TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito presentado en fecha dieciocho (18) de Diciembre de Dos Mil Ocho (2008), por ante este Juzgado (en funciones de distribución); por el ciudadano José Luis González, titular de la Cédula de Identidad Nº 3.725.415 debidamente asistido por la abogada Ana Lorena Rivas Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.324, ejerce Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el acto Administrativo dictado en fecha 16 de Octubre de 2008 emanada del Consejo Municipal del Derecho del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.
Recibido en este Órgano Jurisdiccional, previa distribución el ocho (08) de Enero de Dos Mil Nueve (2009), fue signado con el N° 0917
El Once (11) del mismo mes y año fue admitido el recurso contencioso administrativo funcionarial y se declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
El Once (11) de Junio de Dos Mil Nueve (2009) fue presentado por los abogados Alejandro José Manrique Girón y Alida González Sánchez inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.282 y 57.985, respectivamente, actuando en representación del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, escrito de contestación a la querella funcionarial
El Quince (15) de Junio del mismo año se fijó oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en los Artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, llevándose a cabo el Veinticinco (25) del mismo mes y año, compareciendo la Apoderada Judicial de la parte querellada y el representante del organismo querellado, a continuación se expusieron los términos en que quedó trabada la litis, y se declaró imposible la conciliación en virtud de que la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El Veintidós (22) de Julio de Dos Mil Nueve (2009) la secretaría deja constancia que se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por Alejandro José Manrique Girón y Alida González Sánchez, actuando en representación del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.
El Veintinueve (29) de Julio del mismo año se ordena reponer la causa al estado de agregar pruebas.
El Siete (07) de Julio del mismo año la secretaria deja constancia que se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por Alexis Enrique Aguirre Sánchez y Mary Evelyn Moschiano Navarro, actuando en sus carácter de apoderado de José Luis González.
El Cuatro (04) de Agosto de Dos Mil Nueve (2009) la parte querellada consigna escrito de oposición.
El Once (11) de Agosto este Tribunal admite el Capitulo II del escrito de promoción de pruebas del accionante
El Seis (06) de Octubre de Dos Mil Nueve (2009), se fijó fecha y hora para que tuviera lugar la Audiencia Definitiva la cual se celebró el Catorce (14) del mismo mes y año conforme al Artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública compareciendo el Representante Judicial de la parte querellante y la Apoderada Judicial de la parte querellada.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al Artículo 108 de la Ley in comento.
- I -
DEL RECURSO

La parte querellante alega:

El accionante en fecha 16 de octubre de 2008, se le informa la decisión de removerlo del cargo de Administrador Jefe del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, sin justificación alguna, solicitándosele que suscribiera, en señal de recibo y notificación, de la mencionada decisión a lo cual se negó el querellante a firmar por considerar que debía asesorarse con un abogado antes de recibir dicha notificación.

Que El 22 de octubre de 2008, el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda publicó cartel de notificación del acto de retiro en el diario Ultimas Noticias.

Esgrime la parte accionante que ejerce dicho cargo desde el 18 de mayo de 2006, de conformidad con la Resolución N° 186-2006 dictada por el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el número Extraordinario 2855-07/2006 en 20 de julio de 2006; reclasificado en la fecha y por el acto que cita la Decisión que hoy recurrimos, y no desde el 01 de enero de 2007 según afirma la Presidencia del organismo querellado, de acuerdo a la Resolución N° 001-2007, bajo el N° Extraordinario 248-05/2007 el 18 de mayo de 2007.

Arguye que la decisión recurrida es Nula de Nulidad Absoluta no sólo por violar expresamente su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se siguió un procedimiento, nunca se le informó de la investigación que se le seguía, ni se le formularon cargos ni le permitieron defenderse.

Aduce la parte accionante que la resolución recurrida es igualmente nula de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por estar inmotivada, no estableciendo la administración la existencia de hechos que se adecuen al supuesto de hecho de la norma, en consecuencia mal podía motivar el acto de destitución.

Solicita la parte querellante la desaplicación del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para Los Funcionarios de la Municipalidad del Municipio Sucre, por cuanto de los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de donde se evidencia con meridiana claridad, que los trabajadores, tanto del sector público, como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores, y que sin embargo el artículo 4 de la Ordenanza precitada, atenta contra la estabilidad laboral y contra la carrera administrativa, todo ello, en virtud de que el Municipio considera a la casi totalidad de los cargos profesionales como de alto nivel o de confianza, de lo cual podría concluirse, que en dicho organismo no existen cargos de carrera administrativa a nivel profesional, o que por lo menos el número de funcionarios de carrera administrativa se reduce a unos pocos funcionarios, y que de igual forma de esto se deriva que las máximas autoridades tendrían facultades para retirar a un número significativo del personal en el momento que lo consideren oportuno sin mayor motivación para ello o amparados en situaciones subjetivas como una reorganización administrativa o razones de conveniencia y oportunidad, lo cual lesiona y menoscaba normas de carácter constitucional que disponen en forma clara y precisa que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los obreros y los contratados, lo que implica que no puede integrarse un Órgano de la Administración Pública con un cuerpo de funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción en su mayoría, razón por la cual solicita la parte actora la desaplicación del artículo 4 de la mencionada ordenanza por inconstitucional.

