TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas
Barquisimeto, 19 de Noviembre de 2009
Años: 199º y 150º.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2009-001399

JUEZA: ABG. DORELYS BARRERA
SECRETARIA. ZOILA COLMENAREZ
ALGUACIL: MARIO ROJAS
IMPUTADO: NESTOR EDUARDO ZABALETA ALVARADO, titular de la cedula de identidad N° 9.621.051, de 40 años de edad, Casado, de oficio Indefinida, nació en el 14-12-1968, nacido en Barquisimeto, Estado Lara, residenciado carrera 28 A entre avenida Moran y calle 9 teléfono 0521-2524975 Barquisimeto
DEFENSA PRIVADA: ABG. JOSE DAVID ALVARADO I.P.S.A Nº 116.385 con Domicilio Procesal en la Calle 26 entre carrera 16 y 17 Torre Ejecutiva piso 8 oficina 82 Barquisimeto teléfono 0424-5651970
FISCAL DECIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO: ABG. ANA ELISA AROCHA MICHELENA
VICTIMA: SARALITH DEL CARMEN CASTELLANO MOLINA, titular de la cedula de Identidad Nº 31-08-1979 cuyo domicilio se omite por tener carácter reservado, artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal
ASITENTE LEGAL DE LA VICTIMA: ABG. MARIA DIAZ, I.P.S.A Nº 123.917, con Domicilio Procesal en avenida Principal Indio Manaure sector 3 casa Nº 16-2 teléfono 0414-7163261
DELITO: VIOLENCIA FISICA, previstos y sancionados en los artículos 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia solicita el Sobreseimiento por el Delito de Violencia Psicológica y Amenaza previsto y sancionado en el articulo 39 ejusdem.

Corresponde a éste Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nro.2, fundamentar lo decidido en audiencia preliminar celebrada el día de 06-11-09 en el presente asunto en los siguientes términos:

DE HECHO MATERIAL
En fecha 02-12-08 siendo las 5:30 p.m. el hoy imputado ZABALETA ALVARADO NESTOR EDUARDO, luego de sostener una discusión con su esposa la ciudadana CASTELLANO MOLINA SARALITH DEL CARMEN, en la oficina, del centro comercial Bella Vista ubicada en la calle 38, entre carreras 19 y 1, piso 2-10 la agredió lanzándole varios objetos de oficina y un baso de vidrio el cual logro impactarla ocasionándole una herida de aspecto contuso, saturada de aproximadamente de 3,5 cms de longitud, en cuero cabelludo de región parietal derecha contusión equimotica y edematosa en cuarto dedo de la mano derecha equimosis redondeada en cara anterior de antebrazo derecho, lesiones producidas por algo contundente (…) tiempo de curación: nueve días, salvo complicaciones (…) tal como se desprende de experticia de reconocimiento Médico Legal Nro. 9700-152-9793 de fecha 04-12-2008..

DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Recibida la acusación fiscal se fija fecha para la celebración de la audiencia preliminar, la cual luego tiene lugar el 06-11-09 de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica especial, una vez constituido el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas Nro.2, con competencia en materia de Violencia de Género, y verificada la presencia de las partes, se abre el acto cediendo la palabra al fiscal del Ministerio Público quien expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo, reproduciendo oralmente parte del contenido de su escrito acusatorio, el cual ratifica en este acto, solicita se admita la acusación, reservándose el derecho de ampliar la acusación si en el transcurso del debate surgen nuevos elementos que así lo ameriten, todo ello de conformidad con los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal
Seguidamente se le cede la palabra a la Victima quien expone: ratifico los hechos denunciados en el año 2008, por violencia física, hago responsable por todos los maltratos físicos ocasionados por el señor acá, después en abril, el llego a mi casa a insultarme, tenemos dos hijos en común. Seguidamente la Asistente Legal de la Victima expresa: estoy de acuerdo con la acusación fiscal del Ministerio Publico por el Delito de Violencia Física pero no estoy de acuerdo que se sobresea por la Violencia Psicológica, por el Informe Psicológico de la Fiscalia es de un medico privado, cuando dicha victima y sus hijos, sean sometidos por dicha causa a tratamientos psicológico
Se explica al imputado el significado de la presente audiencia, imponiéndolo al mismo tiempo del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismos y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió su deseo de no declarar, acogiéndose al precepto constitucional. Acogiendose al precepto constitucional.
Por último se le cede la palabra a la Defensa Privada del imputado, quien expone: se acoge a la solicitud del Ministerio Publico con respecto al de sobreseimiento por el Delito de Violencia Psicológica y en virtud de que no consta la formal acusación solicito se desestime por el delito de Violencia Física, Es todo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El Tribunal de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, atendiendo que la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra
3. Control formal y material de la Acusación

Al respecto se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).

En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

La naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal prevé una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. (Sentencia Nº 568 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0370 de fecha 18/12/2006)

El principio de la igualdad entre las partes ante la ley, debe ser total y plenamente respetado por todos los funcionarios actuantes en la justicia penal, en una forma rigurosa y de plena observancia, pues se busca con este principio garantizar el equilibrio entre ambas partes, de forma que (dispongan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación), así lo ha sentado la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 305 Expediente Nº C01-0862 de fecha 18/06/2002.

