TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000476

En fecha 10 de agosto de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segundo de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos 22.748, 83.023 y 105.937, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL inscrito originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el antiguo Juzgado de Comercio del Distrito Federal, el 3 de abril de 1925, bajo el Nº 123, cuyos actuales Estatutos refundidos en un solo texto se encuentran inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 6 de agosto de 2008, bajo el Nº 13, Tomo 121-A Pro, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la referida institución con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23).

En fecha 11 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se solicitó a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras la remisión del expediente administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 21, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD Y DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 10 de agosto de 2009, la representación judicial de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, basándose en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que “…El ciudadano Nerio Rafael Velásquez (…) interpuso denuncia contra Mercantil en virtud de varios retiros efectuados en su cuenta de ahorros Nº 01050287030287026655 por la cantidad de veintiún mil seiscientos sesenta Bolívares (Bs. 21.660,00), lo cuales negó haber realizado (…) mediante Oficios Nos SBIF-DSB-GGCJ-GLO-06681 del 26 de marzo de 2008, y SBIF-DSB-GGCJ-GLO-013844 del 1º de julio de 2008, la SUDEBAN REQUIRIÓ A Mercantil información sobre la denuncia formulada por el denunciante(…) mediante Oficio SBIF-DSB-GGCJ-GLO-22932 del 16 de diciembre de 2008, la SUDEBAN inició procedimiento administrativo sancionatorio contra Mercantil, por la presunta infracción del numeral 1 artículo 422 y el numeral 5 del artículo 416 de la LGB. En esa oportunidad, se otorgaron ocho (8) días hábiles bancarios para la presentación de defensas (…) en fecha 29 de diciembre de 2008, (…) Mercantil consignó escrito de alegatos y defensas (…) en ausencia de valoración de los argumentos expuestos por Mercantil, y bajo la errónea concepción de que esa institución financiera no había presentado argumentos y defensas, la SUDEBAN dictó la Resolución Recurrida y sancionó a esa empresa con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 268.060,23) por supuestamente incumplir lo dispuesto en los artículos 43 y 251 de la LGB…”.(Negrillas del original).

Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta visto que violó el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que “….no valoró las defensas expuestas en el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto sancionatorio, en particular, la referida a las consideraciones sobre la supuesta falta de consignación de alegatos y pruebas dentro de la oportunidad legalmente prevista en el procedimiento sancionatorio iniciado por la SUDEBAN, reeditando las consideraciones contenidas en el acto sancionatorio…”..(Mayúsculas del original).

Que la referida Resolución incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho toda vez que “…omitió valorar el escrito de argumentos y pruebas presentados por Mercantil, de los cuales se desprendía que esa institución financiera procedió a la devolución de las cantidades retiradas de la cuenta de ahorros del denunciante, en aquellos supuestos en los cuales no pudo obtener el revelado de los retiros fotográficos tomados por las sucursales en que se efectuaron las operaciones. Tampoco valoró que Mercantil consignó tres (3) registros fotográficos obtenidos de las operaciones objetadas por el denunciante, que cumplían los extremos de seguridad previstos legal y contractualmente, haciendo improcedente el reclamo formulado por el denunciante…”.(Negrillas del original)

Que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) “…no valoró que nuestra representada verificó el cumplimiento de todas las medidas de seguridad en aquellas operaciones en las que se pudo obtener el revelado del registro fotográfico (…) ciertamente, Mercantil comprobó y así lo hizo saber mediante escrito de defensas presentado oportunamente el 29 de diciembre de 2008, que no existió irregularidad alguna en los procedimientos de retiro de dinero de la cuenta de ahorros del denunciante, constatada además en el revelado de los registros fotográficos que reposan en el expediente administrativo llevado por la SUDEBAN…”.(Negrillas del original)

