TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2007-000446
En fecha 29 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio número 07-1959, de fecha 22 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William Beshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benschimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº 3.407.402, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.
Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley a la que se encuentra sometido el fallo dictado por el precitado Juzgado Superior en fecha 31 de mayo de 2007, que declaró parcialmente con lugar la el recurso contencioso administrativo interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 6 de noviembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 12 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de septiembre de 2006, los representantes judiciales de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, presentaron ante el Juzgado Superior Tercero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, recurso contencioso administrativo funcionarial, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Que [mediante] oficio s/n, de fecha 22 de Octubre de 2003, suscrito por Félix Naranjo Flores, Gerente de Recursos Humanos del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, se le participa a [su] representada que en atención a su solicitud, la Junta Liquidadora del Fondo de Jubilaciones y Pensiones, en Reunión Ordinaria Nº 035/03, de fecha 20/10/2003 (sic), aprobó su Jubilación a partir del 1º de noviembre de 2003 (…)” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Expresaron que “(…) en fecha 20 de abril del año Dos Mil Cinco (2005), [su] representada reingresa, tal como se encuentra previsto en el Artículo 12 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, a prestar servicios al citado Fondo, en el cargo de Gerente de Control Previo, con esa misma fecha solicitada la suspensión del pago de Jubilación que le había sido otorgada (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].
Que “[ejercen] el presente Recurso por cuanto mediante el Oficio OFC. GRH. Nº 011/2006, de fecha 1º de Marzo de 2006, suscrito por Luis E. Corales N., Gerente de Recursos Humanos del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINSTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, recibido por [su] representada el 06 de Marzo de 2006, se le notifica que conforme a la decisión emanada de la Junta Liquidadora, se procedió a la reactivación de [la] Jubilación, a partir del 01/03/2006, por el monto que venía percibiendo antes de su ingreso al Organismo en fecha 20/04/2005 (sic), en el cargo de Gerente de Control Previo” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).
Resaltaron que “[como] punto previo, [consideraron] necesario destacar que en (sic) Acto Administrativo mediante el cual se le comunica a [su] representada la reactivación de su Jubilación, no contiene indicación alguna de los recursos que proceden sobre la decisión allí notificada, así como tampoco los términos para ejercerlos, ni los órganos ante los cuales deban interponerse; en consecuencia dicho Acto no cumple con lo dispuesto en el artículo 73 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
Que “[en] ese sentido (…) tal como lo exige el referido artículo, en los Actos Administrativos debe fijarse la oportunidad para recurrir ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, ya que de no hacerse dicha mención, como en el presente caso, no puede aplicarse ningún término de caducidad” [Corchete de esta Corte].
Alegaron que “[a] la presente fecha el Organismo no ha procedido a calcular, ni a pagar, el nuevo monto de la Jubilación que le corresponde a [su] representada, tal como lo establece en el artículo 13 del REGLAMENTO LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, de acuerdo con el cual al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibía el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el Sueldo percibido en el último cargo y el nuevo tiempo prestado (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) para la fecha en que [su] representada se le notifica la reactivación de su Jubilación, ejercía el cargo de Gerente de Control Previo, con una remuneración mensual de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 36/100 (Bs. 3.529.235,36) (…) es en base a ésta remuneración que debe ser efectuado el cálculo del nuevo monto de Pensión” [Corchete de esta Corte].
Agregaron que “(…) para calcular dicho monto, debe ser tomado en consideración el tiempo de servicio prestado en la FUNDACIÓN DE ETNOMUSICOLOGÍA Y FOLKLORE (FUNDEF), adscrita al Ministerio de la Cultura, desde el Primero (01) de Abril del año Dos Mil Cuatro (2004) hasta el Quince (15) de Abril de Dos Mil Cinco (2005), es decir, durante Un (01) año y CATORCE (14) días, (…) aunado al tiempo de servicio prestado al FONDO ESPECIAL JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS, desde el Veinte (20) de Abril del año Dos Mil Cinco (2005) hasta el Seis (06) de Marzo del año Dos Mil Seis (2006), es decir durante DIEZ (10) meses y DIECISEIS (16) días (…)” (Negrillas y mayúscula del original).
