JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2004-000176
En fecha 21 de septiembre de 2004, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 1693-03-7523 de fecha 22 de septiembre de 2003, anexo al cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por el ciudadano JOSÉ OLEGARIO HERNÁNDEZ GÁMEZ, titular de la cédula de identidad número 5.942.795, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 31.751, actuando en su propio nombre y representación, contra el MUNICIPIO TURÉN DEL ESTADO PORTUGUESA.
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada Aimeé Rosa Hernández Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social la Abogada bajo el número 71.350, actuando con el carácter de Síndica Procuradora Municipal del Municipio Turén del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de junio de 2003, que declaró CON LUGAR el recurso interpuesto.
En fecha 25 de noviembre de 2004, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza María Emma León Montesinos, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue de quince (15) días de despacho, de conformidad con el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 25 de enero de 2005 se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual solicitó se declare desistido el recurso de apelación por cuanto el mismo no fue formalizado, la cual ratificó a través de diligencia presentada el 2 de marzo de 2005.
En fecha 11 de mayo de 2005, se dictó auto, mediante el cual se dejó constancia que por cuanto “el presente expediente se encontraba en la sede de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para la fecha nueve (9) de octubre de 2003, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la seguridad jurídica de las partes y la estabilidad de los procesos, orden[ó] la notificación del ciudadano José Olegario Hernández Gámez, (…) y al Síndico Procurador del Municipio Turén del Estado Portuguesa, en el entendido de que el lapso de los quince (15) días de despacho para la formalización de la apelación previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, comenzar[ía] a transcurrir el día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas.”
En fecha 13 de julio de 2005, el ciudadano Jorge Luis Bastidas, alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó el oficio número CSCA-2005-1208, dirigido al ciudadano Juez de los Municipios Turén y Santa Rosalía del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 4 de julio de 2005.
En fecha 9 de agosto de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de estas Cortes, Oficio Nº 3020-353 de fecha 3 de agosto de 2005, emanado del Juzgado de los Municipios Turén y Santa Rosalía de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada el 11 de mayo de 2005, la cual se ordenó agregar a los autos el 11 de agosto de 2005.
En fecha 7 de marzo de 2006 el abogado José Hernández, en su carácter de recurrente, presentó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento al conocimiento de la presente causa.
En fecha 3 de mayo de 2006 se recibió correspondencia suscrita por el ciudadano Enzo Cavallo Russo, en su carácter de Secretario del Consejo Municipal del Municipio Turén del Estado Portuguesa, mediante la cual solicitó información referente a la presente causa.
En fecha 4 de mayo de 2006 se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte efectuada en fecha 19 de octubre de 2005, quedando conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez (Presidenta), Alejandro Soto Villasmil (Vicepresidente), Alexis José Crespo Daza (Juez), así mismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa reasignándose la ponencia a la Jueza Ana Cecilia Zulueta Rodríguez.
En fecha 9 de mayo de 2006, se dictó auto ordenando agregar a los autos la correspondencia recibida el 3 de mayo del mismo año y librar el oficio correspondiente, a fin de remitir la información requerida.
En fecha 13 de junio de 2006, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento. En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que “(...) desde el día 11 de agosto de 2005, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 05 de octubre de 2005, inclusive, transcurrieron 08 días de despachos y desde el 16 de mayo de 2006, fecha de reanudación de la causa, hasta el 30 de mayo de 2006, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron 07 días de despachos; transcurridos en total 15 días de despachos correspondientes a los días 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre de 2005; 04 y 05 de octubre de 2005; 16, 17, 18, 23, 24, 25 y 30 de mayo de 2006”.
En esa misma fecha se pasó expediente a la Jueza ponente.
En fecha 4 de julio de 2006 y 20 de diciembre de 2006 se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual solicitó se declare desistido el recurso de apelación.
Por auto de fecha 20 de diciembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte efectuada en fecha 6 de noviembre de 2006, quedando conformada por los Jueces Emilio Ramos González (Presidente), Alexis José Crespo Daza (Vicepresidente), y Alejandro Soto Villasmil (Juez), esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
En fecha 9 de enero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 14 de febrero de 2007 se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia ratificando las diligencias de fecha 4 de julio de 2006 y 20 de diciembre de 2006.