Que la parte recurrida cumplió con todos los parámetros de seguridad, toda vez que en los retiros efectuados se presentó directamente el titular conjuntamente con su cédula de identidad laminada, de manera tal que “…es evidente que el Banco actuó correctamente y en ningún momento infringió la normativa aplicable. Sin embargo, esa circunstancia no fue valorada por la Resolución Recurrida, pues ni siquiera se hizo mención a los registros fotográficos que demostraron que fue el titular que se presentó en tres (03) agencias diferentes de Mercantil para retirar el derecho incorporado en las planillas de retiro, y que daban fe de la procedencia del pago de los retiros efectuados…” (Negrillas del original)

Que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que “… no existen elementos que permitan suponer la verificación del hecho ilícito contenido en el numeral 1 del artículo 422 de la LGB, ya que no existió infracción a la obligación de remisión de información contenida en el artículo 251 de la LGB (…) toda vez que esa institución financiera sí suministro información sobre el reclamo formulado por el ciudadano Nerio Rafael Velásquez. También es evidente que tramitó dicho reclamo, y remitió a ese órgano administrativo toda la información vinculada con la razones de hecho y de derecho que lo llevaron a declarar parcialmente procedente tal solicitud. De modo que los hechos sucedidos en nada se asemejan con el contenido de la referida norma sancionadora, que de forma clara y precisa sanciona a aquellas instituciones financieras que dejaren de suministrar sin causa justificada la información requerida…”.(Negrillas del original).

Que fue violado “…el principio de culpabilidad que rige el ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración Pública, toda vez que se sancionó Mercantil aún cuando es evidente que esa institución financiera actuó conforma (sic) a la LGB y según el contrato, y nunca se negó a remitir la información requerida por la SUDEBAN…” (Negrillas y mayúsculas del original).

Que debe hacerse “…énfasis en que la vigencia del principio de culpabilidad, como derivación del derecho a la presunción de inocencia, exige que la imposición de sanciones administrativas únicamente proceda en los casos en que existe una conducta dolosa o culposa. En el caso de autos no se demostró ni existen pruebas para ello, que el Mercantil haya actuado de esa forma. Muy por el contrario, una vez revisado el caso y los términos de la denuncia procedió a reintegrar los retiros que no pudieron constatarse con los revelados fotográficos demostrando así su deber de diligencia y rectificación. Esa circunstancia, además de demostrar la legalidad de la actuación de Mercantil, pone de manifiesto que la SUDEBAN se fundamentó en consideraciones meramente objetivas sin analizar las circunstancias particulares del caso, lo cual debía hacer obligatoriamente en aras de garantizar el principio de culpabilidad…”. (Negrillas del original)

Que la Resolución recurrida no “…contribuye con el ejercicio de las actividades de supervisión y control que ejerce la SUDEBAN, ya que al sancionarse a la institución financiera aún en los casos en los que haya reconocido conforme a los parámetros legales el reclamo del cliente, crea una situación de incertidumbre jurídica conforme a la cual el Banco podrá ser sancionado independientemente del comportamiento que asuma frente al denunciante. Esta situación lejos de favorecer los procesos de entendimiento entre el Banco y el cliente, desvirtúa la eficacia de los procedimientos que se tramitan ante la SUDEBAN, ya que ninguna importancia tendrá reconocer las reclamaciones que se interpongan si igualmente el banco será sancionado por esa institución financiera…”. (Negrillas y Mayúsculas del original).

Solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 19 parágrafo 11 en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la referida institución con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23) conforme a los siguientes argumentos:

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus bonis iuris señalaron que: “…a mercantil se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil en fecha 29 de diciembre de 2009, es decir, de forma oportuna, presentó defensas y pruebas que demostraron que dio cabal cumplimiento al contrato único de servicios y que, procedió a la reconsideración del caso, declarando parcialmente procedente el reembolso de los montos retirados de la cuenta de ahorros del denunciante, en cuatro (04) operaciones. Esa circunstancia no fue valorada por la SUDEBAN, quien por el contrario, claramente manifestó que procedió a imponer la sanción de manera objetiva, estimando inaplicable el principio de culpabilidad que rige, sin excepción, en materia sancionatoria. Este vicio, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituye la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…” (Mayúsculas del original).