Que “[en] definitiva, considerando el tiempo de servicio que tenía a la fecha de su Jubilación inicial, VEINTIOCHO (28) años, (01) mes y CATORCE (14) días, (…) la Antigüedad acumulada por [su] representada en el servicio, es de TREINTA (30) AÑOS Y CATORCE (14) DÍAS, por lo que para efectuar el cálculo del nuevo monto de jubilación que le corresponde, de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 eiusdem, deberá tomarse en cuenta ese tiempo de servicio y la remuneración mensual de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 36/100 (BS. 3.529.235,36), que percibía en el último cargo desempeñado. Por lo tanto, el nuevo monto de Jubilación que le corresponde a [su] representada asciendo (sic) a la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON 50/100 (Bs. 2.646.926,50) mensuales, calculada de acuerdo con lo establecido en el Artículo 9 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL RÉGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA DMINSTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS” (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitaron que “(…) se proceda a efectuar el cálculo del nuevo monto de Jubilación que por derecho le corresponde a la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO. Que para efectos de dicho cálculo se reconozca el tiempo de servicio prestado por la ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, a la FUNDACIÓN DE ETNOMUSICOLOGÍA Y FOLKLORE (FUNDEF) (…) por UN (1) año y CATORCE (14) días” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “(...) a efectos del mismo cálculo, se reconozca el tiempo de servicio prestado por la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, al FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS (…) durante DIEZ (10) meses y DIECISEIS (16) días” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que “(…) en definitiva, para el cálculo del nuevo monto de Jubilación de la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, se considere una Antigüedad acumulada de servicio, de TREINTA (30) AÑOS Y CATORCE (14) DÍAS. Que para el cálculo del nuevo monto de Jubilación de la ciudadana CARMEN ALICIA ARUJO, se reconozca la última remuneración que devenga y que asciende a la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON 36/100 (Bs. 3.529.235,36) mensuales” (Negrillas y mayúscula del original).
Aunado a lo anterior expresaron que “(…) en consecuencia, se cancele a la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON 50/100 (Bs. 2.646.926,50) mensuales, por concepto de Jubilación que legalmente le corresponde”. Asimismo que “(…) se cancele a la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, con carácter retroactivo, las cantidades correspondientes a la diferencia entre el nuevo monto de pensión de Jubilación que legalmente le corresponde y el monto que por dicho concepto percibe desde el Primero (01) de Marzo del año Dos Mil Seis (2.006)” (Negrillas y mayúsculas del original).
II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 31 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial en virtud de las siguientes razones de hecho y de derecho:
“En el caso de autos la querellante fue jubilada en fecha 22 de octubre de 2003, y de acuerdo a constancias de trabajo que corren insertas a los folios 10 y 11 del expediente judicial, en fecha 01 de abril de 2004 ingresó nuevamente a prestar sus servicios a la Administración Pública, hasta el 28 de febrero de 2006, siendo reactivada su jubilación a partir del 1 de marzo de 2006, mediante acto administrativo en el cual se señaló lo siguiente:
‘... se procedió a la reactivación de su jubilación, a partir del día 01/03/2006, la misma será reactivada por el monto que venía percibiendo antes de su ingreso a este Organismo en fecha 20/04/2005, en el cargo de Gerente de Control Previo y se mantendrá, hasta tanto sea definido el nuevo monto de la pensión, fecha para la cual sería cancelada la diferencia a que haya lugar en forma retroactiva’.
Como fue señalado en el acto parcialmente trascrito, efectivamente existe una diferencia a cancelar a favor de la querellante en virtud de su reingreso a la Administración Pública luego de haber sido otorgada su jubilación, por cuanto se generaron años de servicio que deben ser considerados los fines del recálculo del porcentaje del monto de la pensión de jubilación, y además la querellante en el Último cargo ejercido, percibió un sueldo distinto y superior al monto que percibía por concepto de pensión de jubilación mensual, antes de su reingreso.
En este sentido en primer lugar debe señalarse que, lejos de lo advertido por la parte querellada en su escrito de contestación de acuerdo a constancia de trabajo que corre inserta al folio 11 del expediente judicial, la ciudadana Carmen Alicia Araujo, prestó sus servicios en la Fundación de Etnomusicología y Folklore desde el 01 abril de 2004, hasta el 15 de abril de 2005, en calidad de Asesor, contratada (…) acumulando un tiempo de un (01) año y catorce (14) días. De manera que de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el tiempo de servicio prestado en dicha Fundación debe ser computado a los fines del reajuste de la pensión de jubilación de la querellante. Así, se decide.
Igualmente, no cabe duda que el lapso comprendido entre el 20 de abril de 2005, hasta el 28 de febrero de 2006, período durante el cual la ciudadana Carmen Alicia Araujo prestó servicio en el Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en el cargo de Gerente de Control Previo, debe ser considerado para el cálculo del nuevo monto de jubilación de la querellante. Ello es, a su antigüedad acumulada debe sumársele además del tiempo de servicio prestado en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, los diez (10) meses y ocho (08) días, de servicio prestados al Fondo.
