TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-000045

En fecha 18 de enero de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 477 de fecha 6 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana GISELA DEL VALLE ROMERO, titular de la cédula de identidad número 9.288.619, asistida por los abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 89.218 y 14.519, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la abogada Margarita Fernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 44.464, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra el fallo proferido en fecha 21 de septiembre de 2006, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 25 de enero de 2007, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, una vez vencido los seis (6) días continuos que se concedieron como termino de la distancia dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta.

En fecha 7 de febrero de 2007, el abogado Luis Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.391, actuando con el carácter de sustituto del Procurador General del Estado Monagas, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto.

En fecha 12 de marzo de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 19 de marzo de ese mismo año, sin que las partes hicieran uso de tal derecho.

Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral el día 16 de mayo de ese mismo año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 15 de mayo de 2007, se difirió para el día 21 de junio de 2007, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informe en forma oral.

En fecha 21 de junio de 2007, oportunidad fijada para celebrar el correspondiente acto de informes, se dejó constancia mediante Acta de la comparecencia de ambas partes.

Mediante auto de fecha 22 de junio de 2007, se dijo “Vistos”.

El 26 de junio de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante diligencias de fechas 2 de julio, 25 de septiembre de 2008, 19 de marzo y 21 de mayo de 2009, la representación judicial de la ciudadana Gisela del Valle Romero solicitó sentencia en la presente causa.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de abril de 2005, la ciudadana Gisela del Valle Romero, asistida por los abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Monagas, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Arguyó, que se “encontraba trabajando ininterrumpida como Cajera I, en la Gobernación del Estado Monagas, desde el 01 de Enero de 1988, (…) en donde además se evidencia que devenga una remuneración mensual de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 532.000,00); HASTA EL DIECISIETE (17) DE ENERO DE 2005, fecha en recib[ió] la comunicación No. DRH-565, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, Directora de Recursos Humanos dependiente de la Dirección General de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del Estado Monagas, en donde se le inform[ó], que se había dado inicio al proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, y que en consecuencia había sido afectada por dicha medida, por lo que a partir del DÍA DIECISIETE de Enero el (sic) 2005, se había prescindido de [sus] servicios” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Indicó, que se “(…) encuentr[á] dentro de los empleados señalados por la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su aplicación, siendo en razón de ello que acud[ió] (…) a solicitar la NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE MOTIVO (sic) [su] RETIRO (…)” (resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que el acto administrativo impugnado “(…) carece del correspondiente procedimiento administrativo, requisito formal y esencial para la existencia y validez de todo acto administrativo, por lo que tal incumplimiento acarrea una violación al Derecho Constitucional de la defensa y al debido proceso, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 49 de nuestra Constitución”.

Indicó, que el acto recurrido “(…) no fue tomado en base al expediente a que hace referencia el artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el despido es una acción violatoria de los derechos constitucionales por parte de la Administración que viola los artículos 49 de la Carta Magna y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales prohíben a cualquier Autoridad a Dictar Actos Administrativos de Efectos Particulares, sin la previa formación de procedimiento previo”.

Agregó, que el “(…) acto administrativo del despido, es producto de Cambios en la Organización Administrativa de la Gobernación del estado Monagas, y en [su] despido no se acompañ[ó] la Resolución de esa Reestructuración Integral que describe la carta de retiro, y no se menciona en todo caso, la causal de despido según se refiere el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” [Corchetes de esta Corte].

Indicó, que el “(…) acto administrativo del despido adolece del cumplimiento de las formalidades del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en cuanto al procedimiento allí establecido”.

Fundamentó el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los artículos 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 30, 78, 89, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alegó, en “(…) cuanto a la Motivación de la solicitud de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVIO (sic), la misma esta (sic) dada en función a las normas de carácter Constitucional que fueron violadas al retirar[la] injustificadamente del cargo que venía desempeñando en la administración de la Gobernación del Estado Monagas, y en consecuencia hubo violación al principio de la legalidad formal y de procedimientos, por lo que el Acto Administrativo (…) es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 19 Ordinal 1º de la (…) Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó, la “(…) DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO por medio del cual se [le] DESTITUYO (sic), de manera ilegítima y arbitraria del Cargo que venía desempeñando ininterrumpidamente en la Gobernación del Estado Monagas, y que en consecuencia se [le] reincorpore a [su] cargo original que ejercía en la mencionada Institución y bajo las mismas condiciones en que lo venía ejerciendo (…), así como también se [le] cancelen los Salarios Caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir, durante el tiempo del despido” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 21 de septiembre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes del Estado Monagas y en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

En cuanto al alegato de la parte recurrida referente a la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolecía de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, señaló el iudex a quo “(…) que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 1 de enero 1988 y así lo reconoce la Administración en la Contestación de la Demanda y que las razones de su retiro de la administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Así mismo observó, que “(…) dentro del expediente administrativo, existe un Nombramiento realizado por el Gobernador del Estado Monagas, mediante el cual se designó a la recurrente como Oficinista I adscrita a la Secretaría de Educación y ese nombramiento tiene fecha 20 de Abril de 1988, pero se hace a partir del 01 de Enero de 1988”.

