos a un ciudadano a cierta distancia quien al avistar la presencia de la comisión policial emprende la huida en veloz carrera, descendimos de la moto y se le hace el seguimiento logrando la captura del mismo. se trato de ubicar una persona que colaborara como testigo de la actuación lo cual resulto infructuoso ya que fuimos atacados desde la parte alta del barrio, por sujetos desconocidos quienes nos arrojaban objetos contundentes, por lo que tuvimos que retirarnos del lugar en previsión y resguardo de nuestra integridad física y la del ciudadano retenido, un vez en un lugar segur se le indico al ciudadano de que se presumía que portaba algún objeto de interés criminalistico oculto dentro de sus ropas o adherido a su cuerpo y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal superficial, acto seguido en concordancia a lo expuesto en el artículo 205º del código orgánico procesal penal la cual realizo EL DISTINGUIDO 20959 MONTANO DOMINGO Dando como resultado que al ciudadano quien quedo identificado como: DIAZ LINAREZ FELIX DAVID, de 19 años de edad, titular de la cedula de identidad V-19.499.270. De igual manera dicho ciudadano vestía para el momento: sweater de color azul, pantalón bermuda Jean color azul, zapatos deportivos de color blanca, siendo sus características físicas: Piel blanca, cabello negro, estatura aproximada: 1.68 metros, contextura: delgada, el mismo dijo residir en: residencias hornos de cal piso 16, apto. 302 san Agustín del sur, Nos informo ser hijo de FELIX DIAZ (V) y de MARIA LINAREZ (V). Se le incauto la cantidad de ocho (08) envoltorios tipo cebollita realizados en material sintético los cuales se describen de la siguiente manera seis (06) de color blanco atados con hilo color rojo y dos (02) amarillos con negro atados con hilo color rojo dentro de los cuales se observa una sustancia pulverizada color blanca (presunta cocaína) la cual poseen un peso aproximado de catorce (14) gramos, según la balanza ACS-Z Weighing Scala, perteneciente al departamento de procedimientos penales, esto en concordancia con lo establecido en el articulo 115 de la L.O.C.T.I.S.E.P, Vista la situación y colectadas las evidencias, se procedió a practicarle la aprehensión y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: articulo 490 Ordinal 50 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1250 del (C.O.P.P) (derechos del imputados) Presentado ante el Juzgado de la recurrida, allí se celebró... II.- LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN.- Lo acontecido en ella se evidencia en su Acta en la que se lee que la Fiscalía 5° del Ministerio Público, de Caracas, lo imputó por... “…DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250, no obstante no existe la presencia de un testigo que corrobore la información que cursa en el acta policial por lo que pido la aplicación de una medida menos gravosa como una Medida cautelar Sustitutiva relativa a presentaciones ante el tribunal. en la que el hoy apelante, libre de apremio y coacción, expuso que... “…Yo estaba llegando de mi trabajo a las 3 de la tarde, me cambié, bajé y estaba abajo sentado y llegaron unas motos, pararon a todo el mundo; entonces empiezan a revisar no consiguen nada, me empiezan a agarrar y dar golpes, me altero porque no tengo problemas con la ley y me ponen a dar vueltas en la moto diciendo que me iban a matar, me decía que como me iba a salir de esa, le enseñe mi carnet de trabajo y los cestaticket que me dieron ayer, y me pidieron 10 millones, porque si no me iban a llevar, les dice que me llevaran, no tengo que perder, no tengo vicios ni fumo, no me la paso con chamos mala conducta ni nada, me empezaron a pedir real, me llevaron a Mariperez ... No estaba haciendo nada, estaba sentado ahí como todos los viernes sentado con mis amigos ahí...EI que estaba contigo era un amigo llamado MARCOS MACHADO es mi amigo y su numero es 0412-541-80-50, no lo detienen porque estaba tranquilo y yo me altere, porque me estaban deteniendo y yo no estaba haciendo nada, radearon y por ahí empezamos a discutir…”. y la defensa argumentó… “…La defensa se adhiere a que la presente investigación se continúe por la vía ordinaria conforme con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito la nulidad de la aprehensión de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica en concordancia con los artículo 190 y 191 ejusdem, ahora bien por cuanto no existen testigos presénciales en la presente investigación esta defensa, solicita la libertad sin restricciones, asimismo solicito que sea citada a este tribunal el ciudadano mencionado por mi defendido el cual puede ser localizado en el piso 16 ,apartamento 2 de las Residencias Hornos de Cal para que explique lo que realmente ocurrió el día de la aprehensión de mi defendido…”. siendo que el Juzgado 25° de Control de este Circuito aceptó tal calificación y dictó la recurrida antes dicha que se fundamentó de la manera siguiente... III. LA RECURRIDA.