En este sentido, al sumarle al tiempo de servicio prestado por la querellante en la Administración Pública luego de su jubilación los (28) años, un (01) mes y catorce (14) días, de servicio acumulados al momento de haber sido otorgada su jubilación, se obtiene un total de treinta (30) años y seis (06) días, lo cual equivale a treinta años (30) de servicio.
Así, al aplicar la fórmula establecida en el artículo 9 de la del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la. Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el cálculo del porcentaje del monto de jubilación se obtiene que a la querellante le corresponde el reajuste del monto de su pensión de jubilación a un 75% del sueldo devengado en el último cargo por ella ejercido.
Ahora bien, al aplicar el 75% al último sueldo devengado por la querellante, el cual según constancia de trabajo emanada del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios era de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3529.235,36), se obtiene que el monto mensual de la pensión de jubilación del querellante debe ser reajustada a la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.646.926,52), mensuales. Así se decide.
Con respecto a la fecha en que corresponde hacer el reajuste, [ese] Juzgado observa que el querellante solicita se realice el reajuste del monto de su jubilación a partir del 1 de marzo de 2006. En este estado, precisa [ese] Juzgado necesario señalar que 1a Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de caducidad para que, quien considere vulnerado sus derechos acuda ante la jurisdicción contencioso administrativa a interponer su acción.
Ahora bien, siendo el pago del monto de la jubilación una obligación que debe ser cumplida mes a mes, el derecho a solicitar su reajuste y el pago de la diferencia, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada mes que deje de ser reconocido, en consecuencia sólo puede ser considerado caduco el derecho solicitar dicho reajuste si el funcionario es indiferente en el ejercicio y petición de sus derechos.
En el caso de autos, la querellante fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, al no ejercer en su momento la acción correspondiente y dado que este Tribunal no puede, a través de su actividad jurisdiccional, suplir tal inactividad, y ordenar el reajuste cuando el propio accionante no ha sido diligente en hacer valer sus derechos; de manera que, en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el reajuste de su pensión de jubilación, sólo puede ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. Por tanto, en virtud de que el querellante interpuso el presente recurso el 28 de septiembre de 2006, [ese] Juzgado entiende que el ajuste de su pensión de jubilación debe realizarse sólo a partir del 28 de junio, con el pago correspondiente a la quincena del 15 al 30 de junio, periodo aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella, estando en consecuencia caduca la solicitud en cuanto se refiere al ajuste de montos anteriores a la fecha de interposición de la presente querella. En consecuencia, y en virtud de lo antedicho [ese] Juzgado ordena al Fondo del Fondo (sic) de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios, proceda a la revisión, homologación y ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 13 de su Reglamento, en los términos anteriormente expuestos, sólo a partir de la quincena correspondiente al periodo comprendido entre el 15 y el 30 de junio de 2006, período aún no vencido al momento de la interposición de la presente querella. Así se decide” (Negrillas del original) [Corchete de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al conocimiento de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada el 31 de mayo de 2007 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), al respecto se advierte que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de conformidad con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A., y siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esa Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(...) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Instancia Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer en segundo grado de jurisdicción (en virtud de la consulta de Ley) del fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 12 de febrero de 2008, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
Ahora bien esta Corte observa, que la presente causa versa en la solicitud del ajuste de pensión de jubilación realizada por el apoderado judicial de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, de conformidad con el artículo 13 del Reglamento Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, de acuerdo con el cual al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibía el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el salario percibido en el último cargo y el tiempo de servicio prestado.
En razón de ello solicitaron se le reconociera el tiempo de servicio prestado por la ciudadana a la Fundación de Etnomusicología y Folklore (FUNDEF) y en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios acumulando así a su decir treinta (30) años y catorce (14) días.
En razón de ello señalaron que la última remuneración que devengó y ascendió a la cantidad de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares (Bs. 3.529.235,36), por lo que la pensión de jubilación que le corresponde debe ser por la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis bolívares (Bs. 2.646.926,50) mensuales
Finalmente solicitó “(…) se cancele a la Ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, con carácter retroactivo, las cantidades correspondientes a la diferencia entre el nuevo monto de pensión de Jubilación que legalmente le corresponde y el monto que por dicho concepto percibe desde el Primero (01) de Marzo del año Dos Mil Seis (2.006)” (Negrillas y mayúsculas del original).
