TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ENRIQUE SÁNCHEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000584

En fecha 06 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 09-735 del 20 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ GREGORIO RIVAS MARCANO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.175.993, asistido por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 36.137, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 530 de fecha 13 de noviembre de 2007, emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 16 de abril de 2009, por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 14 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó Ponente al Juez ENRIQUE SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, se dio inicio a la relación de la causa, concediéndose ocho (08) días continuos correspondientes al término de la distancia y fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante fundamentara el recurso de apelación interpuesto.
En fecha 29 de junio de 2009, la Secretaria de esta Corte practicó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 14 de mayo de 2009, exclusive, fecha en que se dio cuenta a la Corte y se dio inicio a la relación de la causa, hasta el 18 de junio de 2009, inclusive, fecha en que finalizó dicha relación de la causa, a los fines de constatar si efectivamente habían transcurrido los ocho (08) días correspondientes al término de la distancia y el lapso de los quince (15) días de despacho concedidos a la parte apelante para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009), fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009), fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 27 de mayo de dos mil nueve (2009), así como el 1º, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de junio de dos mil nueve (2009). Asimismo transcurrieron ocho (8) días del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de mayo de dos mil nueve (2009)…”.

En fecha 02 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 17 de enero de 2008, el ciudadano José Gregorio Rivas Marcano, asistido por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 530 de fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, notificado el 21 de noviembre de 2007, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como Agente de Seguridad y Orden Público, con la jerarquía de Cabo Primero, en el cuerpo de Policía del estado Bolívar de la Secretaría de Seguridad Ciudadana. Como fundamento de su recurso indicó lo siguiente:
Señaló, que en fecha 16 de julio de 1996, reingresó a prestar servicios en la Comandancia General de Policía del estado Bolívar, desempeñando el cargo de Agente de Seguridad, con el rango de Cabo Primero.
Indicó, que el 10 de junio de 2007, la División de Averiguaciones Administrativas de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del estado Bolívar, dictó la notificación de una averiguación administrativa abierta en su contra, que le fue efectivamente participada el 09 de agosto de 2007.
Narró, que el 16 de agosto de 2007, la División de Averiguaciones Administrativas de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del estado Bolívar, formuló cargos en su contra “…donde se me acusa de ser negligente en el desempeño de mis funciones como Agente de Seguridad al servicio de la Policía del Estado Bolívar y se me conmina a ejercer el derecho a la defensa…”.
Expresó, que en fecha 22 de agosto de 2007, consignó ante la referida División de Averiguaciones Administrativas el respectivo escrito de descargos.
Afirmó, que en fecha 30 de agosto de 2007, “…consigné por ante la autoridad sustanciadora de la Averiguación Administrativa propuesta, escrito de promoción de pruebas…”.
Manifestó, que en fecha 05 de diciembre de 2007, “…interpuse RECURSO DE RECONSIDERACIÓN por ante el Gobernador del Estado Bolívar, autoridad ésta que dictó el acto administrativo (Decreto número 530) mediante el cual acordó y ordenó mi destitución del cargo que he venido desempeñando en la Policía del Estado Bolívar…”.
En otro orden de ideas, señaló que en fecha 03 de mayo de 2007, el Médico Radiólogo Dr. Arturo Nadales, le practicó una resonancia de columna lumbar, que dio como resultado: i) Rectificación de la lordosis lumbar; ii) Discopatía lumbar degenerativa; iii) Hernia discal lateral izquierda L4-L5; iv) Hernia discal central extruida L5-S1; v) Estenosis del canal raquídeo y, vi) Radiculopatía comprensiva S1.
De lo expresado en su escrito libelar, se desprende que en fecha 10 de junio de 2007, el recurrente sufrió un accidente de trabajo que ameritó la intervención quirúrgica de la hernia discal L4-L5 y que se encontraba incapacitado para trabajar desde el 04 de julio de 2007, hasta el 09 de febrero de 2008, inclusive, según certificados de incapacidad expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Alegó, que “…se procesó y ordenó mi destitución del cargo desempeñado, estando en estado de incapacidad (reposo médico), ocasionado por un accidente de trabajo, del cual tiene pleno conocimiento la accionada (Gobernación del Estado Bolívar) y aplicando una norma jurídica (artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) que no encuadra con la verdad verdadera de los hechos investigados por la Comandancia de Policía del Estado Bolívar…”.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 530 de fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, notificado el 21 de noviembre de 2007, mediante el cual se le destituyó del cargo que desempeñaba como Agente de Seguridad y Orden Público, con la jerarquía de Cabo Primero, en el cuerpo de Policía del estado Bolívar de la Secretaría de Seguridad Ciudadana de ese Órganismo.
Conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuso acción de amparo cautelar por la violación del derecho al trabajo, por cuanto, a su entender, “…la Gobernación del Estado Bolívar al destituirme en situación de reposo (incapacidad temporal) violentó los artículos 87, 89 en (sic) numeral 4 y 93 de la Constitución Nacional (sic), 1, 561, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 07 de abril de 2009, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…II.1. Tal como se narró precedentemente la parte recurrente el ciudadano JOSE GREGORIO RIVAS MARCANO, fundamentó su pretensión de nulidad del Decreto Nº 530, dictado el trece (13) de noviembre de 2007, por el Gobernador del Estado Bolívar, que resolvió su destitución del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público, en que fue dictado encontrándose de reposo médico, ocasionado por un accidente de trabajo y en la errada aplicación del artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Conforme lo precedentemente expuesto observa este Juzgado Superior que el recurrente alegó que el acto que acordó su destitución del cargo se encuentra viciado de nulidad porque fue dictado en violación “de las siguientes normas jurídicas: los artículos 87, 89 en su numeral 4 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículos 1, 561, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En resumen ciudadana Jueza, se procesó y ordenó mi destitución del cargo desempeñado, estando en estado de incapacidad (reposo médico), ocasionado por una accidente de trabajo…”.
Al respecto observa este Juzgado Superior que los artículos 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refieren a la relación de trabajo subordinado sujeto al derecho social del trabajo, rezan:
…omissis…
Tales normas jurídicas se refieren a la relación de trabajo subordinado sujeto al derecho social del trabajo, y no puede ser aplicado a la función pública, dado que ‘las relaciones de las entidades públicas con sus servidores es una relación ‘estatutaria’ y de ningún modo puede ser asimilable al ‘patrono’ al cual alude la mencionada norma…’ (CPCA Exp. AP42-N-2004-000512, Nº 2006-001123-31/03/2006), por tal razón tampoco pueden ser aplicados a la relación funcionarial examinada, los artículos 1, 561, 566 y 574 de la Ley Orgánica del Trabajo, invocados por el recurrente transgredidos por el acto impugnado, en consecuencia improcedente el alegato del recurrente de nulidad del decreto que resolvió su destitución por violación de las referidas normas jurídicas. Así se establece.
II.2. Determinado lo anterior, se pasa a dilucidar el alegato planteado por el recurrente, de violación por el decreto impugnado del derecho a la protección social regulado en el artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de haber sido procesado disciplinariamente y destituido mientras se encontraba de reposo médico.
En este aspecto, resulta pertinente estudiar el régimen jurídico previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, sobre los permisos o reposos, a tal efecto se citan los artículo 26 y 70 eiusdem:
…omissis…

Conteste con el citado artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el funcionario que se encuentre en situación administrativa de permiso o licencia, se considera en servicio activo, en consecuencia, nada impide a la Administración iniciar o culminar procedimientos sancionatorios, tal criterio jurisprudencial fue expuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya sentencia se cita parcialmente:
Lo debatido en el caso particular se concreta a resolver si la Administración Pública puede poner fin a la relación funcionarial cuando el funcionario se encuentre de reposo médico o cualquier otra situación administrativa similar. Estas situaciones están reguladas por el vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual no establece limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio de cualquier índole’ (CPCA/2006-001123-31/03/2006. Resaltado de este Juzgado).
