TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS TREINTA (30) DE NOVIEMBRE DE 2009
Años 199º y 150º
ASUNTO: AP21-R-2009-001438
PARTE ACTORA: JOSE MARIA SANABRIA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad bajo el número V-10.820.763.
APODERADOS JUDICIALES DEl DEMANDANTE: Abogados EUFRACIO GUERRERO ARELLANO, REGULO A. VASQUEZ C., CARMEN AIDA RODRIGUEZ y DAVID RICARDO GUERRERO PÈREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 7.182, 33.451, 68.377, y 81.742 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT OLEIRO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción del Distrito Capital y Estado Miranda, el 07 de junio de 2004, bajo el Nº 63, Tomo 122-A Qto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A.: ABOGADOS RAFAEL BALMORES, CHIRINOS BAUTE, ORLANDO GAMEZ RODRIGUEZ y BONISF HERNANDEZ, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 12416, 4801 y 5859, respectivamente.
PARTE CODEMANDADA: HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA, A.C., Asociación sin fines de lucro, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, en fecha 12 de octubre de 1960, bajo el Nº 65, Tomo 2 folio 20 del Protocolo Primero.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA DE VENEZUELA: Abogada ELISA MARTINEZ CASTEJON, LENOR RIVAS DE LAREZ y XIOMARA DIAZ ROSALES, inscritos en el IPSA bajo los números 26.482, 26.227 y 87.923, respectivamente.-

MOTIVO: Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano José María Sanabria contra el BAR RESTAURANT OLEIRO, C.A y LA HERMANDAD GALLEGA. DE VENEZUELA A.C.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y celebrada como ha sido la audiencia oral en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LAS PARTES

El accionante en su escrito libelar adujo lo siguiente: que fue contratado por tiempo indeterminado, comenzado a prestar sus servicios para la empresa Restaurant Oleiro C.A., el cual es concesionario de la Asociación Civil “Hermandad Gallega de Venezuela” desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 09 de agosto de 2008, fecha cuando fue despedido injustificadamente. Señala que desempeñó el cargo de mesonero, devengando un salario variable compuesto por salario base, más porcentaje y propinas, cuyo porcentaje fue el 10% que se aplica a la comanda por el consumo de alimentos de alimentos que paga el cliente, en el entendido de que, la empresa se negó a pagar el salario mínimo nacional obligatorio, razón por la cual demanda la cancelación del mismo, que laboraba de lunes a domingo con el martes libre. Que el horario fijado y establecido por el patrono fue desde las 11:00 am. a 3:00 pm. y de 6:00 pm. a 12:00 am. es decir que tenia una jornada de 10 horas diarias, lo que multiplicado por 6 días laborados, da un total de 60 horas semanales de trabajo, violatoria de la jornada de 44 horas semanales que establece el artículo 9º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aduce que tuvo un tiempo de servicio de 06 años, 4 meses y 22 días. Señala que se le adeuda, salarios mínimos no pagados, horas extras, bono vacacional no pagado, vacaciones no pagadas, utilidades no pagadas, antigüedad e intereses de antigüedad por lo que reclama los siguientes conceptos y montos:

CONCEPTO MONTO
Salario mínimo retenido Bs. 13.014
Horas extras pendiente de pago Bs.55.313
Bono vacacional pendiente y fraccionado Bs.6.476
Vacaciones pendiente y fraccionada Bs. 15.968
Utilidades pendiente y fraccionadas Bs. 14.244
Antigüedad Acumulada Art .108 L.O.T Bs. 50.858
Intereses de la antigüedad Bs.20.421
Indemnización 125 L.O.T Bs. 19.350
Indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 7.740
Total reclamado Bs. 203.384

La parte codemandada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
La parte codemandada HERMANDAD GALLEGA A.C. dio contestación a la demanda en los siguientes términos: Como punto previo opuso la falta de cualidad, señalando que el accionante ciudadano José Sanabria, no prestó servicios a la Hermandad Gallega de Venezuela, Asociación Civil sin fines de lucro. Aduce que entre la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil sin fines de lucro y la Sociedad Mercantil Bar Restaurant Oleiro, C.A., no existe ni ha existido conexidad ni afinidad alguna, por cuanto la primera es una Asociación Civil sin fines de lucro y la segunda es una sociedad mercantil, con actividades distintas. Señala que lo que existió fue un contrato de concesión, ajustado a las obligaciones establecidas en dichos contratos, siendo el Bar Restaurant Oleiro, C.A, el único responsable de sus trabajadores así como de las obligaciones que se deriven de su relación laboral. Niega que le adeude algún concepto al accionante, ya que nunca prestó servicios para la Hermandad Gallega de Venezuela Asociación Civil.

