JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-001110
En fecha 25 de junio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 08-1191 de fecha 03 de junio de 2008, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los abogados Ramón Esculpi y Giancarlos Bottini, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.657 y 89.560, respectivamente actuando como apoderados judiciales de la ciudadana ISOLDA LOURDES WENDEHAKE ALMENDRAL, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 3.365.909, contra el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 03 de junio de 2008, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por los abogados Rafael Pichardo Bello y Joanly Salaverria Padilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.060 y 89.543 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior el 21 de abril de 2008, que declaró con lugar el presente recurso.
El 1º de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 09 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito del abogado Ramón Esculpí Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente, en la cual recusó al Juez Emilio Ramos en el presente caso, siendo declarada sin lugar en fecha 22 de octubre de 2008, por la Vicepresidencia de esta Corte.
El 22 de julio de 2008, la abogada Carmen Rosa Teran Zue, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.949, en su carácter de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 31 de julio de 2008, el abogado Ramón Esculpí Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación.
En fecha 04 de agosto de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 05 de agosto de 2008, la abogada Carmen Rosa Terán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.949, actuando en su carácter de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, presentó escrito de promoción de pruebas.
En día 08 de agosto de 2008, venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 11 de agosto de 2008, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas, presentado por la representación judicial de la parte recurrente.
El día 11 de agosto de 2008, comenzó el lapso de 03 días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 16 de septiembre de 2008, el abogado Ramón Esculpí Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de observaciones de las pruebas promovidas el 05 de agosto de 2008.
En fecha 29 de septiembre de 2008, la abogada Mirianna La Cruz Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 106.618, en su carácter de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, mediante diligencia solicitó se desestime el escrito presentado por la contra parte en fecha 16 de septiembre de 2008.
En fecha 12 de noviembre de 2008, se recibió del abogado Ramón Esculpí Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente diligencia solicitando sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 09 de febrero de 2009, vencido el lapso de promoción de pruebas se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines legales consiguientes.
El día 10 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 17 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, providenció los medios de pruebas presentados por los apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela.
En fecha 12 de marzo de 2009, se fijó para el día 12 de mayo de 2010, a las 11:20 de la mañana el acto de informes en forma oral.
En fecha 23 de abril de 2009, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del abogado Ramón Esculpi Pacheco, diligencia en la cual solicita se fije nueva oportunidad para la celebración de los informes orales.
Mediante auto de fecha 27 de abril de 2009, se fijó la celebración del acto de informes en forma oral para el día jueves 07 de mayo de 2009.
El día 07 de mayo de 2009, tuvo lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la asistencia de los abogados Ramón Esculpi Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente, así como Holimar Pineda Medina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, actuando en su condición de representante judicial de la parte recurrida.
En fecha 11 de mayo de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 14 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO POR LA PARTE RECURRIDA
En fecha 18 de octubre de 2006, los abogados Ramón Esculpi y Giancarlos Bottini, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 44.657 y 89.560, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Isolda Lourdes Wendehake Almendral, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestaron que su representada “(…) fue jubilada prematuramente de la Empresa Petróleos de Venezuela S.A. (P.D.V.S.A.) siendo beneficiaria de una Pensión De Jubilación otorgada por dicha empresa (…), equivalente a un 60% de su salario a la fecha por haber prestado veintidós años (22) de servicio a dicha institución, anterior a este empleo había prestado sus servicios a la Empresa Venezolana Internacional de Aviación (VIASA), durante siete años, tiempo éste no reconocido al momento de otorgarle la pensión (…) [reingresó] a la Administración Pública en fecha 01 de Septiembre de 1999, desempeñando el cargo de Secretaria Ejecutiva IV, en la presidencia del Banco Central de Venezuela, y posteriormente transferida a la Consultoría Jurídica de dicha Institución (…)”.
Señalaron que “(…) tomando en consideración el tiempo de años de servicio prestados a la Administración Pública, Treinta y Cinco (35) años, y la edad de nuestra representada Sesenta (60) años, en fecha 25 de Noviembre de 2005, dirige comunicación al Presidente del Banco Central de Venezuela, (…) solicitando se le considera (sic) el beneficio de jubilación a tenor de los dispuesto en el Reglamento del Fondo de Previsión, Pensiones y Jubilación de Trabajadores del Banco Central de Venezuela”.