En fecha 28 de junio de 2007 se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual solicitó se declare desistido el recurso de apelación.
En fecha 4 de octubre de 2007, ésta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2007-01653, mediante la cual declaró la nulidad del auto dictado por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2006, así como la nulidad de todas las actuaciones posteriores, salvo los autos de fechas 20 de diciembre de 2006 y 9 de enero 2007, y en consecuencia, repuso la causa, al estado de que se dé inicio de la relación de la causa, previo a que se notificará a las partes, e improcedente la excepción procesal opuesta por el ciudadano José Olegario Hernández Gámez, actuando en su propio nombre y representación, referente a que se declare desistido el recurso de apelación interpuesto por la defensa del Municipio Turén del Estado Portuguesa.
En fecha 17 de octubre de 2007, se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual consignó escrito.
En fecha 31 de marzo de 2008, el ciudadano César Betancourt, alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó copia del oficio número CSCA-2007-6547, dirigido al ciudadano Juez de los Municipios Turén y Santa Rosalía del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el 29 de noviembre de 2007.
En fecha 14 de abril de 2008, se dictó auto a través del cual se ordenó agregar a los autos las resultas de la precitada comisión.
En esa misma fecha se dictó auto, en el cual se dejó constancia que por cuanto las partes se encuentran notificadas de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007, se daba inicio a los lapsos establecidos en el mismo, a los fines de que la parte apelante fundamente su apelación.
En fecha 23 de abril de 2008, se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual solicitó a la Corte ratifique la sentencia dictada por el juzgado a-quo.
En fecha 12 de mayo de 2008, se recibió del abogado Roger Luzardo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 12.764, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa, diligencia mediante la cual desiste del recurso de apelación.
En fecha 20 de mayo de 2008 se dictó auto, en el cual se ordenó pasar el expediente al Juez ponente en virtud de la diligencia consignada el día 12 de ese mismo mes y año, por el apoderado judicial del municipio querellado, a través de la cual manifestó desistir del recurso de apelación.
En fecha 22 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 22 de enero de 2009, se recibió del abogado José Hernández, parte actora en la presente causa, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 7 de enero de 2003, el ciudadano José Olegario Hernández Gámez, actuando en su propio nombre y epresentación, interpuso recurso funcionarial, contra el Municipio Turén del Estado Portuguesa, esgrimiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “[en] fecha once (11) de diciembre del año 2000, [fue] electo por la Cámara Municipal del Municipio Autónomo Villa Bruzual (sic) Estado Portuguesa, como sindico Procurador (sic) de dicha Corporación edilicia, por lo cual en esa misma fecha [aceptó] el cargo y [fue] juramentado ante la mencionada Cámara por el Ciudadano Alcalde Rosario Fermín Aguilera, Acto Administrativo que consta en acta certificada de la Sesión Extraordinaria de fecha: 11-12-2000 (sic) (…)” [Corchetes de esta Corte].
Que, “[desde] su elección venía cumpliendo con toda y cada una (sic) de los deberes inherentes al cargo, conforme a lo pautado por la Ley Orgánica de Régimen Municipal y la[s] Ordenanzas respectivas. Ahora bien (…) en Sesión Extraordinaria Nº 27 de fecha: 30 de Septiembre del 2002, la fracción de concejales del Movimiento Quinta República (MVR), decidió [destituirlo] del Cargo el cual venia (sic) desempeñando sin la instrucción de un expediente”.
En ese sentido agregó que: “La Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 86 establece lo siguiente: ‘…El sindico podrá ser removido por causa grave, por decisión de la mayoría de los integrantes del Consejo o Cabildo previa formación del respectivo expediente instruido con audiencia del interesado’ (…)”
Que en su caso “los señores concejales de manera arbitraria violaron el mencionado artículo [y] procedieron a [destituirlo] del cargo de Sindico (sic) Procurador; sin el respectivo expediente tal como lo manda el artículo 86 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, con esta actitud, con este proceder los concejales de la Cámara Municipal del municipio Turén [le] violent[aron] el derecho a la defensa, el debido proceso que es un principio constitucional y que la ley orgánica del régimen municipal (sic) lo recoge de igual manera, esto para garantizar el derecho más elemental de todo ser humano a ser oído, ser escuchado” [Corchetes de esta Corte].