Congruente con lo expuesto, al no establecerse legalmente limitación alguna a la facultad reglada que tiene la Administración para iniciar o culminar un procedimiento administrativo sancionatorio de cualquier índole, se desestima el alegato del recurrente de nulidad del acto de destitución impugnado por haberse sustanciado y decidido el procedimiento encontrándose de reposo médico, aunado que de un análisis exhaustivo del procedimiento disciplinario que se le siguió se desprende que el recurrente ejerció plenamente su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica en el procedimiento disciplinario de destitución, a tal efecto, cursa del folio 16 al 18, el escrito de descargos que consignó su apoderado judicial, el abogado Antonio Sánchez Ortiz, con ocasión de los cargos que le fueron formulados en el referido procedimiento disciplinario, también cursa al folio 19, escrito de promoción de pruebas que presentó, destacándose que en tales escritos en ningún caso alegó la representación judicial del recurrente que éste se encontraba en situación de reposo médico, a los fines que la Administración suspendiera el procedimiento hasta tanto culminare la licencia médica, por el contrario, su defensa se centró en el error en la aplicación del derecho, porque a su juicio los hechos imputados eran objeto de la sanción de amonestación y no destitución, por ende, improcedente el alegato del recurrente de violación del artículo 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por el acto que acordó su destitución del cargo. Así se establece.
II.3. Determinado lo anterior, observa este Juzgado que el recurrente invocó que el acto que lo destituyó del cargo de funcionario policial, aplicó erradamente el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque consideró que la falta en que sustentó la Administración Policial la sanción disciplinaria, es decir, negligencia en el desempeño del cargo, no se subsume en la sanción de destitución sino de amonestación prevista en el artículo 83.1 eiusdem, a tal efecto, se citan los alegatos que en tal sentido expuso:
‘Interpongo el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de destitución dictado por la Gobernación del Estado Bolívar, en el oficio de notificación sin número, de fecha 13 de noviembre de 2007, mediante el cual el ciudadano Francisco José Rangel Gómez…ordenó mi destitución del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público de la Policía del Estado Bolívar... En resumen, ciudadana Jueza, se procesó y ordenó mi destitución del cargo desempeñado…aplicando una norma jurídica (artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), que no encuadra con la verdad verdadera de los hechos investigados por la Comandancia de Policía del Estado Bolívar, al pretender subsumir un acto de actuación negligente en el cargo como causal suficiente para destituirme’.
Coherente con el vicio denunciado por el recurrente, errada aplicación de una norma o falso supuesto de derecho, observa este Juzgado que el vicio de falso supuesto comprende dos modalidades básicas a saber:
a) Falso supuesto de derecho: La errada aplicación del derecho a los hechos que constan en el expediente, es decir, el yerro se produce en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Los hechos existen y pueden que hayan sido debidamente probados tanto por la Administración como por el interesado, pero a la hora de precisar el fundamento normativo de la decisión, su base legal, el autor del acto incurre en un error de interpretación del derecho al aplicarle a esos hechos una norma que en absoluto se corresponde con los mismos;
b) Falso supuesto de hecho: La errada apreciación de los hechos, esto es, cuando la Administración yerra al calificar los hechos que constan en el expediente como los previstos en el supuesto de hecho de la norma atributiva de competencia que habilita la actuación.
Conexo con lo expuesto, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa, que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes. La primera, relativa al falso supuesto de hecho, se verifica cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión. La segunda, en cambio se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; caso en el cual se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Vid. Sentencia No. 01640 de fecha 3 de octubre de 2007).
Ahora bien para demostrar la existencia del falso supuesto de derecho alegado el recurrente promovió con el libelo de demanda copia de la notificación del Decreto Nº 530, dictado en fecha trece (13) de noviembre de 2007, que acordó su destitución del cargo de Agente de Seguridad y Orden Público (folios 07 al 09), copia del récord de conducta (folios 10 al 12), notificación de averiguación administrativa (folio 13), acta de formulación de cargos, levantada en fecha 16 de agosto de 2007, por el Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas de la Policía del Estado Bolívar (folios 14 al 15), copia del escrito de descargos presentado en fecha 22 de agosto de 2007, por el abogado Antonio Sánchez Ortiz, en su condición de apoderado del recurrente, ante el Comandante General de la Policía del Estado Bolívar (folios 16 al 18), copia del escrito presentado en fecha 30 de agosto de 2007, por el abogado Antonio Sánchez Ortiz, en su condición de apoderado del recurrente, ante el Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas de la Policía del Estado Bolívar (folio 19), copia del escrito que contiene el recurso de reconsideración presentado por el recurrente, en fecha 05 de diciembre de 2007, ante el Gobernador del Estado Bolívar (folio 20), documentos que no fueron impugnados por el adversario, por ende dotados de valor probatorio y de un análisis exhaustivo de los mismos este Juzgado considera relevantes para la resolución de la controversia los que a continuación se detallan.