En virtud de lo anterior, concluyó que “(…) la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en Enero de 1988 y permanecer en cargos de carrera hasta su ‘retiro’ el 17 enero de 2005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte].

Observó el a quo “(…) que en la comunicación de fecha 17 de Enero de 2005, mediante la cual se pretendió ‘prescindir de los servicios’ de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el [artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], pues si bien atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la ‘reducción de personal’, no señala por cuáles de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida como sería mediante la elaboración de informes justificativos, Opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de funcionarios y cargos que ejercen afectados por la medida de remoción y retiro, ya que para que los retiros resulten válidos éstos no pueden apoyarse sólo en resoluciones administrativas sino que debe cumplirse el procedimiento establecido en la Ley y en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y al no cumplirse este proceso debido, necesariamente el acto dictado deviene en nulidad, en conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4 establece que el acto es absolutamente nulo cuando hay prescindencia total del procedimiento previo” [Corchetes de esta Corte].

Agregó, que “(…) el acto en sí mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a ‘prescindir de los servicios de la funcionaria’, fórmula ésta no prevista en el artículo antes [señalado]” [Corchetes de esta Corte].
Concluyendo, que “(…) tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue ‘retirada’ de la administración por ‘prescindirse de sus servicios’ sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera y con una prescindencia total del procedimiento establecido, como se demostró, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decid[ió]” [Corchetes de esta Corte].

Finalmente, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, declarando la nulidad del acto administrativo mediante el cual se “prescindió de los servicios” de la recurrente y, se ordenó la reincorporación inmediata de la recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 7 de febrero de 2007, el abogado Luís Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 92.391, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General del Estado Monagas presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto con base en las siguientes cuestiones de hecho y de derecho:

Que “(…) el gravamen producido a [su] representada por la sentencia recurrida viene dado, (…) por el vencimiento total que se desprende del dispositivo de la sentencia de primera instancia, así como la desestimación de las defensas y excepciones desplegadas en el primer grado de jurisdicción lo que [les] permite recurrir ante esta instancia superior con el objeto de obtener un nuevo juzgamiento sobre la pretensión del actor y las defensas expuestas en la contestación a la querella, es decir, un nuevo juzgamiento de la litis, circunstancia que constituye uno de los elementos fundamento de [su] apelación (…)” [Corchetes de esta Corte].

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse recurso de apelación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de la consignación por escrito de la decisión definitiva. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer el presente recurso de apelación, y así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
PUNTO PREVIO: Como punto previo debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.

Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte, que la forma en que el sustituto del Procurador General del Estado Monagas formuló la fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Vid. entre otras, sentencia Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, caso: Yulh Cañongo Vs. Instituto Autónomo Policía Del Estado Miranda).

Siendo ello así, y visto los términos en que fue expuesto el presente recurso de apelación, considera necesario esta Corte entrar a analizar el fondo del presente asunto, a fin de determinar si el pronunciamiento del iudex a quo estuvo ajustado a derecho, en tal sentido se observa:

PRIMERO: Advierte esta Corte que el hecho que generó la lesión de los derechos subjetivos de la recurrente, y el cual ocasionó la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, fue el acto administrativo mediante el cual se procedió a “prescindir de los servicios” de la ciudadana Gisela del Valle Romero, el cual se encuentra contenido en el Oficio número DRH 565 de fecha 17 de enero de 2005, mediante el cual la Gobernación del Estado Monagas, le informó a la recurrente que había sido afectada por la medida de “REDUCCIÓN DE PERSONAL” en virtud del proceso de “REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL” llevada a cabo en la Gobernación del Estado Monagas, por lo que, le corresponde a esta Alzada, pasar a revisar si la mencionada reestructuración cumplió con el procedimiento legalmente establecido a los fines de llevarse a cabo la reducción de personal por reestructuración administrativa.

