TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000462

En fecha 4 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de innominada, por los Abogados Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nº 16.021, 58.652 y 112.184, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del CENTRO DE DIVULGACIÓN DEL CONOCIMIENTO ECONÓMICO PARA LA LIBERTAD (CEDICE), asociación civil sin fines de lucro, registrada en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el Nº 26, Protocolo 1º, Tomo 21 del 19 de agosto de 1985, y de los ciudadanos RAFAEL ALFONZO, OSCAR GARCÍA, RICARDO ZULOAGA, FERNANDO SALAS y TRINO MÁRQUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. 3.407.636, 1.752.855, 35.168, 2.134.345 y 3.295.160, “…quienes actúan en su propio nombre y representación, además de ser miembros de CEDICE…”, contra la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

En fecha 6 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó notificar al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, para que dentro del lapso diez (10) días hábiles siguientes a que conste en autos su notificación, remita a esta Corte los antecedentes administrativos del caso.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 11 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de agosto de 2009, la Abogada Friné Torres Mora, actuando con el carácter de Apoderada Judiciales de la parte recurrente, solicitó a esta Corte se pronuncie a la brevedad posible sobre la admisión del recurso.

En esa misma fecha el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación Nº 2009-8023 de fecha 6 de agosto de 2009, dirigido a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD

En fecha 4 de agosto de 2009, los Abogados Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (CEDICE), y de los ciudadanos Rafael Alfonzo, Oscar García, Ricardo Zuloaga, Fernando Salas y Trino Márquez, contra la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señalaron que la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, “…ordena a los prestadores de servicio identificados como Corporación Venezolana de Televisión (VENEVISIÓN), Continetal TV, C.A. (Meridiano TV), Corporación Televen C.A. (TELEVEN), Corpomedios GV Inversiones, C.A. (GLOBOVISIÓN), Inversiones Radioeléctricas FM 107.9 (ONDA 107.9 FM) y FIESTA 106.5 FM cuyo titular es Mirla Castellanos, que se abstenga de difundir en forma inmediata todas las propagandas que conforman la campaña ‘En Defensa de la Propiedad’, ofrecidas por los anunciantes CEDICE y la Asociación Civil para el Fomento y Promoción del Esfuerzo (ASOESFUERZO), en sus distintas versiones o similares, tanto de radio como de televisión, así como de cualquier otra propaganda que podría promover, hacer apología o incitar a la guerra; promover, hacer apología o incitar a alteraciones al orden público; promover, hacer apología o incitar al delito; ser discriminatorias; promover la intolerancia religiosa; ser contrarios a la seguridad de la Nación o ser anónimos…”. (Mayúsculas del texto).
Sostienen, que el artículo 19 de la Ley de Responsabilidad social en Radio y Televisión, indica que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones tiene competencia para ejecutar políticas de regulación y promoción en materia de responsabilidad social en servicios de radio y televisión, “… por tanto, siendo CEDICE una asociación civil sin fines de lucro que no presta servicios de radio y televisión, no está sujeta al control de CONATEL y no puede ser objeto de un procedimiento administrativo iniciado con fundamento en una norma que le resulta inaplicable. En consecuencia, el acto de apertura del procedimiento administrativo sancionatorio se encuentra viciado de incompetencia y es nulo de nulidad absoluta…”.

Que, “…es el caso que i) la potestad cautelar ejercida por CONATEL, con fundamento en la norma citada, constituye una clara violación al derecho a la libertad de expresión, previsto en los artículos 57 y 58 de la constitución y 13 de la Convención Americana sobre derechos Humanos (…), al constituir una medida de censura previa; y ii) a todo evento, la forma como ha sido ejercida la potestad cautelar es también evidentemente contraria a las normas constitucionales y convencionales citadas, por ser desproporcionada…”.

Que “…la prohibición de la divulgación de mensajes sin al menos antes haberse obtenido una decisión administrativa o judicial firme, donde las partes involucradas hayan tenido la oportunidad plena de alegar y probar todo lo conducente, es claramente una violación al derecho a la libertad de expresión. Pues considerar que el sujeto pasivo de la medida cautelar administrativa tendrá oportunidad de oponerse a la medida o de participar en el procedimiento administrativo, no es suficiente garantía de protección al derecho a la libertad de expresión, pues ya para ese momento habrá sufrido las consecuencias de la censura, lo que pudiera implicar la pérdida de oportunidad o pertinencia del mensaje…”.

