TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRO NORTE.
SEDE VALENCIA, PALACIO DE JUSTICIA, ESTADO CARABOBO
Valencia, 5 noviembre 2009
Años: 199º y 150º
Expediente N° 11.038
Parte Recurrente: Nelson Enrique Pérez Parra
Apoderado Judicial: Celene Alfonzo Marin, Inpreabogado Nº 17.627,
Parte Recurrida: Municipio Los Guayos, Estado Carabobo.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial

El 13 octubre 2006 se recibe Oficio No. 4930/2006 del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, anexo al cual remite expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Celene Alfonzo Marin, ,Inpreabogado Nº 17.627, con carácter de apoderada judicial de ciudadano NELSON ENRIQUE PÉREZ PARRA, cédula de identidad V-4.467.255, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 056-2006 del 16 marzo 2006 dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS, ESTADO CARABOBO.
El 16 octubre 20006 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.
El 14 diciembre 2006 se admite la querella. En consecuencia, En consecuencia, se se ordena la citación del Síndico Procurador Municipal del Municipio los Guayos, Estado Carabobo, para que conteste la querella dentro del lapso de quince días de despacho desde que conste en autos las resultas de la última de las notificaciones. Se solicita remisión de copia certificada del expediente administrativo. Se ordena notificar al Alcalde del Municipio los Guayos, Estado Carabobo.
El 3 mayo 2007 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio los Guayos, Estado Carabobo.
El 31 mayo 2007 la abogada Zaida Raquel Sánchez Gil, Inpreabogado No. 74.514, con carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, contesta la querella. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos
El 14 junio 2007, vencido el lapso de contestación, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.
El 26 junio 2007 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia de la abogada Celene Alfonzo Marin, Inpreabogado Nº 17.627, con carácter de apoderada judicial del ciudadano NELSON ENRIQUE PÉREZ PARRA, cédula de identidad V-4.467.255, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Virginia Hernández, Inpreabogado No. 94.801, en representación del Municipio los Guayos, Estado Carabobo, parte querellada. No hay conciliación. Ambas partes solicitan la apertura del lapso probatorio.
El 10 julio 2007 la representación judicial de la parte querellante consigna escrito de promoción de pruebas.
El 2 agosto 2008 el Tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por la parte querellante.
El 25 octubre 2007, en razón del vencimiento del lapso probatorio y por cuanto no se evidencia la fijación y realización de la audiencia definitiva se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva. Se ordena las correspondientes notificaciones.´
El 8 febrero 2008 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio los Guayos, Estado Carabobo.
El 26 febrero 2008 se fija el sexto (6°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.
El 11 marzo 20008 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de la abogada Celene Alfonzo Marin, Inpreabogado Nº 17.627, con carácter de apoderada judicial del ciudadano NELSON ENRIQUE PÉREZ PARRA, cédula de identidad V-4.467.255, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia de la abogada Virginia Hernández, Inpreabogado No. 94.801, en representación del Municipio los Guayos, Estado Carabobo, parte querellada. El tribunal se reserva el lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.
- I -
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Argumenta la parte querellante que su último salario mensual en la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, fue de Bs. 480.000 en el cargo de Registrador de Bienes y Materias II. Alega que al inicio del mes de marzo, por molestias, mareos y fuertes dolores de cabeza se dirige a la Fundación Instituto para la Salud, INSALUD, específicamente el ambulatorio Los Guayos, donde es tratado por el médico cardiólogo de, quien después de hacerle exámenes respectivos concluye en el siguiente diagnóstico: 1) Hipertensión complicada con cardiopatía hipertensiva e insuficiencia cardiaca, clase funcional III \ III (N Y HA). 2) Trastorno del ritmo: fibrilación auricular con respuesta ventricular rápida. Necesitando, según el informe médico, tratamiento médico además de anticuagulación oral, y reposo absoluto para el cumplimiento del tratamiento, el cual comenzó el 06 marzo 2006, siguiendo controles médicos desde dicha fecha hasta el día en que se levantó el informe médico, el 27 marzo 2006.
Alega que el acto administrativo por el cual es despedido proviene del Despacho del Alcalde de fecha 16 marzo 2006 y es notificado el 17 marzo 2006, por lo cual es removido de su cargo dentro del lapso establecido para el reposo, según la orden del cardiólogo tratante.
Argumenta que lo contenido en el acto administrativo de retiro lesiona sus derechos e intereses, dejándolo en estado de indefensión, por cuanto no se le dio oportunidad de seguirle expediente administrativo en el cual se le otorgaran las debidas garantías y derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, alega que es destituido de forma arbitraria, por cuanto que no incurrió en ninguna de las causales de destitución establecidas en la Ley, violándose de ésta manera la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alega que el acto administrativo por el cual se le notifica de la decisión de retirarlo del cargo es inconstitucional, violentándosele los siguientes derechos y garantías constitucionales: el derecho al trabajo, artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el trabajo como hecho social contemplado en el artículo 89, eiusdem, el derecho al salario consagrado en el artículo 91, eiusdem, el derecho a la estabilidad en el trabajo, artículo 93 eiusdem, el derecho al debido proceso, 49 eiusdem.
Argumenta que El Municipio los Guayos, Estado Carabobo, violento la garantía de rango constitucional establecida en el artículo 49 de la Carta Magna, derecho al debido proceso, consistiendo el mismo en la obligación constitucional que determina para recibir una sanción, ésta no podrá ser sino como consecuencia de procedimiento legal previo, en el cual se aseguren las posibilidades de defenderse, oportunidad de explanar las pruebas.
Argumenta el querellante que si el factor determinante para su retiro hubiese sido que no es funcionario de carrera administrativa, se hubiese abierto expediente administrativo para la realización de la respectiva averiguación lo cual no se hizo, colocándolo en completo estado de indefensión.
Alega que el acto administrativo sancionatorio contentivo del retiro adolece de los siguientes vicios de ilegalidad: prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, vicio de nulidad absoluta normado en el ordinal cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente alega que solicita sea declarada con lugar la demanda, su reincorporación inmediata al cargo y la cancelación de los salarios dejados de percibir desde el día 16 marzo de 2006, fecha en la cual es dictada la resolución recurrida, hasta su efectiva reincorporación.