En ese sentido, observa esta Corte que el iudex a quo mediante decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2007, declaró que “[como] fue señalado en el acto parcialmente trascrito, efectivamente existe una diferencia a cancelar a favor de la querellante en virtud de su reingreso a la Administración Pública luego de haber sido otorgada su jubilación, por cuanto se generaron años de servicio que deben ser considerados a los fines del recálculo del porcentaje del monto de la pensión de jubilación, y además la querellante en el último cargo ejercido, percibió un sueldo distinto y superior al monto que percibía por concepto de pensión de jubilación mensual, antes de su reingreso” [Corchete de esta Corte].
Asimismo expresó que “(…) de acuerdo a constancia de trabajo que corre inserta al folio 11 del expediente judicial, la ciudadana Carmen Alicia Araujo, prestó sus servicios en la Fundación de Etnomusicología y Folklore desde el 01 abril de 2004, hasta el 15 de abril de 2005, en calidad de Asesor, contratada (…) acumulando un tiempo de un (01) año y catorce (14) días. De manera que de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el tiempo de servicio prestado en dicha Fundación debe ser computado a los fines del reajuste de la pensión de jubilación de la querellante (…) Igualmente, no cabe duda que el lapso comprendido entre el 20 de abril de 2005, hasta el 28 de febrero de 2006, período durante el cual la ciudadana Carmen Alicia Araujo prestó servicio en el Fondo Especial de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en el cargo de Gerente de Control Previo, debe ser considerado para el cálculo del nuevo monto de jubilación de la querellante. Ello es, a su antigüedad acumulada debe sumársele además del tiempo de servicio prestado en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, los diez (10) meses y ocho (08) días, de servicio prestados al Fondo”.
Concluyendo que “(…) al sumarle al tiempo de servicio prestado por la querellante en la Administración Pública luego de su jubilación los (28) años, un (01) mes y catorce (14) días, de servicio acumulados al momento de haber sido otorgada su jubilación, se obtiene un total de treinta (30) años y seis (06) días, lo cual equivale a treinta años (30) de servicio. Así, al aplicar la fórmula establecida en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para el cálculo del porcentaje del monto de jubilación se obtiene que a la querellante le corresponde el reajuste del monto de su pensión de jubilación a un 75% del sueldo devengado en el último cargo por ella ejercido”.
Que “(…) al aplicar el 75% al último sueldo devengado por la querellante, el cual según constancia de trabajo emanada del Fondo de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estado y de los Municipios era de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), se obtiene que el monto mensual de la pensión de jubilación del querellante debe ser reajustada a la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veintiséis con cincuenta y dos céntimos (Bs. 2.646.926,52), mensuales. Así se decide”.
Ahora bien esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de conocer la presente causa considera necesario realizar ciertas consideraciones acerca del beneficio de la jubilación.
El artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela define el sistema de seguridad social como un servicio público destinado a proteger las contingencias que sufran los particulares independientemente de su capacidad contributiva, condición social y actividad laboral, en los siguientes términos:
“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”. (Destacados de este fallo).
Dicha sistema está integrado por un conjunto de sectores de protección, como lo son la salud; la Vivienda y Hábitat; la Previsión Social; que comprende los servicios Sociales al Adulto Mayor y otras categorías de personas; empleos; pensiones y otras asignaciones económicas; y la seguridad y salud en el trabajo. Debiendo este proteger tanto a las personas que contribuyan al mismo, como a las que no porque la ausencia de capacidad contributiva no puede ser motivo para excluir a las personas de esa protección. (Vid. Artículo 86 del Texto Constitucional y 8, 20, 21 y 22 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social).
Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez).
En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 290 de fecha 25 de febrero de 2003, caso: C.A. Venezolana de Ascensores (CAVENAS), ratificada mediante sentencia N° 1556 de fecha 15 de octubre de 2003, caso: Héctor Augusto Serpa Arcas, expuso:
“(…) la seguridad social se define como la previsión de las contingencias que puedan afectar a la población durante y después de su vida productiva (…).
Ahora bien, no resulta fácil la tarea de aportar una definición de lo que debe entenderse por seguridad social, por ello, acoge esta Sala la definición otorgada por el Tratadista español J. Pérez Leñero, la cual es del tenor siguiente: ‘La seguridad social es la parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas, de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender y propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros’ (Pérez Leñero, J., citado por Bustamante Ledesma, Alvaro (sic), Sistema de Seguridad Social en Colombia, Editora Jurídica de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 1995, p. 143).
Así las cosas, los principios que rigen a la seguridad social son los siguientes:
El principio de universalidad, que consiste en amparar a todos los hombres sin excepción como elementos de la comunidad, que tiene derecho a la protección desde su nacimiento hasta su muerte.
El principio de la integración prestacional, habida consideración de que las necesidades del ser humano son diversas y las prestaciones también deben serlo, pero integradas armónicamente en el suministro para cumplir el objetivo de dar plena satisfacción a las demandas de los individuos y de sus núcleos familiares.