Expresaron que “tomando en consideración, que el tiempo de servicio que ha prestado nuestra representada desde el día primero (1) de septiembre de 1999, a la fecha, no ha tenido incidencia alguna en el monto de su pensión de jubilación, esto es, los incrementos salariales que ha tenido, por su reingreso a la administración, no se han visto reflejados en su jubilación, es por lo que ocurrimos ante su competente autoridad a los fines de interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y solicitar, se considere el tiempo de servicio prestado al Banco Central de Venezuela y se reajuste su pensión de jubilación (…), a la que correspondiera tomando en consideración el último salario devengado, durante su último año de servicio en el antes señalado instituto, (…)”.
Invocaron lo establecido en el artículo 13 y 16 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios vigente.
Finalmente, solicitaron “(…) el reajuste de la pensión de jubilación de nuestra representada, y en consecuencia ordene al Banco Central de Venezuela, considere el tiempo de servicio prestado, por la demandante de dicho instituto y reajuste su pensión de jubilación (…)”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Con relación a las disposiciones normativas contenidas en la ley del Banco Central de Venezuela, reseñó que:
“En materia laboral, dispone el artículo 28 de la reforma en comento, que el ‘…personal al servicio del Banco Central de Venezuela, de acuerdo con la ley, estatuto o contrato que regule su prestación de servicio, está integrado por funcionarios o empleados públicos, personal de protección, custodia y seguridad, contratados y obreros…’. Dispone, asimismo la norma, que los Estatutos que dicte mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, extinción de la relación de empleo público y las demás que se consideren pertinentes, los cuales otorgarán como mínimo, los derechos relativos a preaviso, prestaciones sociales, vacaciones, participación en las utilidades e indemnización por despido injustificado, establecido en desarrollar trabajos o actividades especiales distintas de las ordinarias a cargo de los funcionarios públicos, no de carácter permanente o aquellos que realicen suplencias de funcionarios o empleados públicos, estarán regidos por el contrato respectivo y supletoriamente por la Ley Orgánica del Trabajo”.
Que “(…) el Banco Central de Venezuela, no forma parte de la Administración Central ni de la Descentralizada de la República, por lo que está investida de una potestad reglamentaria para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación de la reserva legal, por estarle atribuida directamente por nuestro vigente Texto Fundamental, en sus artículos 318 y 319, determinadas específicamente en la Ley que lo rige.
Por otra parte, el iudex a quo soportó su decisión en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se determinó en cuales casos corresponde ajustar la pensión por jubilación de los funcionarios o empleados, que reingresaron a cargos públicos en organismos diferentes al que le otorgó la jubilación. La referida decisión hacía mención a lo siguiente:
“Así, en el caso bajo análisis al evidenciarse que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas, fue jubilado mientras ejercía el cargo de juez superior (Anexo D del escrito contentivo del recurso de revisión interpuesto), resultaban plenamente aplicables los principios antes expuestos y en particular lo siguiente:
Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.
(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.
Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura-; se debe tener en consideración lo siguiente:
(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura”.
Que “(…) el reingreso luego de la jubilación, se haga en un cargo de libre nombramiento y remoción, con independencia de su permanencia en el mismo ni del organismo donde haya operado el reingreso;
Que (…) el reglamento del ente querellado no excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso; y
Que (…) asumir el querellado el pago de la pensión de jubilación, comporta que la anterior pensión de (sic) extinga.
Que “a partir del 1º de septiembre de 2000 ingresó como empleada regular de dicho ente querellado, cargo al cual renunció en 11 de septiembre de 2006, conforme se constata del folio 123 del mismo expediente”.
Que “Por lo que respecta al ajuste de la pensión, no consta en autos el Reglamento del Fondo de Previsión, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela, toda vez que el texto inserto a los folios 93 y 120 del expediente judicial, no estaba vigente para la fecha de egreso de la accionante (…)”.