II
CONTESTACIÓN DE LA QUERELLA

Asimismo el apoderado judicial del Organismo Querellado expone que mediante punto de cuenta de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil seis (2006) fue aprobado el ingreso a partir del ocho (08) de mayo de ese mismo año.

Que mediante Resolución N° 195-2006 del catorce (14) de septiembre de dos mil seis (2006), publicada en Gaceta Municipal N° Extraordinario 391-09/2006 del diecinueve (19) de septiembre del mismo año, fue designado como Coordinador de la Unidad de Administración, Planificación y Presupuesto del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre.

Que el dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008), mediante comunicación S/N la Presidenta del Organismo notificó al querellante su decisión de removerlo del cargo de Administrador jefe, el cual desempeñaba desde el primero (1°) de enero de dos mil siete (2007).

Señala que mediante acto de la misma fecha, se le notificó de la referida remoción, y por cuanto fue imposible su notificación personal, se procedió a la publicación del acto de remoción, en el diario Últimas Noticias de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008).

Refiere que el accionante asistido por la Abogada Ana Lorena Rivas Rancel, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 109.324, presentó escrito impugnando el acto administrativo en fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil ocho (2008).

Que el veintinueve (29) de enero de dos mil nueve (2009) este Órgano Jurisdiccional admitió la querella interpuesta y declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

Señala que la normativa de aplicación preferente en el presente caso es el Estatuto de la Función Pública, por cuanto el recurrente ocupaba el cargo de Administrador Jefe del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre, específicamente en su artículo 21, por cuanto el cargo ocupado es un cargo de confianza de acuerdo a las funciones inherentes al referido cargo.

Que de acuerdo con lo señalado en las actas del expediente administrativo, el recurrente desempeñaba funciones de confianza por cuanto registró su firma como cuentadante del ente recurrido y estaba en conocimiento de los lineamientos para la ejecución del Presupuesto del mismo, por lo que no cabe duda a criterio de la parte recurrida, el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción.

Explana la representación judicial del recurrido, que el recurrente confunde la figura del “retiro” contenido en el acto administrativo impugnado con la “destitución”, por cuanto el retiro es solo es una manifestación de voluntad de la Administración, como en el presente caso.

Ratifica que en el caso de autos se encuentran frente a un retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción previamente removido del cargo de Administrador Jefe, y que de la simple lectura del acto se puede observar que el mismo contiene todos los elementos exigidos por la Ley para que surtiera efecto, por las características del cargo ejercido.

Señala la representación judicial del querellado que la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre, no colide con el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el punto referido a quienes deben ser considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, bien porque ocupen cargos de alto nivel, o porque sean considerados personal de confianza, y que en el presente caso el recurrente si era un funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones por él desempeñadas en el ejercicio del cargo, las cuales constituían indubitablemente funciones de confianza, por lo que carece de sentido la solicitud de desaplicación de la norma contenida en el Artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre, toda vez que dicha norma coincide con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo que se refiere a los cargos de confianza.

Solicita la representación judicial del querellado se declare IMPROCEDENTE la solicitud de desaplicación de la norma contenida en el Artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Sucre.

Finalmente solicita se declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano José Luis González, titular de la cédula de identidad N° 3.725.415, contra la Decisión S/N de fecha dieciséis (16) de Octubre de dos mil Ocho (2008), publicada en el diario Últimas Noticias en fecha veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008), mediante la cual fue retirado del cargo de Administrador Jefe del Concejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Miranda.