Respecto al periculum in mora señalaron que “…de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte, se requiere de una situación extrema para lograr la suspensión de los efectos, como es la quiebra de la sociedad (o, al menos que la multa le produzca un perjuicio económicamente irreparable) para que este requisito se vea satisfecho. Sin embargo, aún cuando en el presente caso la ejecución de una multa del 0,1% del capital pagado de Mercantil no representa la quiebra de la empresa o al menos la interrupción del servicio que ofrece, es lo cierto que el contenido de la Resolución Recurrida si afecta de inmediato la reputación e imagen de nuestra representada, desde que de acuerdo a sus apreciaciones carentes de valoración probatoria alguna, se estima que Mercantil no cumple con sus usuarios las condiciones aplicables a la relación contractual …”.

Que configurados los requisitos del “fumus boni juris y la debida ponderación de intereses”, a favor de la parte recurrente debe valorarse “…el efecto que el mantenimiento del acto ocasiona al banco. En el caso concreto, la Resolución Recurrida incide negativamente en la imagen y reputación de Mercantil, desde que por ella cualquier actual o futuro cliente podría estimar erróneamente que no recibirá respuestas a sus reclamos ya mucho menos, no será objeto de reparación, a través del reembolso de las cantidades que sean retiradas de sus cuentas…”

II
COMPETENCIA

Delimitada en los términos que anteceden los extremos de la presente controversia, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia, y en tal sentido observa lo siguiente:

En el caso de autos, se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la Mercantil, C.A., Banco Universal con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23)

En tal sentido, resulta imperioso traer a colación el instrumento jurídico que rige en el ámbito bancario, específicamente, el artículo 452 del Decreto Ley con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (vigente desde el 1° de enero de 2002), el cual es del tenor siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).

Se colige de la disposición transcrita ut supra que esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer, en primera instancia, sobre las acciones que se ejerzan contra los actos administrativos dictados por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo que las mismas deben interponerse dentro del lapso allí establecido.

Es pues, conforme a dicha norma que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de los recursos de nulidad intentados contra los actos administrativos emanados de la Superintendencia Bancos y Otras Instituciones Financieras. Esto se traduce respecto del caso sub examine, que esta Corte es competente para conocer en primera instancia sobre el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la referida institución con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23).

En virtud de lo antes expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en primera instancia sobre el presente recurso de nulidad. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

i) Determinada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso, se observa que si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre su admisibilidad, la remisión del expediente al referido Juzgado retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud cautelar formulada por la parte actora, por lo que esta Corte en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la acción ejercida.

Al respecto, se observa que el acto administrativo objeto de impugnación es la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la referida institución con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23)

Así, corresponde realizar el análisis de los requisitos de admisibilidad establecidos en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que sustituyó al artículo 84 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone:

“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuye al demandante, recurrente o acciónante; o en la cosa juzgada”.

Conforme a la norma transcrita se observa en el presente caso que, el conocimiento del asunto corresponde a esta Corte; en el mismo no se evidencia la caducidad del recurso, no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada y no hay cosa juzgada.

Por lo tanto, constatada la inexistencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la referida norma de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, verificados los requisitos de la demanda contenidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar innominada. Así se decide.

ii) Admitido como ha sido el presente recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, pasa esta Corte a analizar la suspensión de efectos solicitada y, a tal efecto observa lo siguiente:

Del análisis del expediente, se desprende que el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos tiene como objeto impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, y se sancionó a la parte recurrente con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23).

Al respecto la representación judicial de Mercantil C.A, Banco Universal solicitó conforme con lo establecido en el artículo 19 parágrafo 11 en concordancia con el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, notificada el 9 de julio de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y por consecuencia debe valorarse “…el efecto que el mantenimiento del acto ocasiona al banco. En el caso concreto, la Resolución Recurrida incide negativamente en la imagen y reputación de Mercantil, desde que por ella cualquier actual o futuro cliente podría estimar erróneamente que no recibirá respuestas a sus reclamos ya mucho menos, no será objeto de reparación, a través del reembolso de las cantidades que sean retiradas de sus cuentas…”

Ahora bien, como se indicó, el recurrente fundamentó su petición cautelar en el artículo 21, aparte 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

“…El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuanta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio…”.