En tal sentido, de conformidad con los artículos 118 y 119 del Reglamento General del la Ley de Carrera Administrativa, cuando se produce una reducción de personal por cualquiera de los motivos señalados en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se requiere el cumplimientos de varias condiciones que comprende lo siguiente: 1.- Solicitud de la medida de reducción de personal; 2.- Elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 3.- La aprobación de la referida solicitud de reducción de personal por parte del Consejo Legislativo del Estado Monagas; 4.- La opinión de la Oficina Técnica; y 5.- Un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

Considera oportuno esta Alzada destacar, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa y ha permitido la mejor comprensión de este proceso complejo, que ha sido regulado a través del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: JUAN ALBERTO RODRÍGUEZ SALMERÓN Vs. el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: EMELYS MUÑOZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, la referida Corte, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.

Ello así, y posterior a un exhaustivo estudio de las actas que conforman el expediente, no evidenció esta Corte, la existencia de los requisitos al que hace referencia el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y menos aún la opinión de la Oficina Técnica competente, igualmente, no consta, un resumen del expediente de los funcionarios de carrera afectados por la medida de reducción de personal.
Siendo ello así, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, y así se ha dejado establecido mediante jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corte Segunda, que para que la reducción de personal, por cualquiera de los motivos señalados en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, no pueden apoyarse única y exclusivamente en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso deben cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto (Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

Por consiguiente siendo que, en el caso de marras, la Gobernación del Estado Monagas, no cumplió a cabalidad con el procedimiento de reorganización administrativa, conforme a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así lo estableció este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Número 2009-245 de fecha 19 de febrero de 2009, (caso: Noelia del Valle Milano Aray contra la Gobernación del Estado Monagas), concluye esta Corte que el acto administrativo contenido en la comunicación número DHR 565 de fecha 17 de enero de 2005, mediante la cual se “prescindió de los servicios” de la referida ciudadana encuadra en el supuesto de nulidad absoluta tipificado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; coincidiendo esta Corte con la decisión del Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes del estado Monagas y con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, que declaró la ilegalidad del referido acto. Así se declara.

SEGUNDO: por otro lado, observa esta Corte que la recurrente alegó que trabajó “(…) ininterrumpidamente como Cajera I, en La Gobernación del Estado Monagas, desde el 1º de Enero de 1988, (…) HASTA EL DIECISIETE (17) DE ENERO DE 2005, fecha en que recib[ió] la comunicación No. DRH-565, suscrita por la ciudadana ALEJANDRA FUENTES DE RISSO, Directora de Recursos Humanos dependiente de la Dirección General de Planificación y Desarrollo de la Gobernación del Estado Monagas, en donde se [le informó], que se había dado inicio al proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estadal, y que en consecuencia había sido afectada por dicha medida (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Al respecto la representación judicial de la parte recurrida, procedió a negar, rechazar y contradecir que “(…) la ciudadana GISELA DEL VALLE ROMERO sea una Funcionaria Pública de Carrera, tal y como lo señala la recurrente en su libelo, pues para ser funcionaria de carrera, se hace necesario que la selección para su ingreso a la administración pública se haya efectuado a través de Concurso Público, precedido por un nombramiento tal y como lo señalaba expresamente en aquel entonces, la extinta Ley de Carrera Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original).

En virtud de lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a verificar la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Gisela del Valle Romero, y a tal efecto se observa lo siguiente:

Consta al folio ciento setenta y cinco (175) del presente expediente, el Decreto Número G-474 de fecha 20 de abril de de 1988 emanado de la Gobernación del Estado Monagas, mediante el cual se nombró a la ciudadana Gisela del Valle Romero, para el cargo de “OFICINISTA I”, en la Secretaría de Educación, con vigencia a partir del 1º de enero de 1988.

Evidencia esta Corte al folio setenta y cuatro (74) comunicación emanada de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Monagas, de fecha 21 de septiembre de 1992 mediante la cual se le concedió a la ciudadana Gisela Romero las vacaciones correspondientes al período 1991-1992, donde se lee que el cargo de dicha ciudadana era de Mecanógrafa IV.

Riela al folio sesenta y dos (62) comunicación emanada de la Dirección de Personal de la Gobernación del Estado Monagas, de fecha 27 de abril de 1999 mediante la cual se le concedió a la ciudadana Gisela Romero las vacaciones correspondientes al año 1996-1997, donde expresamente se señaló que el cargo de la mencionada ciudadana, era Mecanógrafa III.

Consta al folio ciento ochenta y ocho (188) del presente expediente, Oficio Número DP-0147 de fecha 25 de enero de 2001, suscrito por la Directora de Personal de la Gobernación del Estado Monagas, mediante el cual se nombró a la ciudadana Gisela Romero en el cargo de “ASISTENTE CONTROL DE PAGOS”, en la Tesorería General del Estado, con vigencia a partir del 25 de enero de 2001.