El principio de unidad de gestión, según el cual la política de la seguridad social debe ser una, a pesar de los múltiples instrumentos y medios de que se sirve y una debe ser la gestión.
El principio de igualdad de beneficios, que orientan que no se instituye la seguridad social para crear entre la población clases privilegiadas, ni para ahondar las desigualdades ya presentes entre los estamentos de la sociedad. Se establece para amparar al conglomerado contra los mismos riesgos, reparar o compensar sus efectos dañinos. Ello significa que todos deben recibir por igual los beneficios del sistema, sin que sea permitido concebir prestaciones o servicios dedicados exclusivamente a unos grupos sociales o que dentro de la generalidad hayan beneficios más grandes, según los beneficiarios. Si todos no aportan por igual todos sí reciben por igual, como consecuencia directa de la solidaridad humana que constituye el fundamento de la seguridad social (…).
El principio de solidaridad, siendo una verdad indiscutible que la seguridad social tiende a la protección del hombre en sus diversas y múltiples necesidades y que las contingencias o riesgos que pueden afectarlo son las mismas, la filosofía que informa el sistema de seguridad social está afincada en la solidaridad social (…)”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 3 de fecha 25 de enero de 2005, (caso: Luís Rodríguez Dordelly y Otros vs. CANTV) ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, caso: FETRAJUPTEL vs. CANTV), señaló lo siguiente:
“El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…).
(…Omissis…)
A juicio de la Sala, se encuentra que la Jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejes para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipenderia de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.
(…omissis…)
De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia qua la decisión sometida a revisión de la Sala vulnero (sic) el carácter de irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionalmente a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas.
Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tienen la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular – que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de la dignidad que recoge el Texto Fundamental (…)”.
De igual modo esta Corte se ha pronunciado respecto al beneficio de la jubilación, así mediante sentencia 19 de junio de 2008 (caso: Pastor Ery Laurens), se resaltó el carácter social del beneficio de la jubilación, en los siguientes términos:
“(…) una vez que el funcionario haya adquirido su derecho a la jubilación, por haber cumplido con los requisitos de ley, no podrá ser retirado del servicio activo, sino cuando comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión. Y, a juicio de esta Corte, cualquier actuación de la Administración que implique el desconocimiento de esta norma reglamentaria no sólo atentaría contra el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto establece que ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en una disposición administrativa de carácter general, sino -más grave aún- también vulneraría el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, en tanto la jubilación constituye una genuina manifestación del referido derecho fundamental”.
Posteriormente, en decisión del 18 de abril de 2008 (caso: Yhajaira Pacheco), se dejó establecido lo siguiente:
“(…) aprecia esta Corte que la jubilación es un derecho social de rango Constitucional (Vid. Artículo 86 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios –en lo adelante Ley del Estatuto-…omissis… se observa que para el momento de su destitución la referida ciudadana tenía la edad de cincuenta y cinco (55) años, razón por la cual esta Corte declara que la referida ciudadana cumple con el requisito relativo a la edad …omissis…se observa que la referida ciudadana prestó servicios para la administración pública durante treinta y dos (32) años, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar que la referida ciudadana cumple con la exigencia referida al tiempo de servicio. Así se declara.
Esto así, esta Corte observa que la referida ciudadana cumple con los requisitos exigidos por la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para otorgar el beneficio de jubilación, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional resuelve que el iudex a quo actúo conforme a derecho, al haber ordenado la tramitación de la jubilación de la ciudadana Orieta del Valle Noria Fuentes. Así se decide”.
La jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. (Sentencia Nº 016 de fecha 14 de enero de 2009 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)
La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad -la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años.
El objetivo del mismo es que su titular -que ha cesado en sus labores diarias de trabajo- mantenga igual o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 3 del 25 de enero de 2005).
El Estado debe garantizar el disfrute de dicho beneficio, pues éste busca otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, quien previa constatación de los requisitos exigidos en la ley, es acreedor de un derecho para el sustento de su vejez por la prestación del servicio de la función pública durante un número considerable de años.
En cuanto al régimen prestacional de pensiones y otras asignaciones económicas, esta Corte observa que el mismo tiene por objeto garantizar a las personas contribuyentes las prestaciones dinerarias que les correspondan, de acuerdo con las contingencias amparadas por este régimen y conforme a los términos, condiciones y alcances previstos en esa Ley y las demás leyes que las regulan. (Sentencia Nº 016 de fecha 14 de enero de 2009 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)
De las sentencias parcialmente transcritas, se infiere que el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una vida digna, llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad.