Esta previsión legal se erige como la posibilidad cautelar típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares y constituye una reedición de la norma contenida en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya redacción es similar a la norma transcrita con la diferencia específica del deber de exigir caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Así, cabe destacar que para el otorgamiento de esta medida se requiere, por una parte, la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris), que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda y; por la otra, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y respecto a los cuales, dado el carácter excepcional de la medida, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para el decreto de la referida cautela se necesita inexorablemente la concurrencia de tales requerimientos.

En tal sentido, la referida Sala señaló en cuanto a la suspensión de efectos consagrada en el artículo 21, aparte 21 de la Ley que regula el Máximo Tribunal, lo siguiente:

“…debe el juez velar porque su decisión se fundamente no solo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
(…) Omissis (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del ‘periculum in mora’, la determinación del ‘fumus boni iuris’, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…”. (Sentencia N° 883 de fecha 22 de julio de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio). (Resaltado de esta Corte).

Siguiendo el razonamiento antes transcrito, se observa que, en el caso de autos con relación al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, que éste se refiere a que el solicitante sea titular del derecho cuya protección invoca y que la actividad lesiva de ese derecho sea aparentemente ilegal, de manera que al no protegerse se causaría un daño grave e irreparable.

Tal presunción no es un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal; es un cálculo de probabilidades, por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.

Ello así, en relación a la suspensión de efectos solicitada, conviene precisar que la parte recurrente indica que se encuentran satisfechos los extremos de Ley para su procedencia, toda vez que “…se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil en fecha 29 de diciembre de 2009, es decir, de forma oportuna, presentó defensas y pruebas que demostraron que dio cabal cumplimiento al contrato único de servicios y que, procedió a la reconsideración del caso, declarando parcialmente procedente el reembolso de los montos retirados de la cuenta de ahorros del denunciante, en cuatro (04) operaciones. Esa circunstancia no fue valorada por la SUDEBAN, quien por el contrario, claramente manifestó que procedió a imponer la sanción de manera objetiva, estimando inaplicable el principio de culpabilidad que rige, sin excepción, en materia sancionatoria. Este vicio, cuyo fundamento invocamos nuevamente, constituye la presunción de buen derecho que fundamenta la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos…”.

Ahora bien, no obstante la exigua fundamentación de la cautelar solicitada, esta Corte advierte que la presunción de buen derecho alegada reside en que “…existe plena prueba que Mercantil en fecha 29 de diciembre de 2009, es decir, de forma oportuna, presentó defensas y pruebas que demostraron que dio cabal cumplimiento al contrato único de servicios y que, procedió a la reconsideración del caso, declarando parcialmente procedente el reembolso de los montos retirados de la cuenta de ahorros del denunciante, en cuatro (04) operaciones…”.

No obstante la anterior afirmación, esta Corte advierte que mediante la Resolución Nº 299-09 del 8 de julio de 2009, emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Finacieras, se sancionó a Mercantil, C.A., Banco Universal, con la imposición de multa por la cantidad de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23), conforme al artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que prevé que “…los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, deben brindar atención y oportuna respuesta, tanto a los clientes como a los depositantes que denunciaren cargos no reconocidos u omisiones presentadas en sus cuentas…” igualmente el primer aparte del referido artículo establece que las instituciones supra mencionadas deberán proporcionar procedimientos adecuados y efectivos a sus clientes y público en general, para que éstos puedan ejercer las reclamaciones que consideren pertinentes para la defensa de sus derechos. La reclamación interpuesta deberá resolverse en un lapso perentorio.

Conviene mencionar que del acto administrativo antes mencionado, cursante a los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta y cinco (55) del expediente, se desprende que la norma infringida, la cual dio lugar a la multa, fue el artículo 43 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya señalado.