En el contexto el vicio de falso supuesto de derecho invocado, observa este Juzgado que la defensa esgrimida por el recurrente en el escrito de descargos que presentó en el procedimiento disciplinario instruido en su contra, es similar a la invocada en el proceso judicial, alegó error en la aplicación de la falta disciplinaria que se le impuso, expresó:
‘Del contenido de autos, se desprende que los hechos ocurrieron el día 23 de mayo del presente año, en el sector denominado ‘EL PERU’, de esta ciudad, a las 12:50 horas de la tarde, cuando mis representados actuando en el cumplimiento de su deber, a bordo del vehículo identificado como Unidad Patrullera, número P-144, conducida por el Agente (PEB) ROLANDO ANTONIO PEREIRA SUAREZ, recibieron información vía radio 171, por parte del centralista de guardia, del cometimiento de un hecho delictivo, es decir un atraco a mano armada por sujetos desconocidos, a una residencia ubicada en la Urbanización Los Próceres de esta Ciudad y procedieron a la detención de los atracadores, así como del vehículo donde se desplazaban los mismos, con los objetos o evidencias de interés criminalísticos que se detallan en la respectiva acta de fecha 23-05-2007 (folio 08)…los presuntos hechos narrados y sustanciados en el presente expediente, en ningún caso pueden subsumirse en el contenido del numeral 6 del artículo 86, ejusdem y ello porque no está probado en las actas de la averiguación que fueron mis poderdantes quienes efectivamente se apropiaron de los objetos de valor producto del atraco cometidos por los delincuentes’.
Comprueba este Juzgado Superior que la Administración Policial en ningún caso le imputó como falta disciplinaria al recurrente que se hubiere apropiado de los objetos recuperados producto del hecho punible, sino que su conducta policial no fue congruente con los deberes éticos policiales de vigilancia, transparencia y resguardo estricto de los bienes objetos del hecho, así se desprende del acta de formulación de cargos, producida por las partes, cuyos fragmentos se cita:
‘Motivado a un procedimiento policial realizado en fecha 23 de mayo de 2007, en la Avenida España adyacente al semáforo, con dirección al sector del Perú, a las 12:50 horas de la tarde aproximadamente, donde resultaron aprendidos… quienes se encuentran incursos en uno de los delitos contra las personas (robo a mano armada) en perjuicio del …donde presuntamente no se recuperó ninguna de las prendas de valor (cadenas de oro, pulseras de oro, zarcillos de oro, anillos de oro y diamantes, dos relojes un DVD sustraídas minutos antes de ser aprendidos; aunado a esto usted llego primero al procedimiento y trasladó a tres (03) de los ciudadanos detenidos…
Primero: Se evidencia que el funcionario Cabo Primero (PEB) Peréz Rivas Marcano José Gregorio… se encuentra incurso en causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 … establece lo siguiente: 6) Falta de probidad, vías de hecho… 1. Dado que el precitado funcionario se encontraba de servicio en la unidad P-144 y llego (sic) primero al procedimiento donde se realizo (sic) la aprehensión de los ciudadanos plenamente identificados en autos que anteceden, y usted como funcionario actuante tenía el deber de agotar los medios necesarios de ubicar la presencia de testigos para realizar la revisión de los ciudadanos aprehendidos y la del vehículo retenido Wolvagen, Gold, (sic) cuatro puertas de color blanco, placas AEK-175, debido a la cantidad de objetos de valor sustraídos minutos antes y así dejar constancia de la transparencia de la actuación policial, se puede señalar que su acción policial es negligente, debido a que dejo (sic) en duda la imagen de esta digna Institución Policial, según se desprende de las copias certificadas de las actas que rielan en el presente expediente Administrativo.