- “…Acoge la precalificación provisional jurídica de los hechos dadas por el representante del Ministerio Público a la cual se opone la defensa! en relación, al delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Por cuanto de las actuaciones presentadas ante este Tribunal, se evidencia A) que estamos frente a un hecho punible que merece pena corporal, como es el delito de DISTRIBUCION MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Especial, el cual no esta prescrito, y que merece una pena corporal B) que existen suficientes elementos de convicción como son acta de aprehensión, lo cual evidencia que el imputado puede estar involucrado directa o indirectamente en el hecho que se investiga, ya que fueron presentadas las evidencias por la Fiscal del Ministerio Público y en las actas procésales. e) Considera este tribunal que el tercer elemento del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no esta satisfecho ya que el imputado al memento de su detención señala con exactitud su lugar de residencia, su cedula de identidad, y numero telefónico a través del cual puede ser localizado todo lo cual aunado a la precalificación jurídica dada al hecho por el ministerio publico por lo tanto no están llenos los supuestos del artículo 251 ordinal 10 del Código Orgánico Procesal Penal. Como es el peligro de fuga. Lo que nos lleva a presumir que el imputado no se va a evadir de la justicia por lo tanto, su detención no es indispensable para el logro de los fines del proceso por ello y por ser procedente este tribunal impone al imputado una medida menos gravosa a la de Privación de libertad, es decir, acuerda imponer una medida cautelar sustitutiva, como lo es la señalada en el articulo 256 ordinal 3° y 8º…”. En consecuencia, la defensa del imputado, presentó apelación de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. IV. LA APELACION.- “…DEL DERECHO Es de hacer notar que de la revisión exhaustiva del acta policial de aprehensión se evidencia la ausencia de testigos instrumental es que puedan dar fe del procedimiento policial y no consta que mi representado haya sido advertido acerca de la sospecha que recaía sobre él y el objeto buscado ni que se le haya solicitado la exhibición del mismo. (Artículo 205, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal). Y sobre este particular ha sido jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal en su Sala de Casación Penal, que el Acta Policial por sí sola no es suficiente p-ara demostrar los fundados elementos de convicción a que alude el artículo 250 en su ordinal 2°, del Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso, es lo único que existe en contra de mi defendido: FELIX DAVID LINARES. En consecuencia, partiendo del principio de que el tribunal solo podrá emitir un pronunciamiento en función de las actas que consten en autos y que en este caso, se tiene como único elemento de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores, por lo que la Defensa considera que están llenos los supuestos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En primer lugar porque tiene que acreditarse la existencia de un hecho punible para lo cual es indispensable que se tengan incautados, solo así se concluye que estamos en presencia de una Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes, podríamos subsumir los hechos en el tipo penal previsto en el Tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito u el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como lo precalificó el Representante del Ministerio Público, más aún cuando dichos envoltorios no fueron llevados a la audiencia de presentación de imputados, por lo que a ninguna de las partes ni al Juez le consta la existencia de los mismos. En segundo lugar, tienen que existir suficientes elementos de convicción que permitan presumir que mi defendido sea el autor o participe del hecho que se le atribuye y en ese sentido solo consta es un acta policial de aprehensión suscrita por funcionarios policiales; lo cual como ya se dijo es insuficiente para establecer pluralidad de indicios en contra de mi patrocinado o para fracturar el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 49. 2 o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la suma de los mismos equivale a un único elemento en contra del ciudadano: FELIX DAVID LINARES. Por otra parte el Juez de Control, en consideración de esta Defensa dictó una decisión ultrapetita, ya que el Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal, tal como consagra el artículo 11 del Código Orgánico Procesal penal, solicitó la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, específicamente la prevista en el artículo 256 Ejusdem, presentaciones ante el tribunal. Y el Juez de Control dictó además de la Medida Cautela de Libertad, la prevista en el numeral 8° del mencionado artículo pudiera esta Defensa, al momento de realizar los alegatos imputación realizada por el Fiscal, en contra de mi defendido no pudo hacer argumentos, en contra de la Medida prevista en el numeral 8° del articulo 256, ya que no fue solicitada por el titular de la acción penal, lo cual vulnera el Derecho Constitucional a la Defensa previsto en el ordinal 1 ° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así las cosas, si no están llenos los extremos del artículo 250 de la norma Adjetiva arriba señalada, no puede el Juez de Control, sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una menos gravosa, para el imputado conforme a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”. recurso éste que no fue contestado por le Representación Fiscal, no obstante haber sido emplazada.