Que, “…no puede dejar de advertirse que esta campaña de publicidad de CEDICE en medios de comunicación masivos, ya tiene varios meses en el aire, pues las primeras propagandas fueron exhibidas desde finales del 2008, y jamás se ha reportado algún incidente donde se haya generado situaciones violentas que puedan atribuirse directamente a CEDICE o sus mensajes, lo que por sí solo desvirtúa la inexistente presunción que ha alegado CONATEL en el acto que aquí se cuestiona…”. (Mayúsculas del texto).

Que, “…de la simple lectura de la Providencia, resulta evidente que la ‘medida cautelar’ decretada por CONATEL omite en forma absoluta y palmaria la exposición, explicación y ponderación de la supuesta presunción de buen derecho que habría justificado tan severa y gravosa decisión…”. “…Así, cuando la Administración omite la apreciación de los hechos con la finalidad de determinar si se encuentra dado el requisito de presunción de buen derecho, evidentemente incurre en una falsa apreciación de los mismos, lo que vicia a la Providencia de falso supuesto de hecho…”. (Mayúsculas del texto).

Que, “…tampoco se desprende de la Providencia cuál es el fundado temor de que ocurran daños o perjuicios graves para el orden público, que sean de difícil o imposible reparación. Así mismo, siendo CONATEL el ente regulador de las telecomunicaciones a nivel nacional, debería poder aportar elementos probatorios que justifiquen el periculum in mora en este caso, y no limitarse simplemente a realizar afirmaciones hipotéticas sin ningún tipo de fundamento fáctico. Esto es sencillamente insuficiente para decretar una medida cautelar que afecte directamente el derecho a la libertad de expresión e información…”. (Mayúsculas del texto).

Que, “…en la oportunidad de decretar la medida cautelar, CONATEL no ponderó correctamente los intereses…”, pues “…en una sociedad democrática, el interés superior es que sus ciudadanos no sean sometidos a una ‘curatela’ del Estado, sino que participen libremente como emisores o receptores de las ideas y opiniones más diversas y contradictorias, para ellos mismos formar su opinión…”.

Que, “…CONATEL le ha vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso de CEDICE, al imponerle una medida cautelar que realmente pretende ser una sanción definitiva de forma que ésta no ejerza su derecho a la libertad de expresión en el momento preciso…”, al igual que su derecho a la presunción de inocencia, “…ya que es una sanción que se acuerda al inicio del procedimiento administrativo…”. (Mayúsculas del texto).

Que, “…en el presente caso se requiere de un mandamiento cautelar urgente destinado a evitar que se sigan generando las flagrantes violaciones a los derechos fundamentales de nuestros representados; por lo que, solicitamos se expida en forma inmediata una medida cautelar de amparo, de acuerdo a los dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”, a fin de que se suspendan temporalmente los efectos del acto impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva del fondo de la causa y; en el supuesto de que la presente cautela sea desestimada, se decreté medida cautelar innominada con igual objeto.

Finalmente, solicitaron se “…DECLARE CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido en contra la medida cautelar contenida en la Providencia administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 02 de julio 2009, emitida por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones…”. (Mayúsculas y subrayado del texto).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del presente recurso de nulidad, para lo cual pasa a realizar las siguientes precisiones:

Se observa de la revisión del presente expediente judicial que los Abogados representantes de la parte recurrente interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427, de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, notificada mediante Oficio Nº 002744, del 3 de julio de 2009, por medio de la cual se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del Centro de Divulgación del Conocimiento Económico para la Libertad (CEDICE), conforme a lo previsto en el numeral 1, del artículo 29 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión; y se dictó medida cautelar a los fines de que los prestadores de servicio Venevisión; Meridiano TV, Globovisión, Onda 107.9 FM Y Fiesta 107.9 FM, se abstuvieran de difundir de manera inmediata todas las propagandas que conformaban la campaña “En Defensa de la Propiedad”, ofrecida por los anunciantes CEDICE y ASOESFUERZO.