La parte codemandada BAR RESTAURANT OLEIRO C.A. dio contestación a la demanda en los siguientes términos: admitió la fecha de ingreso y culminación de la relación laboral que laboraba de lunes a domingo con el día martes libre, señalo que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 6 años, 4 meses y 20 días, que durante el lapso de los meses de marzo, abril y mayo de 2008, el actor no prestó servicios debido a un procedimiento de reenganche que no debió interponer el actor alegando que fue despedido injustificadamente y que devengaba ingresos superiores a tres salarios mínimos, negando la demandada que fue despedido procedió a reintegrarlo en su puesto de trabajo, no generándose antigüedad durante ese tiempo de suspensión. Seguidamente negó que la relación laboral hubiese culminado por despido injustificado, señalando que lo cierto es que el 09 de agosto de 2008 el accionante decidió no continuar la relación laboral, al no regresar después de esa fecha a su puesto de trabajo, negó que el cargo desempeñado fuese el de mesonero, aduciendo que durante toda la relación laboral se desempeño como barman, negó el salario de Bs. 1.142,90 por cuanto a su decir el actor siempre devengó el salario mínimo vigente, mas lo devengado por propina y porcentaje, niega que el ultimo salario mínimo fuese un promedio mensual de Bs. 3.003,90, por cuanto a la fecha de culminación de la relación laboral devengaba como salario mínimo Bs. 800,00 mas lo devengado por porcentaje y propina que fue de Bs. 302,00. Niega que se le haya dejado de pagar la remuneración señalada en la ley por concepto de días domingos. Señala que el actor tenía una jornada mixta diaria de 7 horas diarias y 42 horas semanales, la cual especifica en el escrito de contestación, señala que el horario que ejecutaba el Bar Restaurant Oleiro como concesionario esta ceñido a las disposiciones de la Asociación Civil Hermandad Gallega, que impide que se prolongue las jornadas diarias de todos los concesionarios más allá de las 10:00 p.m., por razones de seguridad. Niega y rechaza que el accionante hubiese laborado las horas extras alegadas en el libelo, que totalizan la cantidad de 2.940 horas extras y que por ese concepto se le adeude Bs. 55.513,00. Señala que los conceptos de bono vacacional y vacaciones, por cuanto los mismos fueron cancelados de acuerdo al artículo 223 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando el salario mínimo diario para dicha fecha. Señala que las utilidades fueron canceladas en el año 2002, a razón de 15 días y en los años 2003 al 2007, se le canceló 30 días conforme al salario promedio devengado para el momento en que se genero el derecho. Que en relación a los días domingos señalados por el actor en el escrito libelar, en el lapso comprendido desde el 17 de diciembre de 2001 hasta el 24 de abril de 2006, no se pagaron extras porque estaba vigente el Reglamento de la Ley del Trabajo del año 1973, por lo que es a partir del nuevo Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que consagró en su artículo 88 que deberá pagarse en las empresas que laboren los días domingos a sus trabajadores que presten servicios ese día, por lo que es a partir del 25 de abril de 2006, que se le comenzó a cancelar los días domingos.
Niega que hubiese devengado como último salario promedio la cantidad de Bs. 3.004, toda vez que el último salario estuvo conformado como salario mínimo Bs. 800, días feriados Bs. 133,34 y porcentaje de recargo y propina Bs. 302,00 para un total de salario promedio mensual de Bs. 1.235,00 . Niega el salario promedio alegado por el accionante, salario integral, horas extras, bonos, vacaciones, días feriados, utilidades con causa en sus cuantificaciones, por lo que niega su incidencia en la prestación de antigüedad. Aduce que por la fracción de utilidades del año 2008 le corresponde 12,5 días a razón de un salario promedio de Bs. 41,17 equivalentes a Bs. 514,62, que por bono vacacional fraccionado 4,16 días y vacaciones fraccionadas 6,64 días lo cual calculado a razón del salario de Bs. 41,53 totaliza la cantidad de Bs. 448,52 y que por antigüedad correspondiente al año 2008 causada hasta agosto le corresponde 60 días a razón de Bs. 46,59 (salario integral) lo que da un total adeudado por este concepto de Bs. 2.795,40. Por último señala que como no hubo despido por lo que no hay lugar a las indemnizaciones por despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos de viva voz, aduciendo que se alego la solidaridad entre las codemandadas que el Restaurante Oleiro se encontraba dentro de la sociedad civil de la hermandad gallega, que existe conexidad entre ambas empresas, que no se puede pensar en un club sin un servicio de restaurante, que el restaurante cerro sus puertas y el actor no tiene donde hacer efectivo sus acreencias. Por su parte la representación judicial de la parte codemandada Hermandad Gallega no apelante, señaló que es una sociedad civil sin fines de lucro, así mismo señaló las actividades que realiza el club, señala que los restaurante se dan en concesión, que los trabajadores del restaurante no tienen relación con la Hermandad Gallega, que el restaurante tenia su propio personal de mantenimiento, y el restaurante era responsable por su personal.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la forma como fue contestada la demanda, con respecto a la codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C. quedo controvertido la procedencia de la falta de cualidad alegada por esta codemandada, al señalar que el accionante nunca laboró para ella, y que no existe tal solidaridad alegada, correspondiéndole al accionante demostrar la solidaridad alegada.