-II-
DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación judicial del Municipio los Guayos, Estado Carabobo, en el escrito de contestación argumenta:
Rechaza, niega y contradice tanto en los hechos como en el derecho todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en el escrito libelar del querellante, mediante el cual trata de desvirtuar e impugnar el acto administrativo por el cual la Administración Municipal “Alcaldía” procede a retirarlo de la misma, por haber ingresado a prestar servicio sin cumplir con el requisito necesario del concurso público, como lo exige la norma constitucional y legal, considerándose dicho ingreso nulo de nulidad absoluta.
Argumenta que es de hacer notar que el querellante no desvirtúa ni ataca dicha Resolución en su contenido. Se limita a mencionar en forma confusa supuestas violaciones sustentadas en argumentos carentes de contenido jurídico, sin razones en las cuales sustenta la denuncia, ni la violación de carácter constitucional que se deriva de ella. Limitándose a mencionar supuesta violación a derechos constitucionales tales como el derecho al trabajo, al trabajo como hecho social, el derecho al salario, el derecho a la estabilidad en el trabajo y el derecho al debido proceso, sin especificar ni explanar en que consisten esas supuestas violaciones y en que medida fueron vulneradas, por cuanto debió necesariamente mencionar los supuestos de hecho y una vez expuestos los mismos, encuadrarlos en la norma.
Alega que la Administración Municipal considera, en uso de sus facultades, la procedencia de la nulidad del acto de nombramiento del querellante por realizado el mismo sin cumplir el requisito del concurso público.
Argumenta que del análisis del libelo de la querella de evidencia que el mismo es interpuesto por ante un Tribunal incompetente por la materia, es decir un Tribunal laboral, el cual admitió y sustanció el expediente. Ordenó subsanar el mismo y no es sino hasta el 7 julio 2006 cuando el Tribunal laboral acepta la declinatoria de competencia y envía el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo.
Alega que analizando la fecha de notificación del acto, 17 marzo 2006 y la fecha de recepción en el Tribunal “Competente” Contencioso Administrativo, 16 octubre 2006, se evidencia que han transcurrido los tres (3) meses contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso este que es de caducidad corre fatal e indefectiblemente y que opera contra todos. Alega que el recurrente argumenta que dicho Tribunal se encontraba cerrado para la fecha de interponer la querella, cuestión totalmente falsa ya que dicho Juzgado no dejó una semana completa de dar despacho, es decir que, trata de justificar su total y absoluta negligencia, ya que Tribunal Laboral y el Contencioso Administrativo se encuentran ubicados en el mismo edificio. Alega que se está en presencia de caducidad legal, que la misma está contemplada en la Ley y es la pérdida de un derecho por su no ejercicio en determinado tiempo, es decir que la querella debió ser interpuesta antes de su vencimiento, considerando como norma de referencia obligatoria el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso de nulidad (querella funcionarial) intentado contra el Municipio Los Guayos, Estado Carabobo.

