REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Expediente 1244-09 En fecha 30 de junio de 2009, el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.190.252, debidamente asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, consignó ante este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de querella funcionarial ejercida contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su CONTRALORÍA, en virtud de los actos administrativos mediante los cuales se le removió y retiró del cargo que ejercía como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada del referido órgano. Previa distribución de la causa, realizada en la misma fecha, le correspondió su conocimiento a este Tribunal, quien la recibió el 1º de julio de 2009. Una vez cumplidas todas las etapas del proceso, esta instancia judicial pasa a decidir el fondo de la presente querella funcionarial, en los siguientes términos: I DE LA QUERELLA El apoderado judicial de la parte querellante fundamentó su acción sobre los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que ingresó al órgano querellado el 1º de febrero de 1996 con el cargo de Contador I, adscrito a la División de Análisis, Costos y Presupuestos de la Dirección de Control Previo, adquiriendo la condición de funcionario de carrera. Que hasta el 31 de diciembre de 2008 ejerció el cargo de Abogado Fiscal III, ya que fue ascendido el 1º de enero de 2009 al cargo de Abogado Fiscal I, en el cual continuó realizando las mismas funciones de su anterior cargo. Que el 6 de abril de 2009, fue notificado del contenido de la Resolución Nº 040-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual el Contralor Municipal resolvió removerlo del cargo que desempeñaba como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de ese órgano contralor y, el 7 de mayo del mismo año fue retirado de la Administración Municipal, por Resolución Nº 058-2009. Que fue removido porque, presuntamente, la naturaleza de las funciones que realizaba eran de confianza, las cuales se traducían en “(…) ‘revisar, analizar, evaluar expedientes de diferentes entes u organismos, sujetos a control fiscal en los cuales se determine la presunta responsabilidad administrativa, solicita inspecciones y fiscalizaciones con el fin de recabar elementos probatorios para la sustanciación de expedientes, sustancia expedientes administrativos, solicita que se aperturen potestades investigativas, emite decisiones en cuanto a responsabilidades administrativas, imposición de multas y formulación de reparos’ (…)”. Que niega enfáticamente haber realizado las mencionadas funciones, pues las que desempeñó fueron bajo relación de dependencia y subordinación, no tomaba decisiones, no tenía personal bajo su supervisión, eran de dominio público y no requerían un alto grado de confidencialidad, concluyendo en efecto, que sus funciones eran meramente técnicas y atinentes al análisis jurídico. Que la Administración incurre en un error al señalar que el cargo desempeñado por él llena los extremos exigidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer funciones de confianza, ya que dichas funciones deben ser comprobadas en cada caso particular, por cuanto los “(…) cargos de confianza constituyen una limitación al derecho a la estabilidad (…)”. Que resulta absolutamente falso el supuesto de hecho esgrimido por la Administración Municipal a los fines de removerlo y posteriormente retirarlo del cargo de Abogado Fiscal I, no sólo porque las funciones que se indicaron en el acto administrativo de remoción no las ejercía, sino porque en virtud de ello, resulta erróneo el presupuesto legal aplicado como fundamento. Que la Administración violó el principio de discrecionalidad, actuando además, con abuso y exceso de poder. Que se le violó el derecho a la estabilidad y, por ello, el órgano querellado incurrió en responsabilidad penal, civil y administrativa en atención a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, ya que en la Resolución contentiva de su remoción se pretende justificar, que el cargo para el cual fue ascendido desde el 1º de enero de 2009, tipifica como cargo de confianza, por mandato de la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 y, en caso de ser cierto, dicho ascenso fue otorgado con dolo y con la intención fraudulenta de removerlo y retirarlo, a escasos meses, sin que previamente se le solicitara su renuncia al cargo de carrera que por 7 años venía desempeñando. Fundamentó su pretensión en los artículos 2, 3, 7, 25, 87, 89, 93, 144 y 146 de la Constitución Nacional, así como, en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, solicitó la nulidad absoluta de los actos administrativos de remoción y retiro, así como, su reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al de Abogado Fiscal I, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación; el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso del presente proceso judicial y que le favorezcan; cualquier otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial, que debió recibir normalmente por la prestación de sus servicios, en caso de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado del cargo que desempeñaba; tales como cesta tickets de alimentación de carácter contractual, derivado de la cláusula 79 del Contrato Colectivo de Trabajo firmado entre el Sindicato SIRBEPA y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, prima profesional, bonificación de fin de año, bono vacacional, vacaciones, útiles y textos escolares para sus hijos, al igual que, la bonificación por concepto de adquisición de juguetes navideños. II DE LA CONTESTACIÓN En fecha 22 de