Que “(…) debe este Sentenciador ordenar al ente demandado asumir la correspondiente variación producida en su pensión al Estado Venezolano, la cual debe ser efectivamente recalculada tomandondo en consideración el tiempo de servicio prestado en ese ente desde el 1º de septiembre de 2000 hasta el 11 de septiembre de 2006 (…)”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADA POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 22 de julio de 2008, la abogada Carmen Rosa Teran Zue, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.949, en su carácter de apoderada judicial del Banco Central de Venezuela, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en base a los siguientes argumentos:
Expresó que el fallo apelado incurrió en una errónea interpretación del criterio contenido en el fallo Serpa Arcas, en virtud que a su consideración no efectuó el necesario estudio de todos los principios allí señalados.
Señaló que fue interpretado de manera errónea lo dispuesto en el principio que hace mención a que ‘…el ente u órgano en la cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o totalidad de la jubilación previamente acordada, sí así expresamente lo reconoce su estatuto…’, lo que se traduce en que la labor decisora del Juez se encontraba condicionada al necesario estudio y valoración del contenido del Estatuto del Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, para constatar la inexistencia de normas que reconozcan de manera expresa el complemento de jubilación pretendido por el querellante”.
Expresó que “conviene destacar que la decisión del sentenciador carece de asidero jurídico, pues para efectuar una adecuada interpretación del fallo que utilizó como fundamento, requería un estudio exhaustivo del contenido del antes referido instrumento normativo para constatar la inexistencia de normas que reconozcan de manera expresa el complemento de la jubilación pretendido por la querellante (…) debía indefectiblemente concluir que el órgano competente para efectuar el reajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Isolda Wendehake Almendral es precisamente quien le otorgó el beneficio de jubilación (PDVSA Bariven), y así solicitamos sea declarado por esa honorable alzada”. (Negrilla del original).
Expuso que la sentencia apelada incurre en el vicio de silencio de pruebas bajo los siguientes razonamientos:
Que “(…) el juez no valoró el contenido del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela, el cual fue promovido por esta representación judicial en la oportunidad procesal correspondiente, pues de haber efectuado un análisis del mismo, podía perfectamente concluir que no existe disposición normativa alguna que obligue al Instituto Emisor a reconocer el complemento o reajuste de la pensión de jubilación, incurriendo de esta manera en el evidente y deliberado error de juzgamiento antes referido”.
Señalo que “(…) la labor decisoria del Juez se encontraba condicionada al necesario estudio y valoración del contenido del Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela; de haberlo valorado debía necesariamente concluir que el órgano competente para efectuar el reajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Isolda Wendehake Almendral es precisamente quien le otorgó el beneficio de jubilación, esto es (PDVSA Bariven), y así solicitamos sea declarado”.
Expuso que la sentencia apelada incurre en una falsa aplicación del criterio jurisprudencial en el caso Hugo Romero Quintero, bajo los siguientes razonamientos:
Que “nótese que la empresa Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), cumplidos los requisitos de procedencia le otorgó en fecha 1º de junio 1998, el beneficio a la querellante, lo que se traduce en que no existe limitación a ese Derecho Constitucional, pues el otorgamiento del beneficio no está en discusión, contrariamente lo pretendido por la querellante es el reajuste de la pensión de jubilación, siendo en todo caso el objeto de la controversia la determinación del órgano competente para efectuarlo, que como quedó demostrado en el presente análisis debe ser el que originalmente le otorgó la jubilación, es decir la empresa PDVSA Bariven, y así solicitamos sea declarado”.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El día 31 de julio de 2008, el abogado Ramón Esculpi Pacheco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.657, en su carácter apoderado judicial de la parte recurrente presentó escrito contentivo de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Expuso con relación al escrito presentado por los representantes del Banco Central de Venezuela el cual señala que el Juzgado de Instancia no valoró el Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela que “Lo que no dice la representación legal es que ellos fueron los que solicitaron en fecha 21 de marzo de 2007 con ocasión de la Audiencia Preliminar la apertura de la causa a pruebas y que fueron ellos que llevaron a autos estas pruebas, debieron haber sido mas (sic) cuidadosos al no percatarse que lo que estaban presentando como pruebas a no se encontraba vigente y no escudar su falta de cuidado al sentenciador, y como respuesta a lo citado por dicha representación efectivamente el juzgador si tomo en cuenta dicho Estatuto y así hace mención el texto de la sentencia (…)”
Señaló que “(…) es importante destacar que el Banco Central de Venezuela, incluye en su nómina desde el año 2.000 a mi representada procediendo desde esta fecha a descontar de su sueldo un porcentaje para el fondo de Jubilaciones de los empleados de dicho Banco tal como consta en recibos de pago anexos en autos (…)”.