Respecto a la codemandada Bar Restaurant Oleiro, quedo fuera de los hechos controvertidos, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, que el actor laboraba de lunes a domingo con el día martes libre, quedando controvertido, en primer termino la forma de terminación de la relación laboral (si fue o no por despido injustificado), el salario devengado por el accionante, el horario laborado por el accionante, el cargo desempeñado, y si resulta o no procedentes los montos y conceptos reclamados, correspondiéndole a la codemandada demostrar los hechos con los cuales se excepciono.

A los fines darle solución a los hechos controvertidos, seguidamente este juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Marcado “A1” a la “A13”, del folio 44 al 52 de la pieza principal, consignó comprobantes de recibos de pagos, emanados de la codemandada Bar Restaurant Oleiro C.A., la cual no fue objeto de ataque durante el debate probatorio, por lo que a la misma se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, el pago quincenal del salario mínimo nacional y el pago de días domingos y días feriados.

Marcado “B” al folio 53 de la pieza principal, consignó copia emitida de la página electrónica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referido a la cuenta individual del actor, dicha documental se desecha por cuanto la misma no le es oponible a las codemandadas.

Marcado “C” a la “C8” del folio 54 al 61 de la pieza principal, consignó copia simple del procedimiento de reenganche, la cual no fue objeto de ataque en el debate probatorio por lo que al mismo se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de la misma que el accionante intento procedimiento de estabilidad por cuanto a su decir fue despedido en fecha 02-03-2008, que desempeñaba el cargo de de Barman con una salario de Bs. 2.000, culminando dicho procedimiento con un acuerdo al cual el Juzgado Décimo Noveno de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 03 de junio de 2008, le impartió homologación en el que se dejo constancia que no existió despido acordando el Bar Restaurante Oleiro, C.A. la reincorporación del actor.

Promovió la prueba de informes a los fines de que se le solicitara información a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional de Administración Tributaria (SENIAT), desistiendo la parte promovente de la evacuación de dicha prueba por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Solicito la exhibición de la planilla 14-02 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue exhibida señalando la demandada que no se encuentra al día, ahora bien si bien es cierto que la demandada no exhibió dicha documental, no opera la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de l aloptra, por cuanto no se afirmaron los datos que contiene la misma.

Promovió las siguientes testimoniales:

Ciudadanos Luis Enrique Tebres, Fernando Navarro Martínez, los cuales no acudieron a rendir testimonio, por lo que a este respecto no hay materia que analizar.