2)- Motivado a la versión suministrada por el Comisario Jefe (PEB) Guerra Rojas Miguel Gerónimo, titular de la cédula de identidad Nº V-8.897.874, ubicada en el folio treinta y cuatro (34), en la Pregunta Nº 06.- ¿Diga Usted, después que los motorizados llegan a la Comisaría con el vehículo recuperado, cuanto tiempo tardaron en llegar las unidades encargadas del procedimiento? CONTESTO: ‘Como media hora después y porque los llame (sic)’; en la Pregunta Nº 09.- ¿Diga Usted, que fue lo que recuperaron según las versiones de los funcionarios? CONTESTO: ‘Ellos me indicaron que nada, solamente el vehículo recuperado’, Por todo lo anteriormente explicado, se puede señalar que esta actuación policial es un procedimiento dudoso ya que se encontraba en compañía de los funcionarios motorizados: Cabo Primero (PEB) Vilera Fuentes Eulices Antonio, cedula (sic) de identidad Nº 12.193.770, y al momento de regresar los supuestos objetos recuperados, usted se retardo (sic) para la entrega de dicho procedimiento, siendo la misma trayectoria que recorrió el funcionario motorizado con el vehiculo (sic) recuperado un Wolvagen, Gold, (sic) cuatro puertas de color blanco, placas AEK-175, hasta la Comisaría Nº 14 Brisas del Orinoco, situación que coloca en duda la actuación policial, según se desprende de las copias certificadas de las actas que rielan en el presente expediente administrativo.’
Determina este Juzgado que de la cita del acta de formulación de cargos se desprenden dos (2) hechos considerados como constitutivos de falta de probidad por la Administración Policial: 1) Que tenía el deber de agotar los medios necesarios de ubicar la presencia de testigos para realizar la revisión de los ciudadanos aprehendidos y la del vehículo retenido placas AEK-175, debido a la cantidad de objetos de valor sustraídos minutos antes y así dejar constancia de la transparencia de la actuación policial, y no lo hizo; 2) Haber retardado la entrega del vehículo y declarar ante el Comisario Jefe que no recuperaron ningún objeto.
En conexión con lo expuesto, se procede a analizar la causal de destitución aplicada al recurrente en el acto impugnado, el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto a la falta de probidad subrayada en el acto impugnado, que dispone:
...omissis…
Así las cosas, este Juzgado debe verificar si los hechos tomados en cuenta por la Administración para destituir al recurrente configuran o no falta de probidad. En efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra la probidad, con respecto a esta causal se cita sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que dispuso:
‘Ante ello, debe señalarse que entre los requisitos establecidos para todos los funcionarios públicos se encuentra el ser ciudadanos de reconocida solvencia moral, por ello la falta de probidad es causal suficiente para proceder a su destitución, siendo esta la sanción más grave que puede serle impuesta a un funcionario, estando consagrada dicha causal en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé que: ‘…Serán causales de destitución: (…) Falta de Probidad…’.
En este orden de ideas, se observa que los funcionarios públicos antes de tomar posesión del cargo tienen la obligación de prestar juramento de defender la Constitución y las Leyes, así como de cumplir con los deberes inherentes a su cargo, por lo que se instituye como un deber de éstos el hecho de dar cumplimiento a la Constitución, las leyes, los reglamentos y los diversos actos administrativos susceptibles de ser ejecutados.
Asimismo, los órganos y entes de la Administración Pública tienen el deber de preservar los intereses del Estado, por lo tanto, cobra suma relevancia el que los funcionarios públicos que lo integran se manejen de forma proba en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y en acatamiento del deber general de fidelidad que se traduce en la solidaridad y firmeza con la institución, supervisores, compañeros y subalternos, lo que conlleva a un respeto hacia la Administración.
Respecto a la acepción probidad se ha señalado que la misma sugiere las ideas de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el actuar. Así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 97-1000 de fecha 30 de julio de 1997, estimó lo siguiente:
‘…De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se ha afirmado que cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que esa falta constituye carece de rectitud, justicia, honradez, integridad, etc. Igualmente se ha observado que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, puede considerarse como expresión de la falta de buena fe propia de todos los contratos…’.