septiembre de 2009, los abogados Bruno Quezada López y María A. Santana, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.369 y 25.539, actuando con el carácter de sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dieron contestación a la querella incoada en contra del municipio que representan, en los siguientes términos: Alegaron, que efectivamente, el querellante ingresó el 1º de febrero de 1996 a la Contraloría Municipal del ente político-territorial que representan, con el cargo de Contador I, el cual ocupó hasta el 31 de diciembre de 2008, en virtud de su ascenso al cargo de Abogado Fiscal I, desde el 1º de enero de 2009. Manifestaron, que hasta el 24 de marzo de 2009 desempeñó el referido cargo de Abogado Fiscal I, fecha en la cual fue removido mediante Resolución por el Contralor Municipal, otorgándosele en consecuencia, un mes de disponibilidad, lapso en el cual, una vez realizadas las gestiones a los fines de reubicarlos y ser éstas infructuosas, se resolvió su retiro de la Administración. Sostuvieron, que es falso que los actos recurridos se encuentren viciados de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad, en los términos reclamados por el querellante, ni mucho menos de falso supuesto de hecho, error en el derecho aplicable, violación de los límites de discrecionalidad y abuso o exceso de poder. Rechazaron, que el querellante “(…) haya sido un funcionario de carrera dentro de este Órgano Contralor, toda vez que, si bien es cierto que había desempeñado cargos de carrera dentro de Entes del Estado, y en virtud de ello fue que al momento de su remoción se le otorgó el mes de disponibilidad, no es menos cierto que, desde que ingreso (sic) a este Órgano Contralor ejerció funciones que por sus características propias entran dentro de la clasificación de ser realizadas por funcionarios de confianza”. Afirmaron, que en el expediente administrativo que cursa en los autos, se desprende, que el cargo de Contador I, es considerado de confianza por realizar actividades de fiscalización, control y vigilancia, lo cual implica que su ascenso al cargo de Abogado Fiscal I, no le otorgó cualidad de funcionario de carrera. Negaron, la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho en los actos recurridos, porque contrario a lo sostenido por el querellante, las funciones desempeñadas por él sí revestían carácter de confianza y consistían en “(…) revisar, analizar expedientes de diferentes Entes u Organismos sujetos a control fiscal en los cuales se determine la presunta responsabilidad administrativa, solicitar inspecciones y fiscalizaciones con el fin de recabar elementos probatorios para la sustanciación de expedientes, solicitar que se aperturen potestades investigativas, emitir decisiones en cuanto a responsabilidades administrativas, imposición de multas y formulación de reparos (…)”. Expresaron, que las funciones inherentes al organismo que representan son de fiscalización, inspección y vigilancia, lo que origina el manejo de información confidencial, como efectivamente lo hacía el querellante. Rechazaron, que el ascenso otorgado al cargo de Abogado Fiscal I, se haya realizado en forma dolosa, pues independientemente del cargo que detentara dentro de ese órgano contralor “(…) siempre seria (sic) considerado como de confianza por ser ésta la naturaleza intrínseca del mismo, por lo tanto (…) sus condiciones de trabajo (…) no variaban en forma alguna y como tal podía ser removido de su cargo en cualquier momento (…)”. Alegaron, que el querellante no tiene derecho a las pretensiones pecuniarias que reclama, por ser totalmente improcedentes ya que los actos administrativos impugnados se encuentran ajustados a derecho. Finalmente, solicitaron que la querella funcionarial incoada sea declarada sin lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR I. Como punto previo, debe este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial. Al respecto, se observa, que conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. Por lo tanto, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la jurisdicción de la Región Capital, entre el querellante y el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por órgano de su Contraloría, en virtud de las Resoluciones Nros 040-2009 y 058-2009, dictadas por el Contralor Municipal de dicho órgano, a través de las cuales se procedió a remover y retirar, respectivamente, al querellante del cargo que ostentaba como Abogado Fiscal I en esa institución contralora, este Tribunal Superior resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara. II. Determinada la competencia de este Tribunal Superior, pasa a pronunciarse sobre la querella incoada y, en este sentido, observa: Del análisis de las actas procesales se evidencia, que la pretensión de la parte querellante, comprende principalmente, la nulidad de las Resoluciones dictadas por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante las cuales se procedió a su remoción y retiro, respectivamente, del cargo que desempeñaba como Abogado Fiscal I, en la Contraloría del referido Municipio, ello por incurrir en violación del derecho a la estabilidad, falso supuesto de hecho y de derecho, violación del principio de discrecionalidad, así como, abuso y exceso de poder. Ello por cuanto afirmó ser funcionario de carrera y fue removido de su cargo y retirado de la Administración Municipal, bajo la consideración de que ejercía un cargo de confianza en el cual desempeñaba funciones de alto grado de confidencialidad, fiscalización e inspección y, como consecuencia de ello, era de libre nombramiento y remoción, lo cual negó. Por su parte, el