Expresó que “(…) consideramos que la jurisprudencia alegada por el sentenciador (caso Héctor Augusto Serpa Arcas), es muy acertada y valedera en el caso de la ciudadana Isolda Wendehake, toda vez que en su punto 1 establece “El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto (…)”.
VI
DE LA COMPETENCIA
Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contado a partir de que se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para el conocimiento del presente asunto, pasa esta Alzada a pronunciarse acerca de las apelaciones ejercidas por los Rafael Pichardo Bello y Joanly Salaverria Padilla, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Banco Central de Venezuela, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 21 de abril de 2008, que declaró con lugar la solicitud de reajuste de la pensión jubilatoria solicitada por la querellante, para lo cual se observa lo siguiente:
La representación judicial del Banco Central de Venezuela adujo que la sentencia emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2008, que declaró con lugar la solicitud de reajuste de la pensión jubilatoria a favor de la recurrente, adolece de los vicios de errónea interpretación de los criterios jurisprudenciales, asentados en los fallos de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 02 de marzo de 2005, caso Héctor Augusto Serpa Arca, y Hugo Romero. De igual modo, apunta que el juzgado omitió el pronunciamiento contenido en el Estatuto de Personal de los Empleados del Banco Central de Venezuela.
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, atendiendo a la denuncia planteada hará un breve análisis del contenido del fallo que la recurrente dice haber sido erróneamente interpretado. El fallo reproducido en la sentencia de Sala Constitucional, de fecha 02 de marzo de 2005, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, se concibió producto de un recurso extraordinario de revisión de la sentencia Nº 01556, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 15 de octubre de 2003, caso: Héctor Augusto Serpa Arcas, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. La revisión de Sala Constitucional bordea su análisis descriptivo al establecer que la Sala Político Administrativa en su decisión erró debido a que de ella derivan una serie de consecuencias jurídicas que afectan el alcance de la jubilación como expresión del derecho a la seguridad social, en virtud que la misma estableció como obligación de los entes u órganos que incorporen a jubilados, asumir necesariamente las cargas derivadas de la jubilación previamente otorgada por otro ente u órgano de la Administración Pública.
Ahora bien, el iudex a quo acogió el criterio consagrado en la decisión de Sala Constitucional, caso Julián Isaías Rodríguez Díaz, en la cual se sistematizó ciertos principios aplicables en circunstancias bajo las cuales, aquellos funcionarios de la administración que se les haya acordado una jubilación y reingresen a la Administración Pública, empero, al momento de solicitar se revise o reajuste el calculo de su pensión jubilatoria desconozcan a qué ente u órgano le corresponde, si a quien originalmente otorgó la jubilación, o aquella donde reingresa el funcionario jubilado. Tal sentencia trató normalizar una laguna en los siguientes términos:
“Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.
(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.
Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura; se debe tener en consideración lo siguiente:
(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.
La argumentación arriba transcrita nace por la urgencia de reglar y amparar casuísticamente, y sin ánimos de resultar restrictivo, supuestos que eventualmente pudiesen pervertir el régimen jubilatorio, y evitar exponer una potencial reticencia en las intenciones de aquellos funcionarios de reingresar a entes u organismos del Estado, en razón de no sentirse protegidos en cuanto a sus derechos a que se le reajuste o recálcule su jubilación.
El referido criterio jurisprudencial regula dos supuestos plenamente diferenciados, el primero de ellos, en cuanto al ente u órgano que recibe al funcionario jubilado, y el segundo, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente. Los supuestos establecidos en el supra criterio jurisprudencial no pretenden establecer óbices y restricciones a los funcionarios públicos jubilados que reingresen a la Administración Pública y eventualmente soliciten el reajuste de su pensión jubilatoria, su propósito radica fundamentalmente en fijar previsiones de carácter imperativo que discrimine las circunstancias bajo las cuales le corresponda al órgano o ente que otorgó la jubilación, o aquel donde se verificó el reingresó del funcionario, soportar la obligación de realizar los cálculos reajuste de la jubilación.