- V.- MOTIVACION PARA DECIDIR.- La Abogada ESPERANZA MACHADO MEZA, Defensora Pública Duodécima Penal de éste mismo Circuito Judicial Penal actuando en su carácter de Defensora del imputado DIAZ LINARES FELIX DAVID, interpuso Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 25 de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido, argumentando que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que el mismo, tenga participación en los hechos investigados, toda vez que solo existe en la presente causa el Acta Policial de Aprehensión, la cual no cuenta con testigos presenciales que den fe del hallazgo de la sustancia descrita en las actas, de manera que no existe señalamiento alguno que pueda dar por cumplida la exigencia del numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y sobre lo cual existen reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia. Ante esto, habida cuenta que el objeto del medio ordinario de impugnación interpuesto, corresponde en un recurso de apelación que ataca una decisión, dictada por el A-quo, relativa al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, considera pertinente, esta Alzada, preceder la resolución judicial del presente recurso, con la debida fundamentación, bajo la premisa que la procedencia de cualquier medida cautelar, exige la indefectible observancia, del cumplimiento como presupuesto o condición sine qua non, cual es, que deben llenarse los extremos de procedencia concurrentes establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con las disposiciones del ordenamiento adjetivo que resulten aplicables. Así tenemos: El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo atinente a la motivación indica: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esto se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…” Por su parte el artículo 173 eiusdem, dispone: “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”. En este orden de ideas, resulta imperativo, en cuanto a los requisitos de fondo, verificar si la medida decretada, guarda estricta sujeción al cumplimiento de los extremos de procedencia que en forma concurrentes debe observar, a los efectos de ser decretada validamente; conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en el entendido que conforme a su naturaleza las medidas cautelares de naturaleza preventiva, tienen como propósito garantizar al Estado las resultas del proceso, en este sentido, deben cumplir con la observancia de dos principios que la sustentan como en efecto lo configuran el fumus bonis iuris, o apariencia de derecho, definido como la presunción grave del derecho que se reclama y el periculum in mora, que consiste en precaver que eventualmente quede ilusoria la ejecución del fallo. De lo indicado, se concluye de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva, debe ser proferida mediante resolución judicial como lo indica el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; medida esta fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, so pena de nulidad, toda vez que en caso contrario se desnaturalizaría el espíritu de las medidas cautelares, distorsionando su cabal cometido, de garantía de la realización de la justicia, y viciando el sentido de las mismas, configurándose en una suerte de pena anticipada. En el caso que nos ocupa se observa que el apelante fue detenido por autoridades policiales, tal como se desprende del Acta Policial (único elemento de convicción procesal, existente hasta los momentos) sin que en la causa exista testigo alguno que con entrevista, o con algún ofrecimiento de ellos, pueda, en la eventualidad de la apertura a juicio de esta causa, ser llamado a declarar en el eventual juicio para que depongan sobre si, efectivamente, los policías aprehensores encontraron a Diaz Linares con la droga por la que se le imputa por DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto en el tercer aparte del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ahora bien, con este elemento, el representante Fiscal presentó al hoy imputado y precalificó los hechos. Ante esta pretensión fiscal, particularmente interesante es el criterio de uno de los probacionistas más lucido en el ámbito penal, el español Carlos Climent Durán, en su ya emblemática obra, La prueba penal (Tomo I, Valencia (España), Tirant, 2005, 256)... “...cuando la declaración policial versa sobre hechos en los que los policías