Ahora bien, para determinar si en efecto el fallo del iudex a quo se encuentra conforme a Derecho, esta Corte pasa hacer las siguientes consideraciones:
Tal como se ha señalado en decisión de fecha 4 de julio de 2006, Nº2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas), esta Corte estableció, que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Ahora bien, notado el carácter de derecho social de la pensión de jubilación, debe revisarse lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo texto expreso señala:

“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela (…)”.
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley establece:
"(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión, se publicarán en el órgano oficial respectivo (…)".
De igual forma, esta Corte en sentencia de fecha 9 de marzo de 2006, Nº 2006-00447, en una interpretación de las normas precedentemente transcritas, estableció que las mismas evidenciaban la facultad de revisión del monto de la jubilación en razón de la potestad que expresamente otorgaba la legislación especial sobre la materia al ejecutor de las normas para modificar, periódicamente, el monto de las jubilaciones y pensiones en caso de producirse modificaciones en las escalas de sueldos correspondientes al personal en servicio activo dentro de la Administración Pública.
Así pues, en dicha oportunidad, esta Corte estableció que el hecho de que la Administración tuviese la facultad de proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones fuese discrecional, no constituía de entrada una negación de tal posibilidad y que, por el contrario, se trataba de una discrecionalidad tutelada por el propio constituyente, puesto que dicha revisión y su consiguiente ajuste se encontraban sujetas a las disposiciones que al efecto establecía la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como parte de un sistema integral de justicia y de asistencia social resguardado por el aludido Texto Fundamental, en razón de los otros derechos sociales que éste involucraba, por lo que, luego de examinar las disposiciones pertinentes en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con los derechos y garantías fundamentales amparado por la Constitución, se deducía que el propósito de las mismas conllevaba a la revisión del monto de las jubilaciones como garantía de la eficacia de las normas en comento y, en consecuencia, del logro de los fines sociales perseguidos por el legislador.
Siendo las cosas así, resulta claro que debe observarse que dicha facultad, más que una posibilidad, ha de ser entendida como una obligación de la Administración Pública de proceder oportunamente a la revisión y ajuste de las pensiones de jubilación otorgadas a sus antiguos empleados en retribución de su edad y los años de servicio prestados, cada vez que se efectúen aumentos en los montos de los sueldos que percibe su personal activo, ello en virtud de que la justificación y razón de ser de las normas en comentario reside en el deber de la Administración Pública de salvaguardar y proteger el nivel y calidad de vida de sus antiguos empleados, por medio de una retribución económica acorde con el sistema de remuneraciones vigentes para los funcionarios públicos activos que les permita lograr y mantener una óptima calidad de vida en la que puedan cubrir satisfactoriamente sus necesidades.
En el fallo en consulta, el iudex a quo, determinó que al querellante efectivamente le asistía el derecho a que se le reajustara la pensión de jubilación, en virtud de los aumentos que había sufrido el sueldo y el tiempo de servicio.
Una vez visto lo anterior tal como lo señaló el Juzgado a quo observa esta Instancia Jurisdiccional, que a los folios 10 y 11 del expediente judicial se encuentran insertas, las constancias de trabajo suscritas por el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y la Fundación de Etnomusicología y Folklore del entonces Ministerio de la Cultura, actualmente Ministerio del Poder Popular para la Cultura.
En ellas se desprende, tal como lo adujo el iudex a quo en el fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2007, que la recurrente prestó sus servicios en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por el lapso de diez (10) meses y ocho (8) días, ejerciendo el cargo de Gerente de Control Previo.
Asimismo, también se constata que la recurrente prestó sus servicios en la Fundación de Etnomusicología y Folklore del entonces Ministerio de la Cultura, por el lapso de un (1) año y catorce (14) días, en calidad de Asesor Contratado de Servicios Personales, en el área de implantación e implementación del sistema de Control Interno de la Institución, cumpliendo horario de lunes a viernes de 8:30 am a 12:30 pm y de 1: 30 pm a 4:30 pm adscrita a la Dirección de Administración y Finanzas.
De manera que, si se totalizan los años de servicio prestados por la ciudadana Carmen Alicia Araujo a la fecha de su jubilación, de veintiocho (28) años, un (1) mes y catorce (14) días, tal como se desprende de la hoja de servicio que corre inserto al folio setenta y uno (71) del expediente administrativo, con el tiempo de servicio transcurrido con posterioridad al reingreso de la recurrente en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y el período transcurrido en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, observa esta Corte tal como lo expresó el iudex a quo en la sentencia objeto de la presente consulta, que los años de servicio prestado por la querellante suman un total de treinta (30) años y seis (6) días de servicio.