Ciudadano Douglas Bustamante Vásquez, quien rindió testimonio señalando que: conoció al ciudadano José Sanabria en la Hermandad Gallega en el Restaurant Oleiro C.A., el cual se encuentra dentro de las instalaciones de la Hermandad Gallega, que ingresó en la misma fecha que el actor el cual al inició ocupo el cargo de ayudante de mesonero luego fue ascendido a capitán de Barman, el horario que la jornada era de lunes a domingo con un día de descanso, que el horario era de lunes a jueves entraba a las 11:00 am hasta las 3:00 pm y luego de 6:00 pm a 12:00 am y de viernes a sábado 11:00 am a 3:00 pm y de 6:00 pm a 2:30 am, los domingos 11:00 am a 10:00 pm, en relación al salario establecieron salario mínimo más el 10 % que se obtiene de lunes a sábado el monto se divide, no se toma el día domingo, el dueño saca el cálculo de lo que se vendió en la semana, dicho monto lo dividían en tantos puntos, y los puntos eran dependiendo del cargo. Asimismo manifestó que en la empresa se robaron la cantidad alrededor de Bs. 40.000,oo y que el dueño les informó que tenían pagarlo los trabajadores. El testigo señaló que se dieron por despedidos injustificadamente, razón por la cual interpusieron demandada contra la empresa Bar Restaurant Oleiro, en tal sentido, que dado el hecho de que el testigo interpuso demanda contra la codemandada Bar Restaurant Oleiro se desecha dicho testimonio, por cuanto el mismo puede estar viciado de imparcialidad.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA HERMANDAD GALLEGA A.C.

Marcada “B”, “C”, “D”, “E”, del folio 03 al 35 del cuaderno de recaudos Nº II, consignó contratos de concesión suscrito entre la Hermandad Gallega, Asociación Civil sin fines de lucro y las sociedades mercantiles Comercial Restaurante Coresca, C.A. y Bar Restaurant Oleiro C.A., a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación durante el debate probatorio, desprendiéndose de dichas documentales que la Hermandad Gallega de Venezuela, A.C. por no poderse ocupar de la explotación del Restaurant O’Pazo da y transfiere el uso y explotación al Concesionario, para destinarlo al expendio de comidas y bebidas, señalándose que el concesionario tendrá a su exclusivo cargo los gastos y costos de funcionamiento del establecimiento, especificándose que las obligaciones derivadas de la Ley Orgánica del Trabajo, y otras normas laborales concernientes a los empleados y obreros a su servicio serán obligación del concesionario.

A los folios 36 al 325 del cuaderno de recaudos II, y folios 2 al 88, del cuaderno de recaudos Nº III, consignó copias de depósitos de ahorro habitacional realizados en la cuenta de Hermandad Gallega, asimismo consignó listado de política habitacional emitidos por Unibanca Banca Universal y Banesco, dichas documentales se desechan por cuanto las mismas no le son oponibles a la parte actora.

Marcado “G” del folio 89 al 463 del cuaderno de recaudos Nº III, y del folio 02 al 246, del cuaderno de recaudos Nº IV, consignó documentales referidas al fideicomiso de los empleados de la Hermandad Gallega Asociación Civil, los cuales se desechan en atención al principio de alteridad de la prueba, por el cual nadie puede fabricarse prueba alguna para su propio beneficio.

Marcado “H” del folio 247 al 298 del cuaderno de recaudos N° IV, consignó copia de listado de trabajadores activos emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no evidenciándose de dichas documentales que el accionante se encontrara asegurado por parte de la Hermandad Gallega A.C.

Promovió las siguientes testimoniales:

Ciudadanas Angelica Graterol Amaral, Aura Antonia Rossi y Sonia Teresa Urbina las cuales no comparecieron a rendir testimonio, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA BAR RESTAURANT OLEIRO C.A.
Marcado “B” al folio 02 del cuaderno de recaudos N°1, consignó constancia de trabajo, consignó constancia de trabajo de fecha 02 de octubre de 2006, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación, evidenciándose del mismo que para la fecha de expedición el actor laboraba para el Bar Restaurant Oleiro C.A. desempeñando el cargo de Barman y devengando un salario básico mensual de Bs. 512.325,00 mas un porcentaje y propinas que oscilan entre 60.000,00 y 80.000,00 semanales.

