JUEZ PONENTE: ANDRÉS BRITO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2009-000073

En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente contentivo de demanda de ejecución de fianza intentada conjuntamente con medida cautelar de embargo preventivo por el Abogado Mervin Eduardo Frías Canelón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 137.071, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DE MIRANDA (INVITRAMI), creado de conformidad con lo previsto en el artículo 33, del Decreto Ley de Asunción de Competencias para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial del estado Miranda Número Extraordinario, de fecha 28 de septiembre de 1993, contra la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1992, bajo el No. 7, Tomo 14-A, cuya última modificación fue inscrita en fecha 31 de marzo de 1995, bajo el No. 37, Tomo 32-A, de la referida oficina de registro mercantil.

En fecha 12 de agosto de 2009, se dio cuenta a esta Corte, y se designó Ponente al Juez ANDRÉS BRITO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, el Apoderado Judicial del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), mediante diligencia solicitó a esta Corte practicara la notificación de la parte demandada.

En fecha 13 de agosto de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA POR RESOLUCIÓN DE CONTRATO

En fecha 11 de agosto de 2009, el Abogado Mervin Eduardo Frías Canelón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), interpuso demanda de ejecución de fianza contra la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, S.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó que, “…El día 13 de marzo de 2008, la Gerencia de INVITRAMI sometió a consideración del Directorio, mediante acto motivado, la contratación y suscripción del contrato con la empresa Tierras, Carreteras y Puentes, S.A. (TICAPSA), para la ejecución de la obra: REPARACIÓN DE FALLA DE BORDE EN EL KM 27 DE LA CARRETERA LOCAL 004, TRAMO SANTA TERESA- LOS ALPES, PARQUE NACIONAL GUATOPO, MUNICIPIO INDEPENDENCIA, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la cantidad de UN MILLON (sic) NOVECIENTOS SIETE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES (sic) CON VEINTIUN (sic) CENTIMOS (sic) (Bs. 1.907.887,21)…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…En razón de lo anterior, la presidencia del Instituto (…) procedió a suscribir en fecha 01 de abril de 2008, el contrato de obra Nº 08-OE-V-GM-013 (…) que tiene por objeto la obra identificada (…) Este contrato administrativo de reparación de obra pública, se rige además de las Condiciones Generales de Contratación de Obras, por lo anexos que lo conforman (…) entre los que se destaca el acta de Autorización de Inicio…” (Mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…Conforme a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el contratista empresa TICAPSA, procedió a otorgar la fianza de fiel cumplimiento a favor del ente contratante y acreedor de la misma, el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, constituyéndose como deudor solidario y principal pagador Universal de Seguros S.A. (sic) (…) Además, el contratista TICAPSA otorgó la fianza para garantizar el reintegro del anticipo a favor del ente contratante y acreedor, el Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Miranda, constituyéndose como deudor solidario y principal pagador Universal de Seguros, S.A. (sic)…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló que, los respectivos contratos de fianza fueron garantizados de la siguiente manera: (i) contrato de fianza de fiel cumplimiento, por la cantidad de ciento setenta y cinco mil treinta y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 175.035,52), y; (ii) contrato de fianza de anticipo por la cantidad de cuatrocientos treinta y siete mil quinientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 437.588,81).

Manifestó que, “…habiendo iniciado el plazo para la ejecución del contrato administrativo de obras el 15 de enero de 2008 y teniendo una duración máxima de 6 meses, debía finalizar su ejecución y la entrega de la obra, el día 15 de junio de 2008. No obstante, el día 04 de julio se acordó una prórroga de terminación, tal y como consta de acta de Prórroga de Terminación (…) por lo cual, es en fecha 22 de agosto del 2008 cuando efectivamente se firma el Acta de Terminación, así como el Acta de Recepción Provisional…”.

Que, “…Es el caso (…) que, los primeros días del mes de octubre de 2008, la obra colapsó de forma total, tal como se evidencia de memorándum remitido por la Unidad de Auditoría Interna de INVITRAMI a Presidencia, así como a las gerencias de Vialidad y de Consultoría Jurídica (…) por lo que se procedió a elaborar un informe a efectos de determinar la responsabilidad por tales hechos (…) En dicho informe, se planteó que el colapsó (sic) se debió a defectos en la ejecución de la obra, se planteó asimismo que era absoluta responsabilidad de la empresa contratista, y en consecuencia, la empresa estaba en la obligación de reconstruir la obra en su totalidad sin costo alguno para el Instituto…” (Mayúsculas de la cita).