El verdadero enjuiciamiento sólo debe ser sufrido por el imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados de que el hecho delictivo existió y de que el imputado es el autor, de lo contrario, el juicio penal no podrá existir y ante la inexistencia de relación jurídica material penal, tampoco existirán partes en sentido material;

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257).
En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. Sentencia Nº 708 de Sala Constitucional, Expediente Nº 00-1683 de fecha 10/05/2001;

En la fase de investigación, debemos resaltar, que lo que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter prominentemente no jurisdiccional, que, a pesar que Las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan son "actos de investigación", que buscan "fuentes de prueba", o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, "elementos de convicción"; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa.

Con lo anteriormente expuesto podemos observar que es una atribución constitucional del Ministerio Público ordenar y dirigir la fase de investigación, con la finalidad de buscar y asegurar los elementos de convicción que le servirán de fundamento para el acto conclusivo. Consiste precisamente en la recolección de todas las fuentes de prueba que determinen la existencia o no de un hecho delictivo y a su autor, para luego poder fundar una acusación y el imputado su respectiva defensa; "se trata de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre tanto de inculpación como de exculpación”.

Ahora bien, en el proceso penal el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, así lo prevé el artículo 104 de la norma penal adjetiva, cuando trata de la regulación judicial, en concordancia con los principios rectores del proceso.

Una vez hechas estas consideraciones y evaluado el mérito de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, así como lo expuesto en audiencia por el imputado y su defensor, este Tribunal observa de revisión realizada a las actuaciones que conforman el asunto, el cual fue iniciado en principio por un procedimiento de flagrancia por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, y en el escrito de acusación con respecto a estos el Ministerio Público solicita el Sobreseimiento, y acusa por VIOLENCIA FISICA, no constando acta formal de imputación, necesario por cuanto existe un cambio de calificación del delito, constituyendo un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal.

En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la misma, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

No obstante una vez observada este defecto de fondo o material, el Tribunal ofrece al Ministerio Público la posibilidad de subsanar, de conformidad con el contenido del ordinal 1º del articulo 330 de la norma penal adjetiva, no siendo posible realizarlo se procede a declarar de oficio como en efecto se hace, la excepción prevista en el literal “e” del numeral 4º del articulo 28 del Còdigo Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona. Al respecto en el expediente no consta formal imputación por el delito de VIOLENCIA FISICA.

En este sentido conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una falta de requisito de procedibilidad, y como tal debe ser considerado atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.
…omisis…
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal estima que en la presente causa procede declarar conforme al contenido del artículo 32 del texto adjetivo penal de oficio la existencia de un obstáculo para el ejercicio de la acción penal como lo es “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 33 numeral 4 esjudem, produciendo el cese de las medidas de seguridad y protección, así como cautelar sustitutiva de la privativa judicial que hayan sido impuestas al ciudadano NESTOR EDUARDO ZABALETA ALVARADO, titular de la cedula de identidad N° 9.621.051, así como su condición de imputado. ASI SE DECIDE.
En consecuencia se tenga como una falta material la formulación del acto conclusivo sin la existencia del ACTO FORMAL DE IMPUTACIÒN POR EL DELITO DE VIOLENCIA FISICA, lo que constituye una flagrante vulneración al derecho al debido proceso, por lo que se decreta de oficio la excepción del numeral 4to literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO POR LOS DELITOS DE VILENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA
El Ministerio Público en su escrito de acusación solicita el sobreseimiento por los delitos de VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, los cuales quedo imputado el ciudadano ZABALETA ALVARADO NESTOR EDUARDO, en audiencia de presentación, en virtud de que a pesar de la falta de certeza no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar el enjuiciamiento del imputado, pues si bien existe en el expediente la información aportada por la víctima, en su denuncia de fecha 02-12-2008 donde señala que el hecho sucedió en esa fecha, le ha generado inestabilidad emocional y que ha sido objeto de amenaza, no se precisan en que consisten esas amenazas, asimismo con relación a los hechos acaecidos en fecha 15-04-08, tanto la victima como la testigo MARIA EUGENIA DIAZ LEAL, solo indica que el hoy imputado ha manifestado que no se iba a ir de la sede de la empresa (que es propiedad común). Constando en el expediente informe suscrito por la psicóloga clínica Mgs CLAUDIA PEREZ DE VOLCAN del Centro Desarrollo Psicoeducativo donde hace constar, entre otras cosas, que el motivo inicial de consulta fue el proceso de separación con su esposo…, por lo que solicita se decrete el sobreseimiento por estos dos delitos.
Por tal motivo lo procedente ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la presente causa por los Delitos de Violencia Psicológica y Amenaza previstos y sancionados en los artículos 39 y 41 de la Ley Orgánica sobre el derecho de la Mujeres a una vida libre de Violencia, produciendo el efecto del articulo 33 de la Norma penal adjetiva.

DISPOSITIVA

Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: PRIMERO: De conformidad con el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal declara de oficio la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia de conformidad con el artículo 33 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal se sobresee la causa por el delito de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA; SEGUNDO: Se revocan las medidas impuestas en su oportunidad al imputado NESTOR EDUARDO ZABALETA ALVARADO, titular de la cedula de identidad N° 9.621.051, así como la condición de imputado. Provéase lo conducente. Remítase el asunto a la Fiscalia del Ministerio Público. Regístrese, Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Tribunal en Barquisimeto a la presente fecha. Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación. Actualícense los datos suministrados en esta audiencia a través de la OTP. Publíquese y Cúmplase.

JUEZA DE CONTROL. AUDIENCIAS Y MEDIDAS Nro.2
ABG: DORELYS BARRERA

LA SECRETARIA