En iudex a quo en relación a las circunstancias antes descritas señaló que:
“Respecto a la primera exigencia, observa el Tribunal que si bien la querellada prestó servicios como contratada para el Banco Central de Venezuela desde el 16 de julio de 1998 hasta el 31 de agosto de 2000, según se evidencia de los folios 145 al 157 del expediente administrativo. Empero, se desprende de los folios 142 y 143 de dicho expediente, que a partir de 1º de septiembre de 2000 ingresó como empleada regular de dicho ente querellado, cargo al cual renunció el 11 de septiembre de 2006 (…)”.
Ahora bien, de tal determinación se desprende que el juzgado de instancia versó sus consideraciones a partir del numeral (ii) del segundo acápite del extracto jurisprudencial arriba transcrito que establece: “En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública”, reglando el supuestos en el cual el órgano o ente que otorga originalmente la jubilación asume los pagos de la pensión correspondiente.
Ahora bien, el Juzgado de instancia para llegar a esa conclusión bajo la premisa general soportada en el citado criterio jurisprudencial, debió haber establecido en primer término y como condición indispensable el supuesto bajo el cual el órgano o ente que otorgó la jubilación, asuma el pago de la misma, y por ende, el recálculo sobre la base del último sueldo. Es decir, el cumplimiento de tal exigencia no es trasladable al Banco Central de Venezuela, en virtud que originalmente el otorgamiento de la pensión jubilatoria a la recurrente no fue realizado por esta.
Es palmario, que la supra disquisición no fue efectuada por el Juzgador a quo, y aunado a lo anterior arribó a una conclusión diametralmente distinta a la pretendida por la citada doctrina jurisprudencial, ordenando al Banco Central de Venezuela ente al cual reingresa la persona jubilada asumir la correspondiente variación producida en la pensión de jubilación y por ende, ordena el correspondiente reajuste en base al último sueldo devengado por la recurrida.
A pesar de ello, los supuestos definidos bajo el criterio jurisprudencial transcrito no pueden ser establecidos de forma aislada, desconociendo los rasgos particulares de cada caso, limitando el derecho al reajuste de la jubilación bajo la materialización de supuestos que se verifiquen de manera taxativa, restringiendo de ese modo su valor como derecho social; su estudio debe realizarse a partir de la conjunción de todo el orden jurídico, de cara a lo señalado por la jurisprudencia.
En el mismo orden y dirección, debe precisarse que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha prescrito como doctrina inveterada, una irrestricta protección a las manifestaciones de voluntad objetivadas en los reingresos del personal jubilado, considerado como baluarte, en virtud de su sapiencia, de sus ganas de seguir laborando en pro de la construcción de patria, y especialmente su experiencia profesional y cognoscitiva.
No obstante, el reingreso del funcionario no debe configurarse de manera ilimitada, que genere distorsiones y desordenes en torno al régimen estatutario de las jubilaciones, a ese tenor la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“No obstante lo anterior, dicha posibilidad en estudio – prestación de servicio por funcionarios jubilados- no escapa a determinados límites o condicionantes, como también, a otros supuestos de beneficios o reconocimientos; ello debido a que, por un lado, la capacidad física y las condiciones de jornada y función no puede equipararse a los aún activos y, por otra lado, de no ofrecerse o garantizarse algún estímulo especial, no se generaría ningún interés en los jubilados para volver a iniciar una prestación de servicio público.