Ello así, esta Corte debe precisar que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), es un Ente adscrito al Ministerio del Poder Popular de Obras Públicas y Vivienda, cuya actividad se encuentra regida por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.970, de fecha 12 de junio de 2000, que tiene como objetivo regular el servicio de telecomunicaciones en el territorio nacional y administrar el espectro radioeléctrico como un bien limitado de dominio público, así como coadyuvar con la masificación de la información a nivel nacional.

Igualmente, se observa que la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 impugnada, fue dictada en fecha 3 de julio de 2009 y notificada mediante Oficio Nº 002744, de fecha 3 de junio de 2009, por la ciudadana Elda Rodríguez Fernández, quien ejercía las funciones de Directora General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), según el Decreto Nº 5.820, de fecha 18 de enero de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.853, de fecha 18 de enero de 2008.

En razón de lo anterior, considera menester este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 204. La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se aplicará supletoriamente a los procedimientos que instruya la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.
Las decisiones que adopte el Consejo Directivo y el Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones serán recurribles directamente ante el Ministro de Infraestructura o ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a opción del interesado. En el primer caso, el recurso deberá ejercerse dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación del acto y no podrá recurrirse ante la Sala Político Administrativa hasta tanto se haya adoptado la decisión correspondiente, o se haya vencido el lapso para decidir el mismo, sin que exista pronunciamiento alguno al respecto” (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita, se desprende que el legislador de manera expresa determinó las autoridades ante las cuales recae la competencia para conocer de los recursos que se interpongan contra las decisiones emanadas del Titular de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), dejando claro que en vía jurisdiccional el conocimiento de dichas reclamaciones, estará atribuido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de manera pacífica y reiterada (Cfr. Sentencia Nº 1.918 de fecha 17 de octubre de 2000 de esa Sala) ha establecido su competencia para conocer de las acciones que se interpongan contra las decisiones, actuaciones u omisiones emanadas de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), como se desprende de la sentencia Nº 288 de fecha 5 de marzo de 2008 (caso: Corpomedios G.V. Inversiones, C.A.), en la cual estableció lo siguiente:

“…Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la declinatoria de competencia efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de abstención o carencia interpuesto por los apoderados judiciales de la empresa Corpomedios GV Inversiones (GLOBOVISIÓN), contra ‘la conducta omisiva de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones’, y al efecto observa:
El artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones establece:
(…)
La norma transcrita establece que esta Sala es la competente en vía jurisdiccional para conocer de los recursos que se interpongan contra la decisiones dictadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, razón por la cual debe entenderse que es igualmente competente para conocer de las abstenciones u omisiones que se le atribuyan a esa autoridad administrativa, como es el caso bajo examen; siendo ello así, esta Sala acepta la competencia que le fuera declinada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Así se declara…” (Negrillas añadidas).

De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que conforme al criterio orgánico atributivo de competencia para conocer de las decisiones, actuaciones y omisiones de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), previsto en el artículo 204 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, ésta corresponde en vía jurisdiccional, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En consecuencia, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada contra la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, emanada de la Dirección General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL). Por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional DECLINA la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se ORDENA la remisión de las actas del presente expediente. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su INCOMPETENCIA para conocer recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de innominada, por los Abogados Carlos Ayala Corao, Rafael Chavero Gazdik y Friné Torres Mora, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del CENTRO DE DIVULGACIÓN DEL CONOCIMIENTO ECONÓMICO PARA LA LIBERTAD (CEDICE), y de los ciudadanos RAFAEL ALFONZO, OSCAR GARCÍA, RICARDO ZULOAGA, FERNANDO SALAS y TRINO MÁRQUEZ, contra la Providencia Administrativa Nº PADSR-1.427 de fecha 2 de julio de 2009, dictada por la Directora General de la COMISIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES (CONATEL).

2. DECLINA la competencia en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

3. ORDENA la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente sentencia y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO

El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000462
MEM