Marcados “C” a la “C5” del folio 03 al 08 del cuaderno de recaudos N°1, consignó liquidación de prestaciones sociales, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, de las cuales se evidencia que el actor percibió lo siguiente: en fecha 07 de diciembre de 2006, recibió la cantidad de Bs. 4.179,18, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades conceptos generados desde el 17-12-2005 hasta el 17-12-2006, en fecha 30 de noviembre de 2005, recibió la cantidad de Bs. 1.436,16 por concepto de prestación de antigüedad generada desde el 17-12-2004 al 17-12-2005, en fecha 08 de diciembre de 2004, recibió la cantidad de Bs. 901,19 generada desde el 17-12-2003 hasta el 17-12-2004, por el período del 17-12-2001 al 17-12-2003, en fecha 17/12/2003 recibió la cantidad de Bs. 639,17 por prestación de antigüedad, y en fecha 17-12-2002 recibió la cantidad de Bs. 532,24, por prestación de antigüedad.

Marcado “D” al folio 9 del cuaderno de recaudos N°1, consignó carta de renuncia en la que el actor manifestó su retiro voluntario de la empresa en fecha 09 de junio de 2007, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo.

Marcada D1 a la D 132, folios 10 al 44 del cuaderno de recaudos N°1, consignó recibos de pago de los cuales se evidencia los pagos realizados al accionante desde la segunda quincena de diciembre de 2001 hasta la segunda quincena de agosto de 2008, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo.

Marcado E1a la E171, del folio 45 al 78 del cuaderno de recaudos N°1, consignó recibos de pago de porcentaje y propinas desde el 07 de agosto de 2005 hasta el 30 de agosto de 2008, a los cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, por no haber sido objeto de impugnación alguna.

Marcada “F1 a la F5”, del folio 79 al 81 del cuaderno de recaudos N°1, consignó recibos de pago de las vacaciones años 2002, 2003, 2004, y 2005, y las utilidades recibidas correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2007 y anticipo de prestaciones por la cantidad de Bs. 2.000.000,00 de fecha año 2007, a los mismos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal Del Trabajo, desprendiéndose de las mismas que para el año 2002 se le cancelo por vacaciones 17 días y bono vacacional 7 días, para el año 2003 se le cancelo por vacaciones 18 días y 8 días de bono vacacional, para el año 2004 se le cancelo por vacaciones 19 días y 9 días de bono vacacional, para el año 2005 se le cancelo por vacaciones 20 días y 10 días de bono vacacional, por utilidades se le cancelo en el año 2002 15 días de salario, en los años 2003, 2004, 2005, se le cancelaron 30 días de salario y en el año 2007 se le cancelo la cantidad de Bs. 614.790,00 (sin especificarse la cantidad de días) mas la cantidad de Bs. 1.000.000,00 por concepto de anticipo de prestaciones.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos Giovanni Herrera, Javier Cercado, José León, y Miguel Navas, los cuales no comparecieron a rendir testimonio, razón por la cual a este respecto no hay materia que analizar.

DECLARACIÓN DE PARTE:

El ciudadano José Sanabria manifestó que ingresó como ayudante de mesonero, luego comenzó a platear, luego paso a barman, que nunca se le inscribió en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que no lo querían asegurar, que durante la relación de trabajo sufrió muchos maltratos.

La representación judicial de la codemandada Bar Restaurant Oleiro manifestó con relación al robo el cual ocurrió un día domingo, fue aprovechado por un grupo de trabajadores y que en ningún momento existió la intención por parte de la empresa de hacer algún tipo de imputación, luego del incidente en el que se le hizo un llamado de atención en el comedor, el trabajador se sintió molesto por lo cual no acudió más. Asimismo manifestó, que es excelente trabajador, en relación a la carta de renuncia que cursa al expediente la misma no fue aceptada y que para el momento el trabajador regreso a su puesto.
DE LA MOTIVA
En este estado es importante señalar que siendo que el actor circunscribió su apelación únicamente al punto referido a la solidaridad de las codemandadas, alegadas por dicha representación judicial, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la misma en los siguientes términos, quedando el resto de lo decidido por el a-quo firme:

Respecto a la solidaridad en materia laboral, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

Artículo 55: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras y servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.”(Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, la solidaridad es una obligación compleja que debe estar necesariamente determinada en la Ley y deben concurrir íntegros los requisitos que exige el legislador para poder establecerla; en el presente caso el accionante insiste que entre las demandadas Bar Restaurant Oleiro y la Hermandad Gallega existe solidaridad por lo que la Hermandad Gallega A.C. debe responder por los pasivos laborales que se le adeudan al accionante.