órgano querellado contradijo los argumentos de la parte querellante, pues sostiene que el acto recurrido fue dictado conforme a derecho y, como consecuencia de ello, no adolece de los vicios denunciados, ya que el querellante ejercía un cargo dentro de la Contraloría Municipal, en el cual desempeñaba funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, calificado como de confianza en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de lo cual, podía ser removido en cualquier momento. Además, negó el hecho de que el querellante haya sido un funcionario de carrera en ese organismo, pues afirmaron que “(…) si bien es cierto que había desempeñado cargos de carrera dentro de Entes del Estado, y en virtud de ello fue que al momento de su remoción se le otorgó el mes de disponibilidad, no es menos cierto que, desde que ingreso (sic) a este Órgano Contralor ejerció funciones que por sus características propias entran dentro de la clasificación de ser realizadas por funcionarios de confianza”. Atendiendo a los alegatos de las partes, este sentenciador considera, que el punto neurálgico de la presente controversia, consiste fundamentalmente en determinar la condición que ostentaba el ciudadano José Castellanos, parte querellante en la presente causa, para el momento en que se produjo su remoción y posterior retiro, es decir; si ostentaba la condición de funcionario de carrera como lo adujo, o si por el contrario, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, como lo afirmaron los sustitutos del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador. En tal sentido, debe señalarse, que conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos categorías de funcionarios; los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, diferenciándose unos de otros, en aspectos fundamentales como la forma de ingreso, de retiro y los derechos que se derivan según la condición que ostenten. Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, prestan servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 ejusdem. Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza. Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite concluir que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente. Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone: “(…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Subrayado de este Tribunal). La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera. No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente. En este orden de ideas, debe indicarse, que cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de carrera, en virtud de una reducción de personal motivada a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, así como, por ejercer un cargo de confianza o de alto nivel, goza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación dentro o fuera del ente u órgano para el cual prestaba sus servicios y, en caso de que no prospere, el funcionario será retirado de la Administración Pública e incorporado al registro de elegibles, todo ello en resguardo del derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera. Sin embargo, en el presente caso se aprecia, que el querellante prestaba servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ante lo cual debe indicarse lo siguiente: Los funcionarios públicos que prestan servicios para el referido ente político-territorial, a través su Contraloría, se encuentran regidos no sólo por las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino también por la Resolución Nº 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, donde se establece “la declaratoria de confianza de los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, los cuales son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen son considerados de Confianza y de alto nivel, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones”. (Folio 17 de la pieza Nº 1 del expediente judicial). Ahora bien, se aprecia, que el apoderado judicial del querellante alegó que su representado ingresó a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con el cargo de Contador I, adquiriendo la condición de funcionario de carrera; luego desempeñó el cargo de Abogado Fiscal III y fue ascendido el 1º de enero de 2009 al cargo de Abogado Fiscal I. Lo expuesto se encuentra demostrado en autos a los folios 26, 27, 28 y 51 del expediente administrativo Nº 1, así como, en los folios 407, 411 y 412 del expediente administrativo Nº 2 (los cuales fueron traídos al presente proceso por los representantes judiciales del órgano querellado), a través de las siguiente documentales: la evaluación de eficiencia para funcionarios en período de prueba que se le realizó al querellante, el certificado que lo acredita como funcionario de carrera, la certificación de cargos por él desempeñados en la Contraloría del Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital y el Oficio Nº DRH/120-0057-2009 de fecha 28 de enero de 2009, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del referido órgano, donde se le notifica de su ascenso al cargo de Abogado Fiscal I. Ahora bien, visto que los referidos instrumentos son documentos administrativos que cursan en copia certificada expedida por el funcionario competente para ello, deben tenerse como fidedignas, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, por ello, se les otorga pleno valor probatorio. Demostrado como ha sido la condición de funcionario de carrera que ostenta el querellante, debe aclararse, que no debe confundirse dicha condición –la cual constituye un derecho adquirido-, con el cargo que ejerza el funcionario, ya que éste puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. De allí que, cuando el objeto de la impugnación de un acto administrativo de remoción, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa, como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la persona que lo ejerce es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, la Administración; la carga de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo. En efecto, cuando la Administración no demuestra en sede administrativa ni judicial, que el funcionario objeto de la decisión del máximo jerarca del organismo de removerlo y posteriormente retirarlo de su cargo, efectivamente, es de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza, debe aplicarse el principio de presunción general y concluir que se trata de un funcionario de carrera, al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando realmente no lo era. Tales consideraciones adquieren relevancia en el presente caso, porque los sustitutos del Síndico Procurador Municipal del municipio querellado, rechazaron que el querellante haya sido un funcionario de carrera de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, alegato que quedó desvirtuado mediante los documentos administrativos, anteriormente analizados, que rielan en el expediente administrativo del querellante y fueron traídos a los autos por la propia Administración Municipal. Así, pese a que en el acto de remoción (folios 413 al 416 del expediente administrativo Nº 2), se le indicó al querellante, que la decisión removerlo de su cargo obedeció al hecho de ejercer funciones de confianza y, que éstas según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, correspondientes a la Tabla I: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos del organismo querellado, consistían en “(…) promover y valorar las actuaciones fiscales tales como auditorías, examen de cuentas, inspecciones, fiscalizaciones y cualquier otra, con el objeto de verificar la ocurrencia de actos, hechos u omisiones contrarios a una disposición legal o sublegal (…) revisar, analizar, evaluar expedientes de diferentes entes u organismos, sujetos a control fiscal en los cuales se determine la presunta responsabilidad administrativa; solicita inspecciones y fiscalizaciones con el fin de recabar elementos probatorios para la sustanciación de expedientes, sustancia expedientes administrativos, solicita que se aperturen Potestades Investigativas, emite decisiones en cuanto a responsabilidades administrativas, imposición de multas y formulación de reparos”; el ejercicio de las referidas funciones –cuyo desempeño además no fue demostrado en el presente juicio-, no denotan confidencialidad alguna, ni la realización de actividades de fiscalización e inspección. Por el contrario, las citadas actividades están relacionadas con la revisión, análisis y valoración jurídica de los instrumentos obtenidos con posterioridad a una fiscalización e inspección y, con base en éstos, se emiten las opiniones jurídicas sean requeridas. De esta forma, al no desempeñar el querellante funciones de confianza y ostentar la condición de funcionario de carrera, situación que le permitió tener un ascenso al cargo de Abogado Fiscal I (ya que sólo tienen derecho al ascenso los funcionarios de carrera), resulta evidente, que el acto de remoción impugnado violó su derecho constitucional a la estabilidad, del cual goza por mandato de lo establecido en el artículo 93 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que sólo podía ser retirado del órgano querellado, por las causales contempladas en el artículo 78 ejusdem. Por ello, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 93 de la Constitución Nacional y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe declararse la nulidad absoluta de la Resolución Nº 040-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el ciudadano Humberto Pisani Pérez, actuando en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada el 6 de abril de 2009, mediante oficio DRH Nº 120-0264-2009, a través de la cual se removió al ciudadano José Gregorio Castellanos Zambrano, titular de la cédula de identidad Nº V-6.190.252, del cargo que ejercía como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se declara. Declarada la nulidad del referido acto administrativo, resulta procedente por vía de consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución Nº 058-2009, de fecha 6 de mayo de 2009, dictada igualmente, por el ciudadano Humberto Pisani Pérez, actuando en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada mediante oficio DRH Nº 120-0353-2009 de la misma fecha, a través de la cual se procedió a retirar al querellante de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se declara. Al haberse declarado la nulidad de las Resoluciones recurridas resulta inoficioso pronunciarse sobre los demás vicios denunciados. Así se declara. Ahora bien, vista la solicitud de reincorporación efectuada por el querellante, este sentenciador acuerda dicha pretensión y, en virtud de ello, ordena al órgano querellado que efectúe la reincorporación del querellante al cargo que ejercía como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos. Así se declara. Asimismo, respecto al pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, con la inclusión de cualquier aumento que se origine en el transcurso del presente proceso judicial, la prima de profesional y las demás bonificaciones que debiera haber percibido por la prestación de su servicios al no haber sido ilegalmente removido y retirado; este sentenciador acuerda lo solicitado y le ordena al órgano querellado que efectúe el referido pago de los sueldos