declarantes han intervenido activamente...cabe apreciar la posible concurrencia de un cierto interés policial en que el resultado...se traduzca en una sentencia condenatoria”... (...) “Sobre todas estas declaraciones pesa una sospecha objetiva de parcialidad, porque se parte de la consideración de que el interés personal del funcionario policial, que ha impulsado...la investigación realizada, puede distorsionar su propia imparcialidad y objetividad”... (...) “Cuando el policía declarante no ha sido un simple testigo pasivo del hecho delictivo sobre el que declara, sino que su intervención ha ido más allá, implicándose activa o pasivamente en el mismo...concurre en ese policía una sospecha objetiva de parcialidad”... “Esta sospecha objetiva de parcialidad puede derivar de...una implicación activa, cuando el policía declarante ha actuado previamente en la...persecución del delito y sus ejecutores”... (...) “Con todo, la jurisprudencia...Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 446/19997, de 3 de abril... ´...el acto de entrada y registro domiciliario...la declaración de los policías actuantes...los mismos estarían tachados de parcialidad objetiva puesto que, cuando ellos mismos fueron los que protagonizaron ´... Criterio doctrinario éste que comparte la Sala en circunstancias como la que nos ocupa, en la cual, no hay con que o contra que, conjugar o contrarrestar el dicho de los funcionarios policiales aprehensores, habida cuenta la ausencia de testigos presénciales de la supuesta distribución del psicotrópico. Esta necesidad del testigo ha sido reiterado por la jurisprudencia patria. En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia Nº 3 del 19/1/00, se dejaba sentado el criterio que... “...se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad”..., criterio que se reiteró en fallo de la misma Sala del 24/10/02... “...sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio...se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso”. Así mismo, esta Sala observa, al analizar objetivamente el contenido del Acta Policial, que si bien es cierto, el Legislador adjetivo, conforme a lo establecido en el articulo 111 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, le atribuye a los funcionarios policiales, facultades para practicar diligencias conducentes a la determinación de hechos perpetrados que puedan revestir carácter penal y que además le confiere a dicho acto de procedimiento expresado en el acta policial, un valor, cuando a tenor de lo dispuesto en el 112 ejusdem, dicho dispositivo reza que la información recabada por los funcionarios policiales puede servir para fundar una eventual acusación. La norma es clara cuando supedita la facultad que se le arroga al funcionario policial, a que las mismas no menoscaben el derecho a la defensa del imputado; derecho fundamental, que al igual que el Debido Proceso, resulta vulnerado en perjuicio de los imputados, toda vez que es menester que se verifique de manera fehaciente la configuración del supuesto de procedencia al que se contrae el numeral del 2 del artículo 250, cual es fundados elementos de convicción que hagan presumir razonablemente la comisión de un hecho punible…, en este sentido observa la Sala que si bien es cierto existe un procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores, con base al Acta Policial, del contenido de la misma se desprende que solo existe un hecho indubitable que se refiere a la incautación de sustancias de prohibida tenencia. Ahora bien, conforme a los términos al que se contrae dicho procedimiento policial, el mismo tiene lugar bajo la aplicación del procedimiento de registro o inspección de personas, artículo 205 y resulta de indefectible observancia y cumplimiento para los funcionarios aprehensores, hacer constar en el Acta policial al momento de practicar la inspección de personas, la presencia de cualquier ciudadano o persona mayor de edad que pueda dar fe del acto en cuestión, cuyo requerimiento no fue cumplido por los funcionarios policiales; lo cual se traduce en un estado de indefensión en perjuicio del imputado y afecta la validez del acto, de inspección de persona, dado que bajo la interpretación que ha dado el Máximo Tribunal de la República de un acto de tal naturaleza, el mismo requiere impretermitiblemente de la presencia de personas mayores de edad, habida cuenta que resulta insuficiente el solo dicho de los funcionarios aprehensores para acreditar la presunción del hecho incriminatorio en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 250 ejusdem. En consecuencia, esta Sala advierte vicios que afectan la legitimidad del procedimiento policial de aprehensión, lo cual se evidencia de la propia Acta Policial, que cursa en autos; constatándose que la aprehensión del ciudadano FELIX DAVID DIAZ LINARES, tuvo lugar como consecuencia de la aplicación del procedimiento de inspección corporal realizado de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, y se limitó a la sola participación