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Conforme a los alegatos y elementos probatorios producidos por las partes; así como la situación controvertida resumida de la manera como fue efectuada por este Tribunal, y teniendo presente todos los aspectos precedentemente indicados, se pasa a decidir, para lo cual se realizó las siguientes consideraciones:
Al respecto, observa este Tribunal Superior inserto en el Expediente Administrativo:

En tal sentido este Tribunal observa: Que en el expediente administrativo consta dos (2) actos administrativos, ambos de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008) los cuales rielan en los folios 143 y 144, siendo el primero comunicación dirigido al Lic. José Luis González en la cual la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre establece:

“(…) Me dirijo a usted en mi condición de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda …, a fin de notificarle que he decidido removerlo a partir de la presente fecha del cargo de Administrador Jefe del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda que ha venido ejerciendo desde el 1 de enero de 2007 de acuerdo a la Resolución Nº 001-2007 dictada por el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda (…).
Por todo lo anteriormente expuesto, le agradezco firmar la copia de este oficio, determinando al efecto el nombre, número de cédula de identidad, fecha y hora, en señal de haber sido notificado”(subrayado de este Tribunal)

Asimismo en el folio 144, Acto Administrativo S/N suscrita por la Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre dirigido al hoy querellante el cual se le informa que:

“(…) Me dirijo a usted en mi condición de Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescente del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda …, a fin de NOTIFICARLE que he decidido retirarlo a partir de la presente fecha del cargo de ADMINISTRADOR JEFE del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, que ha venido ejerciendo desde el Primero (01) de Enero de 2007,…, calificado de Libre Nombramiento y Remoción (…)
De considerar usted, que han sido lesionados sus intereses y derechos subjetivos podrá ejercer contra la decisión contenida en el presente acto administrativo de carácter particular, el Recurso Contencioso Funcionarial,…, dentro de los tres (3) meses siguientes a la presente notificación, (…)”(subrayado de este Tribunal)

De lo anterior se evidencia que: Los actos administrativos tanto de remoción como el de retiro se realizaron en la misma fecha, en la cual el primero de ellos no hacen mención de la condición como funcionario que ostentaba el ahora querellante dentro del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre, tampoco indica que recurso puede ejercer; mientras que en el segundo acto el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre cumple con todo lo que debe contener un acto administrativo, asimismo le indica al querellante el recurso que puede ejercer y el tiempo que tiene para ello.

De este modo, este Tribunal concluye que: El acto administrativo objeto de impugnación, es el que corre inserto al folio 144 del expediente administrativo, la cual se evidencia que efectivamente la Administración fundamentó la decisión de retirar a la recurrente en los Literales a, b y c del Artículo 147 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescente en concordancia con el Artículo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del mismo modo dicho acto hace mención que el cargo que poseía el ahora querellante era de Libre Nombramiento y Remoción, motivo por el cual lo retiraban del cargo que ostentaba desde el primero (01) de Enero de 2007 en el Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre.

Ahora bien, de lo anteriormente descrito es preciso aclarar, que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Debiéndose indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a ésta se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción

En consecuencia, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se versa sobre cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente esas funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el mencionado Registro de Información de Cargos (RIF), ni ningún otro instrumento que acredite que las funciones que ejerciera el querellante como Administrador Jefe, calificasen el cargo que ostentaba como de confianza, conforme lo dispone el artículo 4 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, que a tal efecto se cita:

“Las funciones de los cargos señalados en el artículo 3 del presente Reglamento, serán comprobadas por la Dirección de Personal de la Alcaldía mediante el levantamiento de un Registro de Información del Cargo (RIC), cuyo formulario debe ser aprobado mediante Resolución publicada en la Gaceta Municipal”.

Del dispositivo parcialmente transcrito se evidencia que el Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, tenía el deber de comprobar que las funciones del cargo detentado por el actor fuesen de confianza, mediante la elaboración del Registro de Información del Cargo (RIF), aprobado mediante Resolución publicada en Gaceta Municipal, documento que no consta en actas del expediente hubiese sido elaborada por la Administración Municipal.

Tampoco reposa en actas el manual descriptivo de cargos o algún otro documento que indique cuales eran las funciones del cargo de Administrador Jefe que desempeñaba el querellante y que lo califiquen dentro de la categoría de confianza, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por ello, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción del actor del cargo que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, motivo por el cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al cargo de Administrador Jefe, adscrito al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y otros beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
- IV -
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS GONZÁLEZ, por intermedio de su apoderada judicial, abogada ANA LORENA RIVAS RANGEL, ambos suficientemente identificados en la parte motiva del presente fallo, contra la Decisión S/N de fecha 16 de Octubre de 2008 emanada del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda.

SEGUNDO: Se Ordena la reincorporación del actor al cargo de Administrador Jefe, adscrito al Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración, hasta su efectiva reincorporación.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena determinar el monto de los sueldos dejados de percibir por el recurrente, con los incrementos que estos hubiesen experimentado, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.
Notifíquese a las partes por haber sido pronunciada esta sentencia fuera de lapso. Notifíquese al Procurador General del Estado Miranda.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009).
LA JUEZ

BELKYS BRICEÑO SIFONTES
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

En esta misma fecha 23-11-2009, siendo las Dos y Treinta (02:30) antes-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ
Exp. Nº 0917/BBS/EFT/GD