Igualmente, mediante sentencia de esta Corte recaída en el caso contenido en el expediente N° 00-23308, fue definida la falta de probidad establecida en el artículo 62 numeral 2 de la derogada Ley de Carrera Administrativa (hoy artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), de la siguiente manera:
‘…Ahora bien, ha señalado esta Corte en reiterada Jurisprudencia que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar. No obstante, se ha afirmado también que la falta de probidad tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley de Carrera Administrativa, y en este caso en especial a la Ley de Carrera Administrativa del Estado Aragua…’.
Por su parte, mediante sentencia igualmente de esta Corte, de fecha 17 de mayo de 2001, se reiteró una vez más que la falta de probidad se configuraba ante ‘…la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez en el obrar…’.
De los fallos a los que se ha hecho mención anteriormente se evidencia que, la falta de probidad constituye un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. Por lo tanto, debe concluirse que la falta de probidad tiene un amplio alcance, por cuanto la probidad debe ser entendida no sólo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública sino que la misma se extiende aún a los actos del funcionario que no guarden relación con las responsabilidades ligadas a su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna’ (Resaltado de este Juzgado).
Ahora bien, la probidad en el ejercicio de la función policial, implica el fiel cumplimiento de la prestación del servicio público policial, siendo evidente que si con su conducta el funcionario policial permite que los objetos relacionados en el hecho punible, desaparezcan o se alteren, no sólo incumple con sus obligaciones de contenido ético y moral que conlleva tan delicada función sino que implican inobservancia a las normas que imponen sus deberes de rectitud, integridad y escrupulosidad en el desempeño de la función policial, en consecuencia, se desestima el alegato del recurrente de errada interpretación de la causal de destitución de falta de probidad, prevista en el artículo 86.6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no quedando otro camino al Tribunal que declarar sin lugar el referido recurso incoado. Así se decide.…”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte emitir pronunciamiento acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa:
En el caso de autos, se ha ejercido una apelación contra la decisión del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Rivas Marcano, asistido por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 530 de fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el Gobernador del estado Bolívar, notificado el 21 de noviembre de 2007.
Con relación a ello, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial en apelación.
Visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar resulta esta Corte COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, y al respecto observa:
El artículo 19, párrafo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“… Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Énfasis añadido).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento de la acción en dicha causa.
En el caso sub iudice se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 14 de mayo de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el 18 de junio de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron ocho (08) días del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de mayo de 2009, así como los quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 25, 26 y 27 de mayo de 2009, y los días 01, 02, 03, 04, 08, 09, 10, 11, 15, 16, 17 y 18 de junio de 2009, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 19, párrafo 19, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, declarar DESISTIDA la apelación interpuesta. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (desistimiento tácito de la apelación), examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, caso: Monique Fernández Izarra, mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado con fundamento en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“…Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
…omissis…
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Con fundamento en lo sostenido en las sentencias parcialmente transcritas, observa esta Corte que de la revisión del fallo sujeto a apelación, no se evidencia que estén dadas las excepciones establecidas por la Sala Constitucional en su jurisprudencia, por cuanto de su contenido no se desprende que hayan sido transgredidas normas de orden público o que se haya obviado la aplicación de alguno de los criterios vinculantes dispuestos por esa misma Sala, de allí que debe declararse FIRME la decisión dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de recurso de apelación ejercido por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO RIVAS MARCANO, contra la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2009, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el mencionado ciudadano, asistido por el referido Abogado, contra el acto administrativo contenido en el Decreto Nº 530 de fecha 13 de noviembre de 2007, dictado por el GOBERNADOR DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. DESISTIDA la apelación ejercida por el Abogado Antonio Sánchez Ortiz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
3. FIRME la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
EL JUEZ PRESIDENTE,
ANDRÉS BRITO

EL JUEZ VICEPRESIDENTE,
ENRIQUE SÁNCHEZ
PONENTE
LA JUEZ,
MARÍA EUGENIA MATA

LA SECRETARIA,
MARJORIE CABALLERO

EXP. Nº AP42-R-2009-000584
ES/

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil nueve (2009), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.-

La Secretaria,