Ahora bien corresponde a este Juzgador analizar si entre las empresas codemandadas existió una relación de contratista-contratante como la señala el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo y si entre ellas existió inherencia y conexidad; siendo así es importante señalar que de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, el contratista es la persona que obra en su nombre y bajo su riesgo cuando se encarga de ejecutar trabajos con sus propios elementos, esto es, recursos económicos, técnicos y humanos, para otras personas naturales o jurídicas; pero, nótese que, cuando la ley regula al contratista, en principio no le establece la responsabilidad solidaria al beneficiario de la obra, previendo que aquella persona que ejecute obras con sus propios elementos y bajo su propio riesgo en principio- no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, haciendo una excepción señalando la norma que a menos que la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del patrono beneficiario en dichos casos el contratante (beneficiario de la obra) será responsable solidariamente con el contratista, caso contrario ocurre en los casos de los intermediarios lo cual supone la autorización expresa del beneficiario e incluso el mandato de contratar trabajadores para prestar servicios directos al patrono beneficiario en el mismo lugar en que lo prestan los trabajadores directos de éste, de allí la extensión de las condiciones de trabajo, y la solidaridad entre el patrono y el intermediario.

Por lo que, en caso de considerarse que entre las empresas existe una relación contratante-contratista, se debe indagar si entre las actividades desarrolladas por las empresas existe inherencia o conexidad entre ellas. Siendo oportuno señalarse que la inherencia supone una unión a otra cosa, que por su naturaleza resulte inseparable, en tal sentido existirá solidaridad entre las empresas, cuando el servicio contratado sea de idéntica naturaleza o inseparable de los que desarrolla el contratante o unidos de tal modo entre sí que no pueda realizarse el fin perseguido por el contratante, sin la ayuda del servicio o la actividad del contratista. Por otra parte la relación entre las empresas es de conexidad cuando la ejecución de la misma se produce como consecuencia de la actividad del contratante, y éste requiere de la colaboración permanente del contratista.

Respecto de la inherencia y conexidad, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente:

“Contratistas (Inherencia y conexidad)

Artículo 23: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistieren carácter permanente.

Parágrafo Único (Presunción): Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.”

En este sentido, se puede concluir que la inherencia o conexidad suponen una condición de ser parte inseparable de la actividad constante del contratante y no de lo que este fuera de su proceso técnico de desarrollo.

Ahora bien en el caso que nos ocupa, la parte codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C., se excepciona aduciendo que entre la codemandada Bar Restaurant Oleiro y ella, lo que existió fue un contrato de concesión, consignando como prueba, lo que las partes denominaron contrato de concesión, el cual según el contenido la Hermandad Gallega de Venezuela A.C. siendo el único dueño del inmueble donde funciona el Restaurant O Pazo, por no poderse ocupar de la explotación del mismo, da y transfiere el uso y la explotación al Bar Restaurant Oleiro a quien denomina concesionario, para destinarlo al expendio de comidas y bebidas, dentro de las limitaciones y condiciones que se establece en el contrato, debiendo el Bar Restaurant Oleiro pagar la cantidad mensual señalada en dichos contratos (marcados D y E del folio 20 al 34 del cuaderno de recaudos número 2), los cuales debían ser pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes.

Respecto a este contrato, observa este Juzgador que el mal llamado contrato de concesión, se asemeja más a un contrato de arrendamiento en el cual se arrienda un inmueble, para un fin determinado, establecido en el contrato por un precio previamente establecido.

En virtud de los razonamientos anteriores, debemos señalar que el caso que nos ocupa no se dan las condiciones para establecer que el Bar Restaurant Oleiro era un contratista de la Hermandad Gallega de Venezuela, A.C., puesto que no se observa que la primera prestara un servicio para el beneficio de la Hermandad Gallega de Venezuela A.C., observando que el único lucro que obtenía de la actividad realizada por el Bar Restaurant Oleiro era la contraprestación mensual que debía cancelarle esta por el local, en consecuencia, la Hermandad Gallega de Venezuela, A.C, no esta comprometida con el pago de los pasivos laborales adeudado por el patrono del accionante, es decir, Bar Restaurant Oleiro. Así se decide.