En tal sentido, los requisitos para el reingreso de los funcionarios públicos que hayan obtenido una jubilación, serán los siguientes:
(i) No podrán reingresar a la Administración Pública como funcionarios públicos de carrera;
(ii) Podrán prestar servicios en entes públicos como contratados, en cargos públicos de libre nombramiento o remoción o cuya jerarquía sea equivalente, entre los que cuentan los de confianza; a cargos académicos, docentes, asistenciales o accidentales; y de elección popular;
(iii) Cuando ingresen a los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratados- deberán suspender el beneficio de pensión por jubilación, mediante la participación mutua entre el organismo que otorgó la jubilación y en el cual actualmente preste servicios;
(iv) En caso que ingresen como contratados, no están obligados a proceder a la suspensión del beneficio en la forma antes aludida;
Al momento de cesar la prestación de servicios en los cargos públicos antes referidos – distintos a la figura de contratado- el funcionario jubilado podrá reactivar su beneficio de pensión por jubilación, efectuando el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento en estudio; computándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. Este beneficio excluye a los funcionarios públicos jubilados que hayan prestado servicios en calidad de contratados”. (Vid. Sala Constitucional, sentencia Nº 01022 de fecha 31 de julio de 2002, caso: Carmen S. Urea M. contra la Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Previsión).
Con relación al criterio jurisprudencial arriba transcrito aplicable a todas las circunstancias en las cuales un funcionario jubilado reingresa a la Administración Pública, el mismo podrá hacerlo bajo la figura del contrato, o bien su reingreso podrá efectuarse en un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, procederá el reajuste de la pensión jubilatoria por parte del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública, es decir que su participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado. En ese sentido, el Juzgado a quo estableció que a pesar que su reingreso haya versado bajo la figura del contrato, constató, que de los folios 142 y 143 de dicho expediente, a partir de 1º de septiembre de 2000 ingresó como empleada regular al ente recurrido.
En efecto, la verificación de esa condición era indispensable a los fines determinar entre otras cosas si procede el recálculo de la pensión jubilatoria, en el supuesto del criterio jurisprudencial relativo “al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente” toda vez, que como ya se mencionó, los funcionarios que ingresen bajo la figura del contrato, es decir, que ingrese para realizar están excluidos de dicha regulación.
Es preciso señalar que el ente recurrido señaló que el Juzgado a quo hizo una errónea interpretación del criterio establecido en el caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, y evidenciando que los criterios fijados en las referidas jurisprudencias fueron empleadas de manera paralela y conjunta como soporte jurídico de las consideraciones del a quo, este Juzgador pasará de seguida a realizar el correspondiente análisis en cuanto a la interpretación que el iudex a quo le brindó a la sentencia asentada en la sentencia de Sala Constitucional, Nº 3476, de fecha 11 de diciembre de 2003, caso Hugo Romero Quintero Vs. Banco Central de Venezuela).
Ahora bien, las consideraciones del Juzgado Superior establecen en el marco del criterio jurisprudencial arriba descrito lo siguiente:
“Por lo que respecta al ajuste de la pensión, no consta en autos el Reglamento del Fondo de Previsión, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela, toda vez que el texto inserto a los folios 93 y 120 del expediente judicial, no estaba vigente para la fecha de egreso de la accionante
(…omissis…)
“(…) no puede crear limitaciones a derechos constitucionales. Así, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961-, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado”.
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el Juzgado de Instancia manifestó que el Reglamento del Fondo de Previsiones, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela, que riela a los folios 93 al 120 no estaba vigente para la fecha del egreso de la accionante, y por ende inaplicable. Y quien aquí suscribe, verifica que el referido reglamento entraría en vigencia a partir del 1º de enero de 2007, tal y como se desprende del artículo 89 de las disposiciones finales, es decir, no estaba aún en vigente para el momento que se hace efectivo el acto de renuncia de la recurrente, de la data 12 de septiembre de 2006 (folio 121 del expediente administrativo).
En ese particular, resulta correcto el razonamiento desplegado por parte del Juez de Instancia, al concebir inaplicable el referido Reglamento que sienta las bases sobre el Fondo de Previsiones, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela, en razón de ello, se desprende que efectivamente ese Funcionario que exige el recalculo de la pensión jubilatoria quede desprovisto de disposición legal alguna, en el marco de la normativa del Banco Central de Venezuela.