Que “[por] lo antes expuesto el acto por medio del cual se [le] destituyó como sindico (sic) procurador del municipio Turén, es un acto nulo e irritio (sic) y así [solicitó] que sea declarado por [ese] Tribunal (…) Por considerar que la decisión acordada por los concejales es arbitraria, violatoria de principios legales [introdujo] por ante la Cámara Municipal del Municipio Turén en fecha 09 de octubre del 2002, un recurso de reconsideración (…) y hasta la presente fecha la Cámara Municipal no ha dado respuesta alguna operando así el silencio administrativo es decir fue negado el recurso que [interpuso]” (Mayúsculas y negritas del original, corchetes de esta Corte).
En este sentido, señala que “[en] la destitución de [su] cargo como Sindico (sic) Procurador del Municipio Turén no solamente se violó el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del artículo 86 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, sino que también se violó el artículo 9 y el ordinal [sic] 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que ambos artículos establecen que todo acto administrativo debe ser motivado, que es un requisito fundamental para todos aquellos actos administrativos de carácter particular, el acto mediante el cual se [le] destituyó como Sindico (sic) Procurador no fue motivado, el mismo fue inmotivado. De igual manera se violó el artículo (sic) 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que cuando [fue] notificado de [su] destitución no [especificó] el texto integro (sic) del acto ni tampoco se [le indicó] los recursos que procede contra el mismo. Por último los señores Concejales violaron el artículo 19 ordinal [sic] 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos de la administración (sic) pública serán nulos cuando estos han sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” [Corchetes de esta Corte].
Por los alegatos precedentemente trascritos, la parte querellante solicitó que “[se] declare la nulidad absoluta por ilegalidad del acto administrativo del […] 30 de septiembre de 2002, mediante el cual se [le] destituyó del cargo de Sindico (sic) Procurador. (…) Que se ordene en el fallo a las autoridades el (sic) Municipio de la Alcaldía de Turén que se [le] restituya en el cargo de Sindico (sic) Procurador del Municipio Turén del Estado Portuguesa. (…) Que se ordene a las mismas autoridades que se [le] cancele el pago en forma retroactiva desde el 1º de octubre del 2002 hasta el día de [su] incorporación definitiva del cargo mencionado (…)” [Corchetes de esta Corte].
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Olegario Hernández Gámez, actuando en su propio nombre y representación, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En el caso bajo análisis, aun cuando en el auto de admisión, se le otorgaron 48 horas, más dos (2) como término de distancia, a la parte recurrida para rendir informe, no consta en autos prueba alguna de apertura del expediente administrativo al querellante, hecho este, que obra en contra de la Administración, por cuanto para tratar de desvirtuar los alegatos del recurrente, ello es impretermitible y es una carga probatoria de la Administración, sobre la base del principio FAVOR PROBATIONEM, el cual ha denominado [ese] Juzgador, Principio de Facilidad de la Prueba, y consiste en quien debe probar dentro de un proceso, que no es exactamente la carga de la prueba prevista en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, sino que siguiendo la tendencia jurisprudencial alemana de la década de los ‘70 [sic] (desde el punto de vista doctrinal, ya Leo Rosemberg, Micheli y G. Walter entre otros, habían establecido esta tesis) la carga de la prueba se ha desplazado de quien alega un hecho a quienes tienen la posibilidad de probar, tendencia esta [sic] recogida en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 2000, es lo que Muñoz Zabaté denomina ‘Duda Probática’ y es una tesis que afirma que en definitiva corresponde probar, a quien tenga la facilidad y disponibilidad del medio probatorio. Para sintetizar la elaboración en pocas ideas, puede decirse que: 1) Las partes carecen del derecho de permanecer ensimismadas en el proceso, escudándose en una cerrada negativa de las alegaciones de la contraria. 2) La carga de la prueba puede recaer en cabeza del actor o del demandado según fueren las circunstancias del caso y la situación procesal de las partes. 3) La carga de la prueba no depende solamente de la invocación de un hecho, sino de la posibilidad de producir la prueba. 4) La doctrina de las cargas probatorias dinámicas consiste en imponer el peso de la prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa, sin importar si es actor o demandado. 5) La superioridad técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga probatoria hacia quién se halla en mejores condiciones de probar.