Agregó que, “…En fecha 25 de noviembre de 2008 la empresa remite comunicación al Instituto en la que manifiesta que se encuentran a la espera de los resultados del informe técnico que determine las causas del colapso; igualmente, se comprometieron a iniciar las actividades requeridas para la reparación de la obra (…) En fecha 28 de noviembre de 2008 la empresa fue notificada del texto íntegro del informe (…) En fecha 04 de diciembre INVITRAMI recibe información remitida por la empresa, (…) en la cual da respuesta al informe mencionado anteriormente argumentando que no hay razones técnicas que impliquen vicio oculto por parte de la empresa en la ejecución de la obra, por lo que no asumen responsabilidad de tal colapso, toda vez, a su decir, ejecutaron la obra de acuerdo con los lineamientos del proyectista y con la inspección de la obra…”.

Señaló que, “…Ahora bien, como quiera que a la fecha la empresa contratista no ha remitido comunicación alguna que contenga su propuesta formal para acometer los trabajos correspondientes, ni ha realizado ningún trabajo tendiente a la reconstrucción de la obra; ante flagrante incumplimiento del contrato administrativo de obra pública, habiéndose exigido las fianzas antes mencionadas para garantizar tales derechos e intereses, debemos proceder (…) a demandar la ejecución de las fianzas constituidas (…) para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales…”.

Alegó que, “…se encuentra debidamente probado que el contratista (deudor original) contrajo la obligación de ejecutar la obra pública en un período de 6 meses (…) se aprecia que el contratista (deudor original) recibió un anticipo, conforme a lo establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras (…) sea probado (sic) que la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. se constituyó en fiadora de las obligaciones adquiridas por la contratista (deudor original), en virtud de lo cual es deudora solidaria y principal pagadora según se infiere de la fianza de fiel cumplimiento y de la fianza de anticipo (…) se encuentra demostrado que el 22 de agosto del 2008 se firmó el Acta de Terminación, y el Acta de Recepción Provisional; por lo cual es desde ésta última fecha que (sic) empezó a transcurrir el lapso de 6 meses de garantía consagrado en el contrato (…) se encuentra probado que el Instituto procedió, de conformidad con el Decreto 1.417, a solicitar en tiempo hábil a la empresa contratista que efectuara los trabajos necesarios para la reconstrucción de la obra, y toda vez que no se cumplieron las obligaciones contractualmente contraídas por el contratista (deudor original) de efectuar las correcciones ordenadas al Contratista, a satisfacción del Ente Contratante, éste (sic) lapso se mantiene vigente (…) ello permite a nuestro representado demandar el cumplimiento de las obligaciones o la ejecución de las fianzas otorgadas por UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., en su condición de deudora solidaria y principal pagadora…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Que, “…en el presente caso no procede el beneficio de la excusión de los bienes del deudor original o afianzado, toda vez que, la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A. se constituyó en deudora solidaria y principal pagadora de las obligaciones adquiridas por su afianzado y deudor original, el contratista (…) En razón de lo anterior, solicitamos que se declare con lugar la demanda de ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, (…) cuyo monto asciende a la suma de SEISCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 612.624,33), en virtud de estar demostrados todos los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas que conducen a la procedencia de esta pretensión…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Adujo que, “…en virtud de que el contratista no ha cumplido con las exigencias que, en fecha 28 de noviembre de 2008, le hiciere el Instituto por las fallas y defectos que presentó la obra, tanto el contratista (deudor original) como la deudora solidaria y principal pagadora, valga decir, la sociedad mercantil demandada se encuentra en mora, en virtud de lo cual, aquél o ésta deben pagar el interés legal desde el día 29 de diciembre de 2008, sin que nuestro representado el INVITRAMI, se encuentre obligado a demostrar pérdida alguna (…) solicitamos que se condene a los demandados al pago del interés legal producido desde el día 29 de diciembre de 2008, hasta el momento en que se produzca el efectivo pago de las sumas demandadas…” (Mayúsculas de la cita).