La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras determinó el incumplimiento de la norma antes señalada por parte del Mercantil, Banco Universal, C.A., en virtud de la denuncia formulada por el ciudadano Nerio Rafael Velásquez, titular de la cédula de identidad Nº V-14.508.466, en la cual expuso la situación que confrontaba con la parte recurrente con relación a varios depósitos reflejados en su cuenta de ahorros Nº 1050287030287026655, los cuales suman la cantidad de treinta y siete mil quinientos bolívares fuertes (Bs. 37.500,00), así como varios retiros reflejados en la misma cuenta por el monto de veintiún mil seiscientos sesenta bolívares fuertes (Bs. F. 21.660,00) los cuales manifestó no haber realizado.

Vista la anterior situación la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) en fecha 26 de marzo de 2008, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-06681 solicitó de la parte recurrente información relacionada con la mencionada denuncia, “…siendo el caso que el referido banco no suministró la totalidad de la información solicitada, omitiendo lo relativo a los registros fotográficos…”.

Asimismo, en fecha 1 de julio de 2008, mediante Oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-13844 nuevamente Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), procedió a ratificar lo requerido y a solicitar nueva información y en fecha 15 de julio de 2008, la parte recurrente consignó comunicación a través de la cual remitió sólo dos (2) de los seis (6) registros fotográficos solicitados por el referido organismo.

Ahora bien, afirma la representación judicial del recurrente que “…a mercantil se le impuso una sanción con fundamento en la errónea apreciación de los hechos contenidos en el expediente administrativo, toda vez que si existe plena prueba que Mercantil en fecha 29 de diciembre de 2009, es decir, de forma oportuna, presentó defensas y pruebas que demostraron que dio cabal cumplimiento al contrato único de servicios y que, procedió a la reconsideración del caso, declarando parcialmente procedente el reembolso de los montos retirados de la cuenta de ahorros del denunciante, en cuatro (04) operaciones. Esa circunstancia no fue valorada por la SUDEBAN, quien por el contrario, claramente manifestó que procedió a imponer la sanción de manera objetiva, estimando inaplicable el principio de culpabilidad que rige, sin excepción, en materia sancionatoria…”.

Así, esta Corte observa, prima facie que, del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras aplicó la sanción de multa al recurrente por la ausencia de alegatos y pruebas que le favorezcan, toda vez que tal conducta debe interpretarse como un reconocimiento de los hechos imputados en virtud de que la referida Institución no contaba con los sistemas de seguridad y control interno idóneos para así evitar los débitos y depósitos reflejados en la cuenta de ahorros del referido ciudadano Nerio Velásquez Alcalá, los cuales manifestó no haber realizado.
En virtud de lo anterior, esta Corte concluye que de los documentos presentados y de los alegatos de las partes no puede presumirse el cumplimiento de la normativa señalada, por lo que para este Órgano Jurisdiccional no existen indicios suficientes en esta fase del procedimiento, que permitan verificar, prima facie, el fumus boni iuris o presunción de buen derecho a favor del recurrente, requisito indispensable para la procedencia de la medida cautelar solicitada, sin perjuicio de que en el curso del presente juicio pueda concluirse lo contrario.

Ahora bien, dado que para declarar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo, es necesaria la concurrencia de los dos requisitos básicos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora y, en el caso de autos no se verificó el primero de ellos, se hace inoficioso el análisis del segundo.

En razón de los razonamientos anteriores, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, asimismo, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriores expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y María Gabriela Medina, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de MERCANTIL, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 299.09 de fecha 8 de julio de 2009, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), notificada el 9 de julio de 2009, mediante el cual se declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 124.08, de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual se sancionó a la referida institución con multa de doscientos sesenta y ocho mil sesenta bolívares fuertes con veintitrés céntimos (Bs.F. 268.060,23).

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada.

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que tramite el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,

ANDRÉS BRITO
El Juez Vicepresidente,

ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Secretaria,

MARJORIE CABALLERO

Exp. AP42-N-2009-000476
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