de los funcionarios policiales adscritos a la Policía Metropolitana, sin que se haya dejado constancia en el Acta Policial de que algún testigo o persona mayor de edad, presenciara el hallazgo en poder del detenido de la presunta sustancia denominada por los mismos como “una sustancia pulverizada color blanca (presunta cocaína)”, lo cual hasta la fecha, no se encuentra acreditado en autos que se le haya practicado experticia alguna. Si bien es cierto, el Legislador adjetivo en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la Inspección de Personas, no prevé de manera expresa, directa y taxativa, la exigencia del cumplimiento de la formalidad inherente a la presencia de testigos al momento de practicar la inspección, ha sido conteste la Doctrina, en concordancia con el criterio sostenido y reiterado del Máximo Tribunal de la República, específicamente del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, cuya posición precisa, la interpretación y alcance de dicho dispositivo y así hace una distinción de lo que comporta este procedimiento, advirtiendo el citado Jurista que la inspección o tipo de registro, si bien no requiere la presencia de ningún testigo de tipo instrumental, si resulta imperativo que al momento de practicarse el registro o inspección corporal, presencia el acto cualquier persona mayor de edad, criterio que acoge esta sala y cuya fuente proviene del pronunciamiento del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, expresado en la Revista de Derecho Probatorio, Nº 11, Ediciones Homero, Caracas 1999, al analizar el referido dispositivo adjetivo. De lo antes trascrito, cabe destacar, tal como ha sido el criterio concordante, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal, que si bien, conforme a la naturaleza y alcance de los pronunciamientos emanados de la jurisdicción de control, inscritos en un acto procesal como la Audiencia Oral de Presentación, no le es dado al Juez de Control, emitir juicios que comporten valoración, toda vez que se trata de indicios arrojados por la actuación Policial, no obstante, debe el juzgador realizar un análisis o razonamiento lógico deductivo, que permita suponer racionalmente la existencia de elementos de convicción que arrojen certeza o hagan estimar razonablemente que el ciudadano FELIX DAVID DIAZ LINARES, se encuentra incurso en la comisión de los hechos que presuntamente se le atribuyen, y en este sentido, al aprehender el contenido del Acta Policial, se observa únicamente la narración de los hechos por parte de los funcionarios policiales, y cuyo procedimiento omitió una formalidad esencial, cual es la impuesta por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a tenor de lo dispuesto por dicha normar, al regular el procedimiento de inspección de personas, es menester dar cumplimiento a la exigencia al momento de la presunta incautación de la sustancia de prohibida tenencia, de la presencia de personas mayores de edad, razón por la cual, en concordancia con el criterio sostenido y reiterado del Máximo Tribunal de la República, específicamente del Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, cuya posición precisa, que el Acta Policial por si misma, no es suficiente para demostrar los fundados elementos de convicción a que alude el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello concatenado a la necesidad de la presencia de personas mayores de edad que den fe del acto policial, relativo al registro o inspección corporal; observa esta Alzada, que si no están llenos los extremos del artículo antes aludido, mal puede dictarse Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en consecuencia la omisión de la formalidad preestablecida en el artículo 205 ejusdem, generó un Estado de indefensión en perjuicio del ciudadano objeto del procedimiento, configurándose un menoscabo o vulneración del Derecho fundamental a la defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, acarreando por disposición expresa del artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad del procedimiento policial de aprehensión. Conforme a los precedentes razonamientos, considera esta Alzada, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA, únicamente de la aprehensión policial, al violentar lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, generando un Estado de indefensión en perjuicio del Imputado, y por vía de consecuencia la vulneración de Derechos fundamentales como el debido Proceso y el Derecho a la Defensa, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, a los efectos de tutelar y salvaguardar el Principio de Inviolabilidad de la Libertad Personal, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Principios rectores del Proceso Penal, como son la afirmación de Libertad, artículo 9 y Estado de Libertad, artículo 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Nº 09 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, NULIDAD que se contrae únicamente al pronunciamiento que acordó decretar