Esgrimió que, “…constituyendo los montos de las fianzas una obligación de valor, solicitamos (…) que ordene la corrección monetaria sobre la totalidad de la cantidad de dinero demandada, establecida en la suma de SEISCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 612.624,33) y que la misma sea calculada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato administrativo de obra pública hasta el momento de su efectivo pago (…) solicitamos que se ordene una experticia complementaria del fallo que declare con lugar la presente demanda, para efectuar la corrección monetaria del monto demandado. [Así mismo] solicitamos que se impongan las costas del presente proceso a los demandados, en virtud que al verse forzado nuestro representado a reclamar judicialmente las cantidades que se le adeudan, ha implicado el pago de sumas de dinero del presupuesto público para pagar los gastos y costos del proceso, que nuestra representada no está obligada a soportar, en casos como el presente cuando el Derecho le asiste en sus pretensiones…” (Mayúsculas de la cita).
Solicitó medida cautelar de embargo de bienes muebles de conformidad con lo previsto en el aparte 10, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con los artículos 91, ordinal 1º y 92 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicando que “…En el presente caso, se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto de los contratos de fianzas debidamente autenticados ante la notaria pública, como de las comunicaciones que remitiere INVITRAMI a la empresa contratista, cuyas obligaciones se encuentran debidamente afianzadas por la demandada, instrumentos éstos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la sentencia definitiva…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, indicó que “…El peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual nuestro representado el INVITRAMI para ejecutar la reparación de la obra contratada, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por la contratista y afianzadas por la demanda, en detrimento del presupuesto elaborado para el año 2009…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…En consecuencia, estando demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, es pertinente solicitar (…) que ORDENE EL EMBARGO de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de las demandadas, por el doble de la suma adeudada, más las costas y los costos que se generen en el juicio (…) que decretada la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO o cualquier otra que se considere pertinente sobre los bienes de las demandadas, esta Corte Contenciosa Administrativa oficie a la Superintendencia de Seguros, para que este órgano regulador determine los bienes sobre los cuales deberá practicarse la ejecución de la medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Finalmente solicitó, “…Que declare CON LUGAR la demanda de ejecución de fianzas intentada contra UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., (…) cuyo monto asciende a la suma de Bolívares SEISCIENTOS DOCE MIL SEICIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 612.624,33), que se corresponden a la sumatoria de las dos fianzas para garantizar las obligaciones derivadas del contrato administrativo de obra pública (…) a los efectos de determinar la cuantía de esta demanda, se tenga como el valor de estimación de la pretensión en Bolívares SEISCIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 612.624,33), lo que equivale a 11.138,62 unidades tributarias, sin incluir los intereses legales por mora, ni la corrección monetaria judicial…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

II
DE LA COMPETENCIA

Vista la demanda incoada por el Abogado Mervin Eduardo Frías Canelón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), contra la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., esta Corte observa lo siguiente:

Mediante sentencia No. 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia delimitó las competencias -de modo provisional- de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de las cuales conviene destacar para el caso de autos, lo siguiente:

“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…)
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T.), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)…” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, se observa que corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de todas aquellas acciones y demandas que cumplan con las condiciones siguientes, a saber: (i) Que sean interpuestas por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas político territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares, o entre dichas entre entidades entre sí; (ii) Que la acción incoada tenga una cuantía entre diez mil unidades tributarias (10.000 U.T) y setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.) y; (iii) Que el conocimiento de la causa no esté atribuido a ninguna otra autoridad judicial.

Ello así, debe esta Corte, a los fines de establecer su competencia, analizar si la demanda interpuesta cumple con las condiciones antes descritas, y en ese sentido se observa:

En primer término, se aprecia que la presente demanda fue incoada por el Abogado Mervin Eduardo Frías Canelón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), el cual constituye un Instituto Autónomo, creado de conformidad con lo previsto en el artículo 33, del Decreto Ley de Asunción de Competencias para la Conservación, Administración y Aprovechamiento de Carreteras, Puentes y Autopistas del estado Miranda, publicado en Gaceta Oficial del estado Miranda Número Extraordinario, de fecha 28 de septiembre de 1993, dictado por el Gobernador del estado Miranda, por lo cual se considera satisfecho el primer requisito antes señalado.