En ese sentido, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional resaltar, lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1022 de 31 de julio de 2002 (caso: Carmen Susana Urea Melchor), -criterio éste ratificado por la Sala Constitucional en sentencia N° 165 del 2 de marzo de 2005, caso: Julián Isaías Rodríguez en revisión-, en la cual se analizó el alcance y contenido del artículo 13 del Reglamento de la entonces Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios según Decreto Nº 3208 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.618 de fecha 11 de enero de 1999, señalándose al respecto lo siguiente:
“[dicha norma] estatuye el régimen aplicable para la prestación de servicios por parte de los funcionarios que hayan obtenido el beneficio de pensión por jubilación, es decir, los supuestos por los cuales un jubilado pueda volver a prestar sus servicios en la Administración Pública.
“…omissis…”
No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio -prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.
En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:
(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;
(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;
(iv) Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado (…).
Ahora bien, respecto de este último beneficio, debe acotarse, que el mismo encuentra su justificación legislativa en el hecho cierto, de que el Estado debe procurar algún beneficio o estimulo a los funcionarios jubilados que reingresen a la Administración con el objeto de continuar prestando labores, pues, de lo contrario, ninguno o muy pocos se atreverían a abandonar sus beneficios de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio - además de la vocación y la satisfacción personal por el trabajo -, no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación del beneficio de pensión conforme al último salario devengado. Ambos beneficios sólo para el momento en que la jubilación sea reactivada” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, el Máximo Tribunal de la República, previo análisis de los supuestos bajo los cuales un jubilado puede volver a prestar sus servicios en la Administración Pública, determinó ciertas limitaciones o condiciones relativas al ejercicio de dicho derecho, así como otros beneficios de los que se hacen acreedores los jubilados que -bajo los parámetros establecidos en el artículo in commento- ingresen nuevamente a prestar servicio en la Administración.
En tal sentido, el Estado en reconocimiento y estímulo a la vocación de servicio de los trabajadores ya jubilados que reingresen a prestar servicios en la Administración Pública, le garantiza al momento en que se produzca el egreso del cargo público -distinto a la figura de contratado-, por una parte, la reactivación de su beneficio de pensión por jubilación recálculado conforme al último salario devengado, y por la otra, el reconocimiento del nuevo tiempo de servicio prestado.
En ese sentido, destaca esta Corte que al ingresar nuevamente la funcionaria Carmen Alicia Araujo como personal activo al servicio del Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en el cargo de Gerente de Control Previo, el órgano querellado debió realizar el ajuste al que hubiera lugar, dado que se sumaron más años de servicios de los que tenía cuando la jubilaron por vez primera, el 1º de noviembre de 2003, mediante Reunión Ordinaria Nº 035/03 de fecha 20 de octubre de 2003.
De igual manera, la Administración debió tomar en cuenta el tiempo de servicio prestado en la Fundación de Etnomusicología y Folklore, dado que se trata de una Institución del Estado adscrita al Ministerio del Poder Popular Para la Cultura, por cuanto la quejosa prestó sus servicios cumpliendo con un horario de trabajo de 8:30 a.m. a 12.30 a.m. y de 1:30 p.m. a 4:30 p.m., en calidad de Asesor por Contrato del Servicio al Personal, en el área de implantación e implementación del sistema de Control Interno de la Institución (Vid. Folio 11), lo que le permite concluir a este Órgano Colegiado que la querellante, cumplía con una jornada de trabajo superior a las seis (6) horas, tiempo durante el cual, la ciudadana Carmen Alicia Araujo, se encontraba a disposición del patrono de conformidad con lo estatuido en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de lo antes expuesto, considera oportuna esta Alzada traer a colación, lo que este Órgano Jurisdiccional en casos similares ha dictaminado, en relación al recálcalo de la pensión jubilatoria, en ese sentido se expresó:
“De la disposición reglamentaria antes citada se desprende de forma clara que la restitución de la pensión jubilatoria debe ser recalculada tomando como base el último sueldo devengado por el funcionario jubilado y el nuevo tiempo de servicio, de lo que se deduce que debe considerarse a los efectos del monto de la pensión jubilatoria el sueldo devengado en el cargo de libre nombramiento y remoción que dio lugar al reingreso, criterio éste sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3476 del 11 de diciembre de 2003, caso: Hugo Romero Quintero.