No obstante lo anterior , y solo con fines ilustrativos debe señalar este Juzgador que en caso de que se considerara que entre ambas codemandadas existió una relación de contratante-contratista, no se observa que la actividad realizada por la codemandada Bar Restaurant Oleiro cumpliera las condiciones de inherencia o conexidad necesarias para establecer la solidaridad entre las empresas, señalada en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que dicha empresa se dedicaba a prestar el servicio de Restaurant, y la demandada codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C. no requiere necesariamente de dicho servicio para funcionar y ejercer sus actividades habituales, pues se trata de una asociación civil sin fines de lucro y cuya actividad fundamental es fomentar la cultura gallega en Venezuela.

Por las razones anteriormente expuesta, considera este Juzgador que en el caso que nos ocupa, no existe solidaridad entre las empresas codemandadas. Así se establece.

Por otra parte habiendo sido la solidaridad de las codemandadas el único punto en el cual se circunscribió la apelación, entendiendo este Juzgador que la parte actora apelante quedo conforme con el resto del contenido de la sentencia, la misma queda firme en todos aquellos conceptos no apelados, los cuales fueron resueltos por el a quo en los siguientes términos:

Forma de terminación de la relación laboral:
“(…) En cuanto a la forma de terminación de la relación laboral, de las pruebas evacuadas, tales como declaración de testigo y declaración de partes, se pudo concluir que el actor se retiro de su sitio de trabajo, por lo que se entiende que se retiro por propia voluntad y no hubo despido, concluyendo con ello, que no proceden las indemnizaciones reclamadas previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidas a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, y Así se decide.(…) “

Horas extras reclamadas:
“(…)En cuanto a las horas extras, la parte actora alega que la jornada era de 10 horas diarias, que multiplicada por 6 días a la semana excede del límite legal, en la contestación alegan que trabajaba 7 horas diarias en jornada mixta para un total semanal de 42 horas, cumpliendo con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser un concepto de carácter excepcional la carga de la prueba correspondió a la parte actora, quien con los solos dichos de un testigo no logró demostrar tales hechos, por lo que se niega este pedimento, así se decide. (…)”

Salario:
“(…) En cuanto a la composición salarial, alega el actor que devengaba un salario variable, compuesto por salario base, más porcentaje y propina, que la demandada se negó a pagar salario mínimo, así las cosas, esta Juzgadora analizando el Decreto de fijación del salario mínimo, el cual establece la obligación que tiene el Estado de garantizar el derecho de los trabajadores a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia, las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, que la República Bolivariana de Venezuela ha suscrito y ratificado los Convenios números 26, 95 y 100 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), relativos al establecimiento de métodos para la fijación de salarios mínimos, a la protección del salario y a la igualdad de remuneración entre la mano de obra femenina y masculina, por un trabajo de igual valor, y que debe mantenerse, para cumplir con el compromiso democrático, la igualdad, la política de recuperación sostenida del poder adquisitivo de la población venezolana, así como la dignificación de la remuneración del trabajo, y de igual manera el desarrollo de un modelo productivo endógeno, capaz de generar empleos estables y de calidad, y compartiendo los criterios expuestos por los Juzgados Segundo Superior y Cuarto Superior del Trabajo de este Circuito Judicial.

En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:
“La Sala para decidir observa:
En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.
Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.
De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.
Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

En aplicación de lo comentado supra, en el presente caso, tenemos que de los recibos de pagos se evidencia que en los marcados con la letra D2, D3, D4, D6, D7, D25 folio 10,11 de fecha 31-01-2002, 15-02-2002, 28-02-2002, 15-04-2002 por cuanto se le canceló 145.200, siendo el salario vigente para dicho momento la cantidad de Bs. 158.000 y para el 30-04-2002 el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 145.200, para el período 15-03-2003, el salario vigente era de Bs. 190.00, siendo cancelado la cantidad de Bs. 126,72, por lo que considera quien aquí decide, que debe cancelarse estas diferencias a favor del trabajador con respecto al salario mínimo, debiendo el experto restar lo cancelado por salario base por la demandada al salario mínimo vigente para cada fecha, y así se decide.
Con respecto al porcentaje y la propina, de los recibos que corren insertos a los folios 45 al 78 del cuaderno de recaudos N° 1 se evidencia los montos cancelados por estos conceptos, por lo que se tomaran los mismos para conformar el salario, en cada quincena correspondiente se debe adicionar al salario base cancelado para cada fecha respectiva en cuyo caso nunca será inferior al salario mínimo, y así se decide.
Determinado lo anterior tenemos que el salario queda compuesto por el salario mínimo legal, más el 10% de porcentaje, más propinas, más domingos y feriados, según los recibos de pago aportados, debiendo estos conceptos conformar el salario normal para el cálculo de las demás conceptos, y así se establece. (…)”