la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, habida cuenta que la medida de coerción personal, limita o restringe la Libertad como Valor o bien Jurídico Tutelado, cuya incolumidad solo puede ser resquebrajada de manera excepcional al verificarse el cumplimiento indefectible de los supuesto de procedencia, establecidos en el artículo 250, lo cual fue inobservado y vulnerado por el Juez A-quo, conforme a las razones suficientemente invocadas como fundamentos de la presente decisión. En el entendido, que la Nulidad decretada por esta alzada únicamente recae sobre la aprehensión policial, al violentarse el procedimiento establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya exigencia comporta una formalidad esencial, dado que su omisión vulnera el Derecho a la Defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 44 Ibidem, cual es el principio de Inviolabilidad de la Libertad Personal, en el entendido que la presente decisión comporta restrictivamente la nulidad del procedimiento policial de aprehensión, mas no del acta policial en relación al hecho indubitable objeto de investigación, referido a la existencia de una sustancia incautada de presunta droga, lo cual quedará sometido a las diligencias de investigación de cargo del Ministerio Público. Decretándose en consecuencia la LIBERTAD PLENA del ciudadano FELIX DAVID DIAZ LINARES, en virtud de lo cual se declara CON LUGAR el Recurso de la Apelación interpuesto por la por la Abogada ESPERANZA MACHADO MEZA, Defensora Pública Duodécima Penal del Área Metropolitana de Caracas Defensora del ciudadano DIAZ LINAREZ FELIX DAVID, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 13-06-2009, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad.- DISPOSITIVA Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso de la Apelación interpuesto por la por la Abogada ESPERANZA MACHADO MEZA, Defensora Pública Duodécima Penal del Área Metropolitana de Caracas Defensora del ciudadano DIAZ LINAREZ FELIX DAVID, en contra de la decisión dictada por el Juzgado de Vigésimo Quinto de Primera Instancia en funciones de Control, en fecha 13-06-2009, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano FELIX DAVID DIAZ LINARES y en consecuencia DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 13 de Junio del 2009, en Audiencia Oral para Oír al Imputado, por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, NULIDAD que se contrae únicamente al pronunciamiento que acordó decretar la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, al violentar lo dispuesto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 44 Constitucional, generando un Estado de indefensión en perjuicio del Imputado, y por vía de consecuencia la vulneración de Derechos fundamentales como el debido Proceso y el Derecho a la Defensa, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, a los efectos de tutelar y salvaguardar el Principio de Inviolabilidad de la Libertad Personal, establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Principios rectores del Proceso Penal, como son la Afirmación de Libertad, artículo 9 y Estado de Libertad, artículo 243 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que en consecuencia en uso de las atribuciones conferidas por los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 173, 246 y 256, todos del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que la medida de coerción personal, limita o restringe la Libertad como Valor o bien Jurídico Tutelado, cuya incolumidad solo puede ser resquebrajada de manera excepcional al verificarse el cumplimiento indefectible de los supuesto de procedencia, establecidos en el artículo 250, lo cual fue inobservado y vulnerado por el Juez A-quo, conforme a las razones suficientemente invocadas como fundamentos de la presente decisión, decreta la Nulidad Absoluta del pronunciamiento Tercero dictado en Audiencia Oral para oír al imputado por el Juzgado Vigésimo Quinto de Control. En el entendido, que la Nulidad decretada por esta alzada únicamente recae sobre la aprehensión policial, más no del acta policial en relación al hecho indubitable objeto de investigación, referido a la existencia de una sustancia incautada de presunta droga, lo cual quedará sometido a las diligencias de investigación de cargo del Ministerio Público. Decretándose en consecuencia la LIBERTAD PLENA del ciudadano FELIX DAVID DIAZ LINARES, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.499.270. Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, Notifíquese a las partes, insértese copia de la presente decisión en las actuaciones originales que serán remitidas de inmediato al Tribunal de origen; y en su oportunidad, remítase la incidencia de la presente causa. CUMPLASE POR SECRETARIA.- EL JUEZ PRESIDENTE (PONENTE) DR. ANGEL ZERPA APONTE EL JUEZ EL JUEZ DR. JOSE ALONSO DUGARTE R. DR. JUAN CARLOS VILLEGAS M. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. EL SECRETARIO ABG. JONATHAN CARVALHO AZA/JADR/JCVM/JC/ legm.- CAUSA Nº SA-9-2554-09.-