REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Décimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en su carácter de Distribuidor en fecha dos (02) de junio de dos mil nueve (2009), contentivo del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, suscrito por la abogada TAHIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.059, actuando con el carácter de apoderada Judicial de la Compañía CONSTRUCTORA VIALPA, S.A, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha cuatro (04) de marzo de mil novecientos setenta y cuatro (1974), bajo el Nº 33, tomo 27-A, con reformas estatuarias posteriores, contra la Providencia Administrativa dictada el cuatro (04) de diciembre de dos mil ocho (2008) que se encuentra signada con el Nº 427-2008, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA. Realizada la distribución del Recurso el cuatro (04) de Junio de Dos Mil Nueve (2009), correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, donde se le asignó nomenclatura quedando asentado con el Nº 1052. El diez (10) de junio de dos mil nueve (2009), este Órgano Jurisdiccional dicto auto ordenando solicitar a la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA, los antecedentes administrativos contenidos en el expediente administrativo de la citada Inspectoría. El Cinco (05) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009), éste Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual se admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. Pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la procedencia del presente Amparo Cautelar en los términos siguientes: I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS El apoderado Judicial de la parte querellante solicita la Suspensión de Efectos de la Providencia Administrativa, emanado de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA, el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), fundamentando tal petición en lo establecido en el articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Alega el apoderado Judicial de la parte querellante que en fecha dos (02) de marzo de dos mil nueve (2009), el ciudadano Oswaldo Antonio Muñoz Terán inicio un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos contra su representada por ante la Inspectoria del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio, presuntamente por haber sido despedido por ésta y aunque estaba protegido por la inamovilidad derivada del Decreto Presidencial. Expone que la Inspectoria del Trabajo, mediante auto del cuatro (04) de marzo de dos mil nueve (2009), ordenó la notificación de SIDETUR, el veintisiete (27) del mismo mes y año, el funcionario de la Inspectoria del Trabajo procedió a la notificación de su representada. Arguye que el diecisiete (17) de agosto del mismo año, la Inspectoria del Trabajo dictó la providencia administrativa ordenando el reenganche y pago de los salarios caídos a SIDETUR, la cual esta viciada de nulidad. Alega que el veinticuatro (24) de agosto de dos mil nueve (2009), SIDETUR es notificada de la providencia administrativa. Expone que la Inspectoria del Trabajo al dictar la providencia administrativa incurrió en usurpación de funciones, por lo que la misma resulta nula a tenor del artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguye que el constituyente establece en el artículo 137 de la Carta Magna que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley son los instrumentos normativos que definen las atribuciones de los Órganos que ejercen el Poder Público lo que implica que cada uno de los poderes tiene asignadas determinadas funciones. Alega que son los Tribunales Laborales los que pueden conocer de las estipulaciones del contrato de trabajo, y en consecuencia, estimar, si tales contratos cumplen o no con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Expone que al pretender la Inspectoria del Trabajo estimar que el contrato de trabajo suscrito entre SIDETUR y el trabajador no cumple con los requisitos supuestamente establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y declara que la situación juridica que existió entre las partes era a tiempo indeterminado y no a tiempo determinado como lo convinieron estas, por lo que el órgano Administrativo está usurpando las funciones que legalmente se encuentran atribuidas al Poder Judicial. Expone que en el caso del Poder Judicial el mismo tiene asignado la función jurisdiccional, que en ciertos casos ejerce de forma exclusiva y excluyente, tal como lo resulta el presente asunto, cuando el legislador patrio estableció que los conflictos de intereses que nacen entre las partes de la relación laboral por aplicación de una determinada norma legal o constitucional deben ser resueltos por los mismos, por lo cual en el caso de que el Poder Ejecutivo, que en este caso se encuentra representado por la Inspectoria del Trabajo, pretenda asumir competencias que ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la ley le han asignado. Arguye que el funcionario del Trabajo no tiene facultades para declarar la legalidad o no de un contrato de trabajo, y menos aun, para establecer que una relación de trabajo que las partes pactaron a tiempo determinado, debe ser entendida como a tiempo indeterminado, toda vez que dicha competencia es exclusiva de los Tribunales Laborales. Afirma que el vicio de usurpación de funciones vicia la nulidad absoluta el acto administrativo, debido a que el órgano que dicta el acto resulta ser manifiestamente incompetente. Arguye que la Inspectoria del Trabajo al dictar la providencia impugnada incurrió en falso supuesto de derecho por haber sido dictada distorsionando el contenido y el alcance del decreto presidencial Nº 6.603, del dos (02) de enero de dos mil nueve (2009). Expone que