Dicho lo anterior, esta Corte considera que en el caso en concreto se observa que la recurrente efectivamente reingreso a la Función Pública Estadal como Prefecto del Municipio Guicaipuro, asimismo se observa que le fue reactivada su pensión jubilatoria; sin embargo se constata que la Administración incurrió en un error al señalar en su contestación que se reactivaría la pensión de la querellante en los mismos términos en que fue concedida inicialmente. Asimismo, esta Corte observa que efectivamente le corresponde el recálculo en la pensión de jubilación de la querellante ajustándola al tiempo y sueldo percibido en el último cargo ejercido en la Gobernación del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7 y 8 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como el pago de la diferencia entre lo pagado desde la fecha de reactivación de la pensión de jubilación esto es el día 15 de diciembre de 2004 y lo que realmente, de acuerdo al recálculo, le corresponde tal y como acertadamente lo señaló el a quo en su decisión. Así se decide” (Vid. Sentencia Nº 2007-334, de fecha 13 de marzo de 2007, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Por lo tanto, al ser calculada la jubilación de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, de conformidad con lo previsto en los artículos 9 y 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, por el período de treinta (30) años de servicio, a diferencia de lo calculado por la Administración de veintiocho (28) años, un (1) mes y catorce (14) días, observa esta Corte que existe una diferencia con respecto a los años de servicio y al monto cancelado por concepto de la pensión jubilatoria, en consecuencia esta Instancia Jurisdiccional ordena el reajuste de la pensión jubilatoria de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, tomando como base el último sueldo devengado de tres millones quinientos veintinueve mil doscientos treinta y cinco bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.529.235,36), actualmente tres mil quinientos veintinueve con veintitrés céntimos (Bs. F. 3.529,23), en el Fondo Especial de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, así se declara.
Igualmente, debe esta Corte señalar que en el presente caso, los apoderados judiciales de la recurrente interpusieron el recurso en fecha 28 de septiembre de 2006, pretendiendo el ajuste de la pensión jubilatoria desde el 1º de marzo de julio de 2006, siendo así, se tiene que a los efectos de verificar la caducidad.
Realizadas las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional advierte que, siendo la solicitud del recurrente de naturaleza funcionarial, su tratamiento procesal está regido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto es congruente indicar que dicha Ley estatuye en su artículo 94 que:
“Artículo 94: Todo recurso con fundamento a esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Si bien es cierto, como se expuso arriba, al ser la pretensión de la parte querellante de índole funcionarial, está sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso este que corre indefectiblemente y que no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial pertinente.
En consecuencia, al haber sido interpuesto el presente recurso contencioso funcionarial en fecha 28 de septiembre de 2006, se debe efectuar el reajuste de la pensión jubilatoria del querellante desde los tres (3) meses anteriores a su interposición, tal como lo ha sostenido pacífica y reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte, en el entendido que en lo relativo a los meses y años previos a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible su reajuste en sede jurisdiccional.
Así, mediante decisión de fecha 4 de julio de 2006, Número 2006-2112 (caso: Reinaldo José Mundaray vs Ministerio de Finanzas,), esta Corte estableció que:
“(…) a los efectos de determinar el momento a partir del cual deberá realizarse la revisión y ajuste de la pensión, una vez declarada su procedencia, deberá tomarse en cuenta el lapso de caducidad que establezca la ley funcionarial vigente para el momento de la interposición del recurso y, siendo que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (vigente para el momento en que fue interpuesta la querella), el lapso de caducidad para la interposición de acciones es de tres (3) meses, la fecha a partir de la cual deberá efectuarse la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del querellante será el 9 de febrero de 2005, pues la solicitud de revisión y ajuste sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, considerándose caduco el derecho a accionar el resto del tiempo solicitado. Así se declara” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Por fuerza de los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determina que, siendo el ajuste de pensión una obligación incumplida mes a mes, el hecho lesivo que dio origen al reclamo sólo puede comprender los tres (3) meses anteriores a la interposición de la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, estando caduco el derecho de accionar el resto del tiempo transcurrido, tal como acertadamente fue señalado por el iudex a quo. Así se declara.
En virtud del análisis hecho precedentemente, este Órgano jurisdiccional declara que la sentencia objeto de la presente consulta se encuentra ajustada a derecho; y en consecuencia, confirma la decisión dictada en fecha 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los representantes judiciales de la ciudadana Carmen Alicia Araujo, así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer en consulta el fallo proferido en fecha 31 de mayo de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los representantes judiciales de la ciudadana CARMEN ALICIA ARAUJO, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del FONDO ESPECIAL DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS.

2.- CONFIRMA por efecto de la consulta de ley, establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada el fecha 31 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________ días del mes de ______________________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2007-000446

En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________.
La Secretaria Accidental