-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.
Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial el querellante, ciudadano Nelson Enrique Pérez Parra, cédula de identidad V-4.467.255, solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 056-2006, del 16 marzo 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, mediante el cual se retira al querellante del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo.
Alega el querellante que el acto administrativo recurrido se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
La representación judicial del Municipio los Guayos, Estado Carabobo, ente querellado, alega que la querella es interpuesta por ante Tribunal incompetente, es decir, ante un Tribunal laboral y analizando la fecha de la notificación del acto recurrido, 17 marzo 2006 y la fecha de recepción de la querella por el Tribunal competente, 16 octubre 2006, se evidencia el transcurso del lapso de tres meses de caducidad establecido en el artículo 94 Ley del Estatuto de la Función pública.
Se evidencia del folio 6 del expediente que la querella es interpuesta por ante un Tribunal laboral el 15 junio 2006. Asimismo, se evidencia del folio 11 del expediente que el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución 056-2006 es dictado el 16 marzo 2006.
En consecuencia, desde la fecha en la cual es dictado el acto recurrido, 16 marzo 2006, hasta la fecha de interposición del libelo de la demanda, 15 junio 2006, no ha transcurrido el lapso de caducidad de tres meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En cuanto al argumento de la representación judicial del ente querellado que la querella es interpuesta por ante tribunal incompetente, observa este Juzgador que el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función pública establece “La querella podrá ser consignada ante cualquier Juez o Jueza de Primera Instancia o de municipio, quien deberá remitirla dentro de los tres días de despacho siguientes a su recepción, al tribunal competente…omissis…”
En consecuencia, interpuesta la querella dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ante Tribunal competente, por disposición del artículo 97, eiusdem, se desecha el alegato de caducidad expresado por la representación judicial del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, y así se declara.
Establecido lo anterior pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.
Alega el querellante que el acto administrativo contenido en la Resolución 056-2006, del 16 marzo 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, mediante el cual se retira al querellante del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.
Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento.
Analizadas las actas que integran la presente causa se aprecia que la representación judicial del ente querellado alega que el motivo por el cual la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, retira al querellante de su cargo es que su ingreso a la Administración Pública Municipal no se realiza por concurso, por lo cual nulo, por no cumplir con los requisitos legales
Sin embargo, este Juzgador no comparte esa apreciación, por cuanto es inconstitucional de la Administración no aperturar concursos para la provisión de cargos, y luego contratar personas o emplear a ciudadanos que según este criterio no tienen estabilidad en el cargo. En este sentido, es necesario indicar a que estos empleados no tienen estatus de funcionarios de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: Oscar Alfonso Escalante Vs Cabildo Metropolitano de Caracas, donde expresó:
De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.
En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda).
...Omissis...
En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).
Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.
Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.
En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:
“Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.
Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.
De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados”. (Ob. cit., pp. 120)
Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.
En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:
“La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.
Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción”. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)
De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.
De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando la anterior sentencia al caso de autos se aprecia que la Administración Municipal pretende utilizar este criterio para retirar a un funcionario público que ingresa a la función publica con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, por no tener ingreso por concurso público, pero no apertura concursos para dar ingreso a funcionarios de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.
Coincide este Juzgador con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, que, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria al funcionario que ha ingresado en forma irregular a un cargo de carrera, sin previo el respectivo concurso. Ese funcionario tiene derecho a participar en el concurso público que realice la Administración para proveer en forma definitiva el cargo que ocupa, en el entendido que dicho funcionario debe cumplir con los requisitos exigidos para ocupar el dicho cargo, debiendo la Administración considerar el tiempo de servicio y desempeño del funcionario en el cargo.
Asimismo, observa este Juzgador que de la revisión de las actas que conforman el expediente se evidencia que el Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, no consigna el expediente administrativo del querellante, a pesar de haber sido expresamente requerido en el auto de admisión (folio 35 del expediente).