Ahora bien, al folio 10 del expediente, se evidencia el oficio en original, emanado de la Alcaldía del Municipio Turén del Estado Portuguesa, y Mirabal, el cual tiene valor de plena prueba de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil (…) en el cual no se hace mención de los recursos que podía accionar el recurrente en contra del acto administrativo de remoción, e igualmente, tal y como lo afirma el accionante, no se trascribe el texto integro del acto.
Al respecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 74, señala a cerca [sic] de la notificación, que estas no producirán ningún efecto cuando fueren defectuosas, es decir cuando [sic] y conforme pauta el artículo 73 eiusdem, no contengan el texto integro del acto administrativo que afecte sus derechos personales legítimos y directos, así como los recursos que procedan con expresión de los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, ello trae como consecuencia directa, el no transcurso del lapso de seis (6) meses de caducidad, por cuanto y tal como fue señalado, estas [sic] no producen efecto alguno […].
Pero es menester, para quien [juzgó] señalar, que las notificaciones defectuosas no producen la nulidad absoluta del acto administrativo bajo estudio, pero no menos cierto es el hecho de que tal supuesto trae como consecuencia directa la anulabilidad del acto o nulidad relativa del mismo, en efecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia dictada en fecha 03/10/90, caso Ali Madrid Guzmán vs Consejo de la Judicatura, […] estableció que ‘…Al no producirse la notificación con las formalidades exigidas, entre otras consecuencias, estaría la de que no correría lapso alguno para ejercer un recurso en su contra, o en todo caso su inejecutabilidad. Pero nunca la de originar la nulidad del acto, porque la notificación no es un extremo para su validez sino de su eficacia…’; por lo cual, a pesar de que la notificación practicada al recurrente no cumpliera con los extremos de ley, este hecho solo puede ser tomado en cuenta por quien [juzgó], respecto la caducidad, ya que y tal como fue señalado anteriormente, la notificación al no producir efecto alguno, el lapso de caducidad tampoco podrá empezar a contarse, criterio este, que lo ha dejado igualmente establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 01/07/1993, caso Amelia Lara F. vs República (Ministerio de Transporte y Comunicaciones) […].
Por otro lado, el artículo 19.4 [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que serán nulos de nulidad absoluta, aquellos actos que hayan sido dictados con prescindencia total y absoluta de procedimiento, hecho dentro del cual se enmarca el caso bajo análisis, debido a que no consta en autos evidencia alguna de que la administración haya aperturado expediente administrativo al recurrente, […].
(…Omissis…)
En consecuencia, y en base a la tesitura anterior, este tribunal [declaró] CON LUGAR la presente acción de nulidad de conformidad con el segundo supuesto del artículo 19.4 [sic] de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en consecuencia se [ordenó] la restitución del ciudadano JOSÉ OLEGARIO HERNÁNDEZ GAMEZ, [sic] antes identificado, AL CARGO QUE VENÍA DESEMPEÑANDO y el pago de los salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos, que no requieran prestación personal del servicio, como sucede con la ‘cesta-ticket’, aumentando en la misma forma que ha aumentado el cargo del cual fue retirada [sic] o del cargo que va a ocupar, a cuyos efectos se [ordenó] una experticia complementaria del fallo, que calcule dichos salarios caídos y demás beneficios socioeconómicos desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, tomando como parámetros los arriba establecidos y así se decide” (Mayúsculas y negritas del original, corchetes de esta Corte).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Olegario Hernández Gámez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.751, actuando en su propio nombre y representación contra la Alcaldía del Municipio Turén del Estado Portuguesa.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho computados a partir de la consignación por escrito del texto de la decisión definitiva, ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto Alzada natural de los referidos Juzgados Superiores. Así pues, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es por lo que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación, y así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, interpuesto el 25 de agosto de 2003, por la abogada Aimeé Rosa Hernández Piña, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 71.350, actuando en su carácter de Sindica Procuradora Municipal de la Alcaldía del Municipio Turén del Estado Portuguesa, contra la sentencia dictada el 13 de junio de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto pasa a emitir pronunciamiento sobre el mismo y a tal efecto, observa que:
En fecha 12 de mayo de 2008, se recibió del abogado Roger Luzardo, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa, arriba identificado diligencia mediante la cual desistió del recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:
“Estando en el lapso legal para formalizar el recurso de apelación en la presente causa. Desisto expresamente de tal recurso toda vez que no existen fundamentos de derecho ni de hechos con que fundamentarla. A tal efecto consign[ó] copia certificada de la sesión extraordinaria de fecha 30 de septiembre de dos mil dos, que contiene el Acta Nº 27, emanada de la Alcaldía del Municipio Turén, en la que consta la constitución de por si irregular del otrora sindico Procurador Municipal (…)”. (Negritas de esta Corte)
Corresponde a esta Corte pronunciarse en torno al desistimiento expreso, presentado por la representación judicial de la parte querellada en fecha 12 de mayo de 2008, respecto del recurso de apelación interpuesto por la abogada Aimeé Rosa Hernández Piña, en su carácter de Sindica Procuradora Municipal del Municipio querellado contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Occidental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento de la acción, es la declaración unilateral de voluntad del actor, por medio de la cual éste renuncia o abandona la pretensión que ha hecho valer en la demanda, dejando canceladas las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada, en forma tal que el asunto debatido ya no podrá plantearse en el futuro nuevamente. Tal desistimiento no requiere el consentimiento de la parte contraria; lo que significa que éste queda sujeto a los efectos de la declaración del actor, la cual se configura así como un derecho potestativo, esto es, como el poder de un sujeto, de producir mediante una manifestación de voluntad, un efecto jurídico en el cual tiene interés y esto frente a una persona, o varias, que no están obligadas a ninguna prestación, sino que están sujetas a aquélla, de manera que no pueden sustraerse al efecto jurídico producido.
Por el contrario, en el desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporalmente la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo.
Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
Precisado lo anterior, pasa la Corte a analizar la figura del desistimiento o renuncia del recurso de apelación, supuesto particular verificado en el caso de autos.
A diferencia del desistimiento del procedimiento, el desistimiento del recurso no es un acto privativo del demandante, ya que es perfectamente posible que cualquiera de los sujetos que integran la relación procesal –demandado- como en el caso de autos, en atención a la posibilidad de impugnación que se les confiere en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil- desistan de los recursos que pudieren haber intentado durante la secuela del proceso, siendo que en tales casos, el efecto de dicha conducta será la aceptación de lo decidido por el órgano jurisdiccional que conoció en primer grado del proceso.
Si la parte totalmente vencida en primer grado de jurisdicción ha ejercido el correspondiente recurso de apelación, y sin que se haya dictado sentencia de segunda instancia desiste de la misma, el desistimiento de tal recurso hace adquirir a la sentencia de primer grado autoridad de cosa juzgada.
En efecto, este desistimiento tiene el mismo valor y consecuencias que la aceptación tácita de la sentencia de primera instancia, cuya autoridad de cosa juzgada impide, en el caso que el apelante sea el demandante, que éste en un futuro pueda volver a proponer la pretensión correspondiente o, en el caso del demandado, o de algún tercero interviniente, que puedan impugnar nuevamente el fallo que les agravia para obtener sentencia de reemplazo en segunda instancia.
El desistimiento del recurso de apelación no está explícitamente consagrado por el legislador, pero sí se colige implícitamente del contenido del artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece:
“Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario (…)”.
De esta forma, podemos deducir tres (3) supuestos: a) El desistimiento o renuncia a la apelación habiéndose producido el veredicto de primera instancia y con éste el gravamen respectivo, pero sin que se haya interpuesto el recurso de apelación; b) El desistimiento del recurso de apelación ya interpuesto por quien haya resultado vencido sea éste actor o recurrido; y c) El desistimiento del recurso interpuesto cuando hay vencimiento recíproco.
El caso que ocupa a esta Corte, alude al supuesto pautado en el literal b) del párrafo anterior, dado que el desistimiento planteado por la representación judicial de la parte querellada, ocurrió con posterioridad a la interposición del recurso de apelación.
A este respecto, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que el desistimiento, encuentra su sustento jurídico en atención a lo dispuesto en los artículos 263 y 264 de nuestro Código Adjetivo Civil, normas éstas que resultan de aplicación supletoria de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siendo las mismas del tenor siguiente:
“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”
“Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
En sintonía con lo anterior, el artículo 154 eiusdem dispone que:
“Artículo 154. El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para (…) desistir (…) se requiere facultad expresa.” (Resaltado de esta Corte).