dejados de percibir, con la inclusión de las primas que devengara de forma permanente, tales como, la prima de profesional reclamada por el querellante y todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta que se materialice su efectiva reincorporación al cargo que ejercía o a otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara. Por otra parte, en relación al pago de los cesta tickets de alimentación, la bonificación de fin de año, el bono vacacional y las vacaciones, desde la fecha en que se produjo el retiro del querellante, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, debe señalarse lo siguiente: La jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como las de Cortes de lo Contencioso Administrativo, la cual es acogida por quien aquí decide, han establecido de manera reiterada que el aludido concepto de cesta ticket previsto por el legislador bajo la figura de “beneficio de alimentación”, el cual es de carácter no remunerativo, sólo debe ser percibido por jornada de trabajo efectivamente laborada. Por lo tanto, al no haber prestado el querellante sus servicios durante el lapso reclamado, resulta improcedente el pretendido pago. Así se declara. La bonificación de fin de año requiere para su causación la prestación efectiva del servicio por cada año calendario de servicio activo, en consecuencia, al no encontrarse el querellante en servicio activo durante el lapso que reclama no tiene derecho al pago del referido concepto. Así se declara. El pago de los conceptos relativos a vacaciones y bono vacacional, se generan igualmente, por la prestación efectiva del servicio y siendo que el querellante fue retirado de la Administración Municipal, implicando este hecho la no prestación de sus servicios durante el período que reclama, debe declararse la improcedencia de los referidos conceptos. Así se declara. Respecto al solicitado pago de útiles y textos escolares para sus menores hijos, así como, la bonificación por concepto de adquisición de juguetes navideños, este sentenciador estima, que al no acreditar el querellante la procedencia de los mismos, esto es, si devienen de alguna cláusula contenida en la contratación colectiva que pueda poseer el organismo o, en su defecto, si constituyen una liberalidad del patrono o si requerían la prestación o no del servicio, resultan improcedentes por ser pretensiones genéricas e indeterminadas. Así se declara. En virtud de las consideraciones que anteceden, este órgano jurisdiccional, ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo con un único experto, a los fines de determinar el monto total adeudado al querellante, en virtud de los conceptos que le fueron acordados en el presente fallo. Así se declara. Finalmente, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la presente querella funcionarial. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-6.190.252, debidamente asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, contra el MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, por órgano de su CONTRALORÍA. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia: 2.1. SE DECLARA la nulidad de la Resolución Nº 040-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, dictada por el ciudadano Humberto Pisani Pérez, actuando en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada el 6 de abril de 2009, mediante oficio DRH Nº 120-0264-2009, a través de la cual se removió al ciudadano José Gregorio Castellanos Zambrano, titular de la cédula de identidad Nº V-6.190.252, del cargo que ejercía como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. 2.2. SE DECLARA por vía de consecuencia, la nulidad de la Resolución Nº 058-2009, de fecha 6 de mayo de 2009, dictada por el ciudadano Humberto Pisani Pérez, actuando en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada en el oficio DRH Nº 120-0353-2009 de la misma fecha, mediante la cual se procedió a retirar al querellante de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. 2.3. SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que ejercía como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, o a otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración. 2.4. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir por el querellante, así como, todos aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, de manera integral, es decir; con las variaciones que hayan experimentado en el transcurso del tiempo, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta que se materialice su efectiva reincorporación al cargo que ejercía o a otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración; ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. 2.5. IMPROCEDENTE el solicitado pago de los cesta tickets de alimentación, la bonificación de fin de año, el bono vacacional y las vacaciones, por ser conceptos que requieren para su causación la prestación efectiva del servicio. 2.6. IMPROCEDENTE el solicitado pago de útiles y textos escolares para sus menores hijos, así como, la bonificación por concepto de adquisición de juguetes navideños, por ser pretensiones genéricas e indeterminadas. 2.7. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo con un único experto, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado al querellante, en virtud de los conceptos que le fueron acordados en el presente fallo. Publíquese y regístrese. Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. EL JUEZ, LA SECRETARIA, EDWIN ROMERO CHERYL VIZCAYA En fecha 27/11/2009, siendo las (03:00 pm.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 294-2009.- LA SECRETARIA, CHERYL VIZCAYA Expediente Nº 1244-09.