Antigüedad:
“(…) En cuanto a los conceptos reclamados, le corresponden la antigüedad, cuyos parámetros serán dados en la motiva, debiendo cancelarse a tenor de lo dispuesto en el artículo 108 LOT, a razón de 5 días por mes de salario integral, para la estimación del salario integral el experto tomara la composición salarial antes indicada, a este salario debe calculársele las alícuotas de utilidades y bono vacacional, la alícuota correspondiente a la bonificación de fin de año o utilidades de Ley, será a razón de 15 días para el año 2002, y los sucesivos 30 días, que dividido entre 12, ese resultado dividirlo entre 30, la alícuota correspondiente que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, para la alícuota del Bono Vacacional se tomará 7 días para el primer año, y un día adicional por cada año, que se dividido entre 12, ese resultado debe dividirse entre 30, el resultado corresponde a la alícuota diaria, que debe multiplicarse por el salario normal correspondiente al mes que se va a calcular, ambas alícuotas deberán sumarse al salario normal correspondiente a cada mes para obtener los 5 días de antigüedad por mes, también el experto deberá calcular los intereses sobre la antigüedad, las estimaciones deberán presentarse en bolívares fuertes, y así se decide. (…)”

Vacaciones y bono vacacional:
“(…) En cuanto a las vacaciones y bono vacacional, se ordena la revisión de estos conceptos, tomando el salario acordado por este Juzgado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide. (…)”

Utilidades:
“(…) Referente a las utilidades, la parte actora las reclama a razón de 32 días por año, pero no explica de donde deviene esa cantidad de días reclamados, de los recibos se observa que la demandada para el año 2002 canceló 15 días, para el año 2003, 2004 y 2005 canceló 30 días, por lo que se ordena la revisión de este concepto, tomando el salario acordado y descontar lo cancelado por la demandada, y así se decide. (…)”

Domingos reclamados:
“(…) En cuanto a los domingos reclamados, se evidencia de los recibos de pago la cancelación de estos a partir del año 2006, a tenor de lo establecido en el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo vigente, por lo que se niega este pedimento, y así se decide. (…)”

Días Feriados:
“(…) Con respecto a los días feriados, se evidencia de los recibos de pago, la cancelación de días feriados laborados con el excedente contenido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el pago normal esta incluido dentro del salario mínimo, por lo que se niega este pedimento, y así se decide.(…)”

Asimismo la Juez a quo condeno el pago de los intereses de mora e indexación en los siguientes términos:

“ (…) Se condena a pagar los Intereses de Mora consagrados en el Artículo 92 de la Carta Magna, del concepto considerado procedente en este fallo, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, cuyo único perito, que será nombrado por el Juzgado ejecutor, tomará la fecha de extinción del vínculo y de ejecución de la sentencia, el monto ordenado a pagar en esta decisión y los intereses laborales fijados por el Banco Central de Venezuela para el pago de la prestación de Antigüedad, desde el 09-08-2008 hasta la fecha de ejecución. …
(…) Se declara procedente la indexación monetaria de las cantidades condenadas a pagar, la cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo a realizar por un experto contable designado por el Tribunal, sobre la base de los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y desde el 1° de enero de 2008, el Índice Nacional de Precios al Consumidor, emitidos por el Banco Central de Venezuela. El período a considerar como inicio para el cálculo de la indexación será a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (…)”
DISPOSITIVO

Por las razones de hechos y de derecho anteriormente expuestas este Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la falta de cualidad alegada por la parte codemandada Hermandad Gallega de Venezuela A.C. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales incoada por el ciudadano José María Sanabria contra Bar Restaurant Oleiro, C.A., en consecuencia se condena a la codemandada a pagar al accionante, los conceptos señalados en la parte motiva del fallo de acuerdo con los parámetros que allí se indican, asimismo se ordena el pago de los intereses sobre antigüedad, intereses moratorios e indexación judicial de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva del fallo. CUARTO: SE CONFIRMA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ,

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

NORIALY ROMERO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

NORIALY ROMERO