En este orden de ideas, sobre el alcance de la institución procesal del desistimiento, se ha pronunciado nuestra jurisprudencia patria, en torno a sus requisitos de procedencia, a saber:
“(…) la exigencia del cumplimiento de los siguientes requisitos a los fines de homologar el desistimiento:
1. Tener la capacidad o estar facultado para desistir y,
2.- Que el desistimiento verse sobre materias disponibles por las partes. (Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 2 de agosto de 2006 recaída en el CASO: Rosario Aldana de Pernía.)”.
Conteste con el criterio que antecede, tenemos que la jurisprudencia esbozada en su oportunidad por esta Corte, ha señalado a este respecto lo siguiente:
“Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; (…) ii) Que se trate de materias disponibles por las partes. (Decisión dictada en fecha 25 de abril de 2008, recaída en el CASO: Sociedad Mercantil Distribuidora El Súper Pantalón, C.A.)”.
Aunado a ello se debe observar la disposición contenida en el artículo 154 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial No. 39.163, del 22 de abril de 2009, por tratarse en este caso, que la parte recurrida y a su vez apelante sea un Municipio, ello así, se tiene que dicha disposición prevé:
“Artículo 154: El síndico procurador o síndica procuradora municipal o el apoderado judicial de la entidad municipal, no podrá convenir, desistir, transigir ni comprometer en árbitros sin la previa autorización dada por escrito por el alcalde o alcaldesa, o por la autoridad competente de la respectiva entidad municipal. Las ordenanzas respectivas podrán requerir la previa autorización del Concejo Municipal al alcalde o alcaldesa, cuando el monto comprometido supere el equivalente de las unidades tributaria señaladas en ellas.” (Negritas de esta Corte)
En este orden de ideas, se verifica que en el caso de autos el abogado Roger Luzardo Parra, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa consignó documento poder que acredita su representación, el cual riela a los folios doscientos sesenta y tres (263) al doscientos sesenta y cuatro (264), y evidenciándose que en el mismo se le faculta expresamente para representar y defender los intereses del citado Municipio así como también para desistir del recurso de apelación interpuesto, cumpliéndose de esta manera, con la exigencia del legislador.
Ahora bien, en cuanto a que el objeto del desistimiento verse sobre materias de disponibilidad por las partes, resulta claro para este Órgano Jurisdiccional concluir que en el caso de autos, nos encontramos en presencia de una materia perfectamente disponible por las partes en juicio, cuya naturaleza no contraviene el orden público, así como normativa alguna contenida en el ordenamiento jurídico vigente. Así se declara.
Sobre el alcance de este aspecto, la Sala Político-Administrativa ha dispuesto que:
“(…) esta Sala considera que la materia sobre la cual recae el desistimiento es disponible (…) es decir, que la materia objeto de análisis no es una respecto de la cual se encuentran prohibidas las transacciones, por lo cual debe esta Sala homologar el desistimiento formulado. Así se declara. (Decisión de fecha 5 de octubre de 2005, CASO: Transporte y Servicios de Carga Hersan Compañía Anónima contra República Bolivariana de Venezuela y otro.)” (Negrillas de esta Corte).
Siendo ello así, debe afirmarse que el desistimiento presentado en el presente caso por el apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa, no versa sobre materias intransigibles, entiéndase las acciones de estado, las acciones penales, y las relativas a la titularidad de bienes y derechos inalienables. (Vid sentencia de esta Corte Nº 2009-33 de fecha 21 de enero de 2009, caso Sonia Josefina Brignone de Navarro contra el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas).
En virtud de las razones expuestas de manera precedente, resulta forzoso para esta Corte homologar el desistimiento formulado en fecha 12 de mayo de 2008 por el abogado Roger Luzardo Parra, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa, respecto del recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGADO el desistimiento formulado por el abogado Roger Luzardo Parra, actuando en su carácter de apoderado judicial del Municipio Turén del Estado Portuguesa, respecto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 13 de junio de 2003.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________ (___) días del mes de _______________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Exp. N° AP42-N-2004-000176
ERG/i
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
La Secretaria,
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