la doctrina y la jurisprudencia han establecido que el falso supuesto de derecho se configura cuando la administración invoca determinados hechos que no se corresponde con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Alega que el falso supuesto también se produce cuando el ente emisor del acto distorsiona la aplicación de las disposiciones legales o simplemente desconoce su alcance. Expone que la Inspectoria del Trabajo incurrió en un falso supuesto de derecho que vicia de nulidad absoluta la providencia administrativa dictada, al haberlo aplicado a la relación de trabajo que existió entre las partes y que el Decreto Presidencial solo ampara a los trabajadores contra despidos, desmejoras y traslados, que sean realizados sin justa causa por el patrono. Afirma que queda realmente demostrado que el trabajador estaba contratado bajo la modalidad del control a tiempo determinado, lo que nos lleva a afirmar que el trabajador no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral regulada en el Decreto Presidencial, al encontrarse del mismo por disponerlo así el articulo 2 del referido Decreto Presidencial por lo que en consecuencia la providencia administrativa dictada el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009), debe ser declarada nula por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto de derecho. Esgrime que de haberse aplicado correctamente el Decreto Presidencial, la Inspectoría del Trabajo solo tenía la opción de declarar que el trabajador no se encontraba amparado por la inamovilidad laboral regulada en el mismo y en consecuencia hubiera declarado sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que fuera incoada por el mismo en contra de SIDETUR. En cuanto al fumus boni iuris indica esa representación judicial que dicho requisito en el caso anteriormente explanado existe el fundado temor que la providencia administrativa mantenga sus efectos, en vista de la presunción de legitimidad de la misma que tiene su base en la ejecutividad y ejecutoriedad que tiene todo acto administrativo hasta el momento en que son suspendidos sus efectos o es declarada su nulidad, siendo así que el acto administrativo podrá ser ejecutado al administrado y siendo el caso que hasta la presente fecha no han sido suspendido los efectos de la providencia administrativa que ha sido impugnada mediante el presente recurso de nulidad es que existe el temor fundado de SIDETUR que se mantenga los efectos y deba seguir dando cumplimiento a un acto Administrativo ilegal, con el perjuicio económico que conlleva para ella tal cumplimiento. En lo concerniente al periculum in mora expone la representación judicial del hoy recurrente que SIDETUR fue sometida a un procedimiento administrativo sin cumplir con el procedimiento previsto en la Ley, que es una garantía constitucional de la cual goza todo administrado conforme a lo previsto en los artículos 49.3, 253 y 257 de la Constitución. Expone que existe la posibilidad que sea abierto un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de SIDETUR, por un presunto incumplimiento en la orden de reenganche cautelar, de tal suerte que su representada se vea amenazada de ser sancionada pecuniariamente por supuestamente haber incumplido una providencia administrativa afectando económicamente a su representada sin que la sentencia definitiva pueda reparar dicho daño, indica que la lesión patrimonial que podría generar la Inspectoría del Trabajo no puede ser reparada por la definitiva, puesto que de ser favorable a su representada, la decisión se limitaría a declarar la nulidad de la providencia administrativa, y no a reintegrar los daños patrimoniales sufridos, por el contrario de resultar el fallo desfavorable a SIDETUR, la Inspectoria del Trabajo podría sancionarla. II DE LA COMPETENCIA Debe este Tribunal pronunciarse ab initio, en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir la presente causa, lo cual pasa a realizar en la forma siguiente: Se observa que el thema decidendum del caso subiudice versa sobre un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Providencia dictada el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009) que se encuentra signada con el Nº 453-2009, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA. En ese sentido, es menester hacer referencia al criterio establecido por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República, en sentencia de fecha 5 de abril de 2005 (caso: Universidad Nacional Abierta vs. Inspectoría del Trabajo en los Municipios Valencia, Libertador, San Diego, Naguanagua, Los Guayos y Carlos Arvelo del Estado Carabobo), que acreditó vía jurisprudencial la competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales para conocer, sustanciar y decidir controversias como la de autos, la cual se cita parcialmente a continuación: “…ante la inexistencia de una norma legal expresa la competencia para conocer de las providencias emanadas de las Inspectorías del Trabajo corresponde a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, específicamente a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conforme a lo dispuesto en el articulo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” En estricto acatamiento a lo establecido en la jurisprudencia ut supra transcrita en forma parcial, y dado que el recurso de nulidad se interpuso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la del recurso de nulidad que es la acción principal. En consecuencia, este Órgano jurisdiccional declara su competencia para conocer, sustanciar y decidir en primera instancia el recurso de nulidad interpuesto. Y así se declara. III DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Ahora bien, al entrar a analizar la Medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo contenido en la providencia dictada el diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009) que se encuentra signada con el Nº 453-2009, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA. solicitada por el recurrente se observa que por esta vía pretende el recurrente se deje sin efecto la orden de reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir al ciudadano OSWALDO ANTONIO MUÑOZ TERÁN, tercer interesado en la presente causa, contenidas en el Acto Administrativo impugnado. Esta sentenciadora entra a analizar la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa: En primer termino el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el calculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, por cuanto el accionante no expresa de manera precisa de que forma el derecho reclamado lo asiste, es decir, como óbstenta ese carácter de verosimilitud y probabilidad ni la posibilidad del éxito en la definitiva, este sólo se limita a solicitar la presente medida por cuanto existe el temor fundado y sin subsumir sus alegatos y argumentaciones en dicho requisito de procedencia. En segundo lugar el periculum in mora no es más que la indispensabilidad para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste, el acto es declarado nulo. De modo que, es la urgencia el elemento que constituye la razón de ser de esta medida cautelar, ya que sólo procede en el caso en que por la espera de la sentencia definitiva que declarase la nulidad del acto recurrido, pueda causarse un daño irreparable o de difícil reparación, creando por tanto para el Juzgador, la obligación de salvaguardar los derechos del solicitante. En ese sentido, el periculum in mora, constituye el peligro específico de un daño posterior que pueda producirse como consecuencia del retraso ocasionado en virtud de la lentitud del proceso. En el caso de marras, estima esta Juzgadora que no se desprende de las actas que componen el expediente judicial ni de las copias certificadas consignadas a los autos por la parte hoy accionante, que guarda relación con la causa, la presunción de buen derecho, y que analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar, en los términos expresados por ésta para solicitar la suspensión del acto administrativo impugnado, implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso, sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide. V DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA Admitida como ha sido la presente causa principal, en fecha cinco (05) de noviembre de dos mil nueve (2009), así como el auto ordenando la apertura del cuaderno separado en esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional procede a emitir pronunciamiento respecto de la solicitud de amparo cautelar, para suspender los efectos de la providencia administrativa Nº 453-2009, dictada en fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009) emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso administrativo de nulidad. En tal sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de esta pretensión cautelar. Ahora bien, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que el amparo constitucional cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía, no estando permitido al Juez que conoce del mismo analizar normas de rango legal o sublegal para determinar una violación de rango constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 492 del 31 de mayo de 2000, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, estableció: “Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías. Y aun cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional”. Por tanto, se evidencia que el recurrente, en el caso de autos, más que ceñirse a un enfoque constitucional, se refirió a un análisis de violaciones de normas legales referidas al cumplimiento de las normativas para realizar el procedimiento que conllevara al reenganche del ciudadano Oswaldo Antonio Muñoz Terán o el procedimiento y ordenamiento jurídico que debió tramitar el organismo querellado en la fase probatoria, no aportando con el recurso interpuesto elementos de convicción que permitan demostrar a este Tribunal Superior tal violación a un derecho de rango constitucional, sino de supuestas violaciones y faltas de aplicación de disposiciones y normas de rango legal. Aunado a lo anterior, resulta improcedente que el recurrente fundamente la procedencia de una acción de amparo cautelar esgrimiendo los alegatos que fundamentan en la acción principal. En consecuencia, visto que la parte recurrente se limitó a consignar junto con su recurso la misma providencia impugnada que goza de presunción de legalidad y certeza, se concluye que para determinar si hubo o no una correcta valoración del fundamento jurídico que justifique el procedimiento de reenganche llevado en su contra, habría que analizar normas de rango infraconstitucional esgrimidas y alegadas por la misma parte actora, lo que no le está permitido al Juez en sede constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que tal requisito del fumus bonis iuris no se encuentra satisfecho, por lo que la acción de amparo cautelar debe ser declarada improcedente, y así se declara. VI DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos en donde se pretende la suspensión de los efectos de la providencia administrativa Nº 453-2009, dictada en fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009) emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO “JOSE RAFAEL NUÑEZ TENORIO” CON SEDE EN GUATIRE ESTADO MIRANDA. Publíquese y Regístrese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). LA JUEZ BELKYS BRICEÑO SIFONTES LA SECRETARIA EGLYS FERNÁNDEZ En esta misma fecha 19-11-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.