Con relación al valor probatorio del expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, señaló.
“De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
“El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…”. (Negrillas de la Sala)
Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Resaltado del Tribunal)

Esta falta de consignación del expediente administrativo obra en favor del administrado. En consecuencia, aplicando lo anterior al caso de autos, al no constar en autos los antecedentes administrativos, resulta imposible verificar si el ente querellado, Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, retira al querellante, ciudadano Nelson Enrique Pérez Parra, cédula de identidad V-4.467.255 de la Administración Pública Municipal conforme a las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido para ello.
En consecuencia, al no constar en autos los antecedentes administrativos resulta imposible verificar cumplido el procedimiento legalmente establecido para retirar al querellante del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo. En consecuencia el acto administrativo contenido en la Resolución 056-2006, del 16 marzo 2006, dictado por el Alcalde del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, mediante el cual se retira al querellante del cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, se encuentra inficionado del vicio de nulidad absoluta contenido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Y así se decide.
Por lo motivos expuestos, procede la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado. Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre otros argumentos. En consecuencia, procede la reincorporación del querellante, ciudadano Nelson Enrique Pérez Parra, cédula de identidad V-4.467.255, al cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo u otro de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los salarios dejados de percibir se ordena experticia complementaria del fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

-IV-
DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara
1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Celene Alfonzo Marin ,Inpreabogado Nº 17.627, con carácter de apoderada judicial de ciudadano NELSON ENRIQUE PÉREZ PARRA, cédula de identidad V-4.467.255, contra el acto administrativo contenido en la Resolución 056-2006, del 16 marzo 2006, dictado por el ALCALDE DEL MUNICIPIO LOS GUAYOS, ESTADO CARABOBO.
2. SE ORDENA la reincorporación del querellante, ciudadano Nelson Enrique Pérez Parra, cédula de identidad V-4.467.255, al cargo de Registrador de Bienes y Materias II, adscrito a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Los Guayos, Estado Carabobo, u otro de igual jerarquía, y el pago de los salarios dejados de percibir hasta su reincorporación definitiva al cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los cinco (5) días del mes de noviembre de 2009. Siendo las diez y cuarenta y cinco (10:45) de la mañana. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El….
Juez Provisorio,

OSCAR J. LEÓN UZCATEGUI
La Secretaria Temporal,

MARBELLA MARTÍNEZ ANZOLA.

Expediente No. 11.038. En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 4345/14438, 4346/14439 y 4347/14440

La Secretaria Temporal,

MARBELLA MARTÍNEZ ANZOLA.

OLU/getsa
Diarizado Nº ________