En segundo término, se observa que la demanda ha sido estimada por la demandante en la cantidad de seiscientos doce mil seiscientos veinticuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 612.624,33) y siendo que para el momento de interposición de la acción (11 de agosto de 2009), el valor de la unidad tributaria equivale a cincuenta y cinco bolívares (Bs. 55,00), según se desprende de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.127, de fecha 26 de febrero de 2009, se deduce que la cuantía de la demanda interpuesta supera las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), pero no sobrepasa las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T), por cuanto representa once mil ciento treinta y ocho unidades tributarias con sesenta y dos centésimas (11.138,62 U.T.), verificándose así el segundo de los requisitos atributivos de competencia por la cuantía de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se observa que el conocimiento de la presente demanda no se encuentra atribuido a otro órgano judicial, por lo que también se considera satisfecha dicha circunstancia.

De modo que, cumplidos como han sido los mencionados requisitos, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer de la presente demanda. Así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronuncie sobre su admisibilidad, se observa que, en este caso en particular, la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la parte demandante. Por tal razón, este Órgano Jurisdiccional, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a analizar la admisibilidad de la demanda interpuesta y a tal efecto, observa:

El artículo 19, párrafo 5, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone lo siguiente:

“…Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recurso es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada…”.

Por su parte, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 341.- Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o al alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos…” (Resaltado de esta Corte).

Conforme a las normas citadas, observa este Órgano Jurisdiccional que la demanda interpuesta no está incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los preceptos transcritos; en consecuencia, se ADMITE la misma cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Admitida como ha sido la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir acerca de la medida cautelar solicitada, a cuyo efecto observa:

La medidas cautelares nominadas se encuentran reguladas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y las mismas podrán ser acordadas con estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 585 ejusdem. Dichos artículos establecen lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles…”.

En ese sentido, es preciso señalar que las medidas cautelares en general serán acordadas sólo cuando exista en forma concurrente un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama; por tal razón es imperativo examinar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Al efecto, señala esta Corte con referencia al requisito del fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de la apariencia de buen derecho, entendiéndose entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión principal del demandante, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia de la presunción del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, señala este Órgano Jurisdiccional que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; pues no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprendan del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En conexión con lo anterior, ha señalado la jurisprudencia nacional que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

No obstante, esta Corte observa que los Institutos Autónomos gozan de las prerrogativas procesales que la ley acuerda a la República de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, en concordancia con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público:

“Artículo 36.- Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que gozan la República…”.

Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública:

“Artículo 98.- Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios…”.

Ello así, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece en su artículo 92 lo siguiente:

“Artículo 92.- Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República…” (Énfasis de esta Corte).

En ese sentido, siendo que conforme a los preceptos transcritos, se le confieren las mismas prerrogativas procesales de la República a los Institutos Autónomos en materia de solicitudes cautelares, es con base a esta previsión, como debe abordar esta Corte la medida cautelar de embargo solicitada en el caso sub iudice.

Realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas.

Alegó el Apoderado Judicial del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), que la presunción de buen derecho que reclama “…surge tanto de los contratos de fianzas debidamente autenticados ante notaría pública, como de las comunicaciones que remite (…) a la empresa contratista, cuyas obligaciones se encuentran debidamente afianzadas por la demandada…”.

En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa prima facie de la revisión de las actas procesales que la parte solicitante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda, los siguientes recaudos:

1. Copia simple de Contrato No. 08-OE-V-GM-013, de fecha 1º de abril de 2008, para la ejecución de la obra “…REPARACIÓN DE FALLA DE BORDE EN EL KM. 27 DE LA CARRETERA LOCAL 004, TRAMO SANTA TERESA-LOS ALPES, PARQUE NACIONAL GUATOPO, MUNICIPIO INDEPENDENCIA, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA…” (folio 61);
2. Copia simple de Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, debidamente autenticado por ante Notaría Pública, en fecha 1º de abril de 2008, otorgado por la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., por la cantidad de ciento setenta y cinco mil treinta y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 175.035,52), para garantizar “…el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de ‘EL AFIANZADO’ [Sociedad Mercantil Tierras, Carretera y Puentes, S.A. (TICAPSA)], de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de ‘EL ACREEDOR’ [Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI)], según CONTRATO No. 08-OE-V-GM-013…”, con la indicación de que la misma se mantendría vigente hasta que se efectuara la recepción definitiva de la obra (folios 63 al 67);
3. Copia simple de Contrato de fianza de anticipo, debidamente autenticado por ante Notaría Pública, en fecha 1º de abril de 2008, otorgado por la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., por la cantidad de cuatrocientos treinta y siete mil quinientos ochenta y ocho bolívares con ochenta y uno céntimos (Bs. 437.588,81), con la indicación de que la misma se mantendría vigente hasta que se efectuara el total reintegro del anticipo otorgado (folios 68 al 73);
4. Copia simple de Acta de Prórroga de Terminación de la obra de fecha 4 de julio de 2008, suscrita por el representante del Instituto contratante y por el representante de la contratista ejecutora de la obra, por medio de la cual se le prorrogó por treinta y ocho (38) días más los trabajos de terminación de la obra contratada (folio 75);
5. Copias simples de Acta de Terminación y Acta de Recepción Provisional de la obra de fecha 22 de agosto de 2008, suscritas por representantes del Instituto contratante y por representantes de la contratista ejecutora de la obra, siendo que de esta última se desprende que “…La Contratista se obliga a conservar la Obra en buen estado, haciendo a su exclusivo costo las reparaciones necesarias durante el (sic) garantía que será de SEIS (6) MESES hasta tanto se lleve a cabo la aceptación final de la obra…” (folios 76 y 77);
6. Copia simple de Memorandum S/N, de fecha 27 de octubre de 2008, suscrito por el Gerente de Auditoría Interna del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), dirigido a la Presidencia del referido Instituto, por medio del cual se notificó el colapso de la obra ejecutada por la Sociedad Mercantil Tierras, Carreteras y Puentes, S.A. (TICAPSA) (folio 78);
7. Copia simple de Oficio No. PI-2008-1293, de fecha 11 de noviembre de 2008, dirigido a la Sociedad Mercantil Tierras, Carreteras y Puentes, S.A. (TICAPSA), suscrito por la Presidenta del INVITRAMI, por medio del cual se le notificó a la empresa contratista el colapso total de la obra ejecutada (folios 87 al 93), y;
8. Copia simple de comunicación de fecha 1º de diciembre de 2008, suscrita por el Ingeniero Sergio Díaz, Presidente de la Sociedad Mercantil Tierras, Carreteras y Puentes, S.A. (TICAPSA), dirigida al Instituto contratante, mediante el cual realizó un resumen detallado de los trabajos realizados, así como indicó que no existen vicos ocultos en la ejecución de la obra contratada (folios 94 al 97).

De los documentos referidos ut supra se desprende sumariamente en esta sede cautelar que la Sociedad Mercantil Tierras, Carreteras y Puentes, C.A. (TICAPSA), en efecto se obligó a ejecutar para el Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI) la obra “…REPARACIÓN DE FALLA DE BORDE EN EL KM. 27 DE LA CARRETERA LOCAL 004, TRAMO SANTA TERESA-LOS ALPES, PARQUE NACIONAL GUATOPO, MUNICIPIO INDEPENDENCIA, ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA…”, en un lapso de seis (6) meses, conforme a lo previsto en el Contrato No. 08-OE-V-GM-013. Ello así, se observa que en el presente caso estamos en presencia de un contrato de obra pública, el cual se encuentra vinculado a la construcción, conservación, explotación y mantenimiento de la vialidad terrestre de la referida Entidad político-territorial, y en consecuencia, supeditado en todo momento al régimen jurídico que regula la contratación pública.

Asimismo, aprecia preliminarmente esta Corte que dicha empresa suscribió dos contratos de fianza con la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., a favor del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), para asegurar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de obras objeto de la presente demanda y para asegurar el reintegro de la suma anticipada por el Instituto contratante para dar inicio a la obra contratada.

En adición, se evidencia en esta sede cautelar que la obra contratada había sido recibida de manera provisional en fecha 22 de agosto de 2008; sin embargo, estando dentro del lapso de seis (6) meses, previsto en el artículo 104 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dictada por Decreto Presidencial No. 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.096 Extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996, el Instituto demandante mediante Memorandum S/N, de fecha 27 de octubre de 2008, le notificó a la empresa contratista TICAPSA, el colapso de la obra contratada, solicitándole la reparación de la misma, siendo que la referida empresa se negó a realizar las reparaciones correspondientes, para lo cual remitió al Instituto resumen detallado de los trabajos realizados indicando que no existen vicios ocultos en la ejecución de la obra.