Riela al folio cuatro (4) del presente expediente, original de la constancia de trabajo suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas de fecha 4 de noviembre de 2004, mediante la cual se dejó constancia “(…) que la ciudadana: GISELA ROMERO, titular de la Cédula de Identidad No. 9.288.619, presta servicios a [ese] Ejecutivo Regional desde el 01/01/88 como OFICINISTA, en la Secretaría de Educación, desempeñándose en la actualidad como CAJERO AUXILIAR, en la Dirección de Tesorería (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Cursa al folio cinco (5) original de comunicación número DRH 565 de fecha 17 de enero 2005, suscrita por la entonces Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas, por medio de la cual se le notificó a la ciudadana Gisela Romero, que “(…) siguiendo las instrucciones del Ciudadano Gobernador del Estado Monagas (…) del Secretario General de Gobierno (…) de la Directora General de planificación y Desarrollo, previo análisis de la (…) estructura burocrática de la Gobernación del Estado, se [dio] inicio al proceso de REESTRUCTURACIÓN INTEGRAL del Ejecutivo Estadal, razón por la cual [esa] Dirección de Recursos Humanos se [permitió] comunicarle que (…) ha sido afectado por la medida de REDUCCIÓN DE PERSONAL que [permitiría] la adecuación de la estructura (…). En tal sentido, a partir de [dicha fecha] (17-01-2005) (sic) [prescindieron] de sus servicios (…)” (negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, determinado como ha sido que la recurrente ingresó a la Administración Pública Estadal, en el año 1988, prestó funciones a la misma hasta el año 2005, momento en el cual fue notificada de su remoción y retiro, por haber sido afectada por una supuesta Reestructuración Administrativa en dicha Gobernación Estadal, considera oportuno esta Corte destacar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.

Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establezca el Reglamento General de dicha Ley.

ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, establece:

“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior, se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).

Siendo ello así, y circunscritos al caso de autos, a juicio de esta Alzada, a la ciudadana Gisela del Valle Romero, se le debe tener como funcionaria pública de carrera, pues, en primer lugar porque que la propia Gobernación le reconoce la condición de funcionaria de carrera, mediante el acto administrativo de remoción dictado, estableciendo que la querellante había sido afectada por la medida de Reducción de Personal, la cual sólo es esencialmente aplicable a los funcionarios públicos de carrera al ser una de las causales de retiro de la Administración, y por último, luego de tener más de diecisiete (17) años de servicio dentro de la Administración Pública Estadal, no puede hacer valer que el ingreso se dio a través de un nombramiento provisional, ya que en todo caso, la propia Gobernación, debió haber efectuado, en su debida oportunidad, las evaluaciones que le imponía la Ley a los fines de ratificarla o revocarla del cargo, evaluaciones que igualmente no evidenció esta Alzada cursaran insertas en las actas procesales del presente expediente.

En este contexto, entonces, se desprende que la recurrente, ingresó a prestar servicio en la Gobernación del Estado Monagas, el 1º de enero de 1988 hasta el 17 de enero de 2005, desempeñándose en diversos cargos de carrera, de forma continua, constante e ininterrumpida por más de diecisiete (17) años, lo que indica a esta Corte, que la ciudadana Gisela del Valle Romero adquirió la condición de funcionario público de carrera, por lo que, dicha funcionaria sólo podía ser retirada del cargo que desempeñaba por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

Así, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho expuestas supra, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Margarita Fernández, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la decisión de fecha 21 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes del estado Monagas y en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en consecuencia se declara firme el referido fallo. Así se decide.

En tal sentido cabe destacar que este Órgano Jurisdiccional ya se ha pronunciado en los mismo términos expuestos, en casos similares al de autos, al respecto ver sentencias Números 2007-2199, 2008-1002 y 2009-245, de fechas 12 de diciembre de 2007, 4 de junio de 2008 y 19 de febrero de 2009 (casos: Nathaly Basilia Navarro Aponte Contra La Gobernación Del Estado Monagas y caso:Betis Eloina Campos Velásquez, contra la Gobernación Del Estado Monagas y caso: Noelia del Valle Milano contra la Gobernación del Estado Monagas), respectivamente.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Margarita Fernández, actuando en su condición de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra el fallo proferido por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 21 de septiembre de 2006, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GISELA DEL VALLE ROMERO, asistida por los abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 89.218 y 14.519, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;

3.- Se CONFIRMA, el fallo dictado en fecha 21 de septiembre de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil-Bienes del estado Monagas y con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ (___) días del mes de ______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria Accidental,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-R-2007-000045
ERG/017

En fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________.

La Secretaria Accidental.