No obstante a ello, el Juzgado a quo señaló que “no consta en autos el Reglamento del Fondo de Previsiones, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela” haciendo mención al Reglamento que estaba en vigencia para el momento dentro del cual se verificó la renuncia de la recurrente. Es palmario que materializar la inobservancia del referido Reglamento con fundamento a que no constaba en actas, resulta contrario a las potestades inquisitivas del juez en todo proceso, y más en el Contencioso Administrativo, y la posibilidad traer a las actas del expediente cuestiones que atienden a título determinante una eventual decisión. En tal sentido, constituía una obligación del Juzgador a quo solicitar al Banco Central de Venezuela el referido Reglamento e imperativamente al percatarse que el Reglamento que reposaba en las actas del expediente no estaba aún vigente para el momento del efectivo retiro de la recurrente del Banco Central de Venezuela.
A pesar de ello, se observa a los folios (179 y 206) del expediente judicial que el ente recurrido trajo a las actas del expediente el reglamento vigente para el momento que se verificó la renuncia de la recurrente. Y merece una especial atención el hecho que tanto el derogado Reglamento del Fondo de Previsiones, Pensiones y Jubilaciones de Trabajadores del Banco Central de Venezuela, como el vigente, funden sus regulaciones en la protección exclusiva del personal cuyas pensiones y jubilación fueron otorgadas por el Banco Central de Venezuela. Y en ese sentido, aquel funcionario jubilado de otros órgano o entes del sector público que reingresen a ejercer funciones en el Banco Central de Venezuela no cuenta con regulación en el supuesto que requiera un recálculo o reajuste de su pensión jubilatoria.
Ahora bien, el criterio reproducido en el caso Hugo Romero Quintero Vs. Banco Central de Venezuela, atiende sobre todas las cosas al carácter social que involucra la jubilación, y la obligación de no establecer limitación que imposibiliten materialmente su obtención, y por otro lado, establece al tenor siguiente que “En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma”. Tal discernimiento jurisprudencial no hace más que reafirmar el postulado objetivado en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública nacional, de los Estados y de los Municipios, que señala como sigue:
“El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela”.
Es imperioso para este Juzgador dejar sentado que la concreción del ente u órgano obligado a realizar los recálculos o reajustes de la jubilación, tendrá como punto de partida, el análisis y disquisición de las normas que regulen el régimen estatutario atinente al sistema de jubilaciones, tanto del ente u órgano que otorgó la jubilación, como el ente u órgano que recibe al funcionario jubilado en su reingreso, a los fines de objetivar los efectos o consecuencias que desglosa de la Jurisprudencia Julián Isaías Rodríguez Díaz, que particularizado a este caso sería PDVSA y el Banco Central de Venezuela.
Tal y como se especificó en líneas previas, las disposiciones contraídas en el Estatuto y Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones del Banco Central de Venezuela, regula exclusivamente el reingreso del personal jubilado por el Banco Central de Venezuela, y no así de los funcionarios jubilados que reingresen al referido ente, previamente jubilados por otros órganos o entes del sector público.
En ese sentido, uno de los postulados recogidos en la Jurisprudencia Julián Isaías Rodríguez Díaz, hace mención a que:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
Esta Corte no observa del Estatuto y Reglamento del régimen de jubilaciones y Pensiones del Banco Central de Venezuela, vigente para el momento de reingreso y renuncia de Isolda L. Wendehake A. del ente recurrido, disposición alguna que reconozca expresamente la posibilidad de efectuar los correspondientes reajustes de la pensión jubilatoria de funcionarios jubilados de otros entes u órganos de la Administración Pública, por ello, mal puede señalarse como lo hizo el Juzgado a quo que el referido reajuste le corresponda al Banco Central de Venezuela.
En base a las consideraciones expuestas, esta Corte declara: con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Banco Central de Venezuela; revoca la decisión del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 21 de abril de 2008, la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, y como consecuencia, se declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, representado por los abogados Rafael Pichardo Bello y Joanly Salaverria Padilla, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 63.060 y 89.543 respectivamente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial, interpuesta por la ciudadana ISOLDA LOURDES WENDEHAKE ALMENDRAL;
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta;
3.- REVOCA la sentencia apelada;
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese, notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los ____________del mes de __________de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria Accidental,
PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
ERG/022
Exp. Nº AP42-R-2008-001110
En fecha _____________ (_____) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ___________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-____________.
La Secretaria Accidental,
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