Sobre la vigencia temporal de los contratos de fianzas suscritos por la mencionada Aseguradora a favor del Instituto de Vialidad y Transporte de Miranda (INVITRAMI), se desprende prima facie del contrato de fianza de fiel cumplimiento, que los contratantes pactaron en las Cláusulas particulares que el mismo tendría una vigencia “…a partir de la firma del Contrato y permanecerá en vigencia hasta que se efectúe la Recepción Definitiva de la Obra…”, y con respecto al contrato de fianza de anticipo, se estableció que “…empezará a regir a partir de la fecha en que ‘EL AFIANZADO’ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar ‘EL ACREEDOR’ de cada valuación pagada a ‘EL AFIANZADO’…”. Asimismo, se desprende que ambos contratos están regidos idénticamente por unas “Condiciones Generales” cuyo contenido es el siguiente: “…Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por el acreedor, y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes, caducarán todos los derechos y acciones frente a ‘LA COMPAÑÍA’…”.

Al respecto, evidencia preliminarmente esta Corte que el contrato de obra No. 08-OE-V-GM-013 y los contratos de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento Nos. 01-16-2006616 y 01-16-2006617, respectivamente, objeto de la presente demanda, le otorgan un título jurídico a la parte solicitante, que en sí contiene la presunción de un derecho favorable en el presente juicio; más aún cuando dichas fianzas mantienen su vigencia hasta tanto se realice la recepción definitiva de la obra (lo cual aún no se ha materializado) y no se realice el reintegro de las cantidades de dinero anticipadas; por lo que esta Corte considera que existe verosimilitud del buen derecho a favor de la solicitud pretendida, sin que esto excluya la posibilidad de que en el curso del procedimiento la parte demandada desvirtúe la exigibilidad de las obligaciones contractuales reclamadas. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional estima la verificación del fumus boni iuris. Así se decide.

Ahora bien, vista la estimación del fumus boni iuris como requisito de procedencia de la tutela cautelar, y en aplicación de la prerrogativa procesal que en materia cautelar goza el Instituto Autónomo demandante por extensión del legislador, esta Corte considera innecesario realizar pronunciamiento sobre el análisis del periculum in mora, siendo que con la sola verificación de apariencia del buen derecho que reclama el Instituto de Vialidad y Tránsito de Miranda (INVITRAMI) es suficiente para declarar Procedente la medida cautelar de embargo solicitada. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Corte DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por la cantidad de un millón doscientos veinticinco mil doscientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.225.248,66), monto éste que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda, esto es, la cantidad de seiscientos doce mil seiscientos veinticuatro bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 612.624,33), más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada por la cantidad de ciento veintidós mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 122.524,86). Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de setecientos treinta y cinco mil ciento cuarenta y nueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 735.149,19), la cual se obtiene de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda contra dicha sociedad mercantil más las costas procesales. Así se decide.

Visto que se ha decretado medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., resulta aplicable lo establecido en el artículo 91 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, según el cual “…En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida…”, razón por la cual esta Corte ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Por último, esta Corte ORDENA comisionar al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador y Los Guayos de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que correspondan previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión; y se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.





IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de ejecución de fianza intentada por el Abogado Mervin Eduardo Frías Canelón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del INSTITUTO DE VIALIDAD Y TRANSPORTE DE MIRANDA (INVITRAMI), contra la Sociedad Mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, S.A.

2. ADMITE la demanda interpuesta.

3. DECRETA medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la Sociedad Mercantil Universal de Seguros, C.A., hasta por la cantidad de un millón doscientos veinticinco mil doscientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.225.248,66), monto éste que se obtiene del doble de la cantidad estipulada en la demanda, más las costas estimadas prudencialmente en un veinte por ciento (20%) de la suma demandada. Si la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, se practicará la misma hasta cubrir la suma de setecientos treinta y cinco mil ciento cuarenta y nueve bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 735.149,19), la cual se obtiene de la cantidad estipulada en la estimación de la demanda contra dicha sociedad mercantil más las costas procesales.

4. ORDENA oficiar a la Superintendencia de Seguros para que determine los bienes muebles sobre los cuales será practicada la medida de embargo decretada.
5. ORDENA librar comisión al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador y Los Guayos de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que correspondan previa distribución de Ley, a los fines de practicar la medida preventiva de embargo decretada en la presente decisión.

6. ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la continuación del procedimiento.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________________ ( ) días del mes de __________________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez Presidente,


ANDRÉS BRITO
Ponente

El Juez Vicepresidente,


ENRIQUE SÁNCHEZ

La Juez,


MARÍA EUGENIA MATA

La Secretaria,


MARJORIE CABALLERO

Exp. N° AP42-G-2009-000073
AB/

En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

La Secretaria,