JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente N° AP42-R-2004-002134 En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 962-03 de fecha 7 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SIBIL ATENAIDA ESCOBAR BATISTA, titular de la cédula de identidad N° 3.721.287, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT). Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2003, por la abogada Milagros Castellin, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.370, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el día 18 de ese mismo mes y año, mediante la cual declaró con lugar el recurso incoado. En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 2 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Arellano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.112, actuando en su condición de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta. El 20 de abril de 2005, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de haber vencido el lapso probatorio sin que ninguna de las partes hicieran uso de tal derecho. En fecha 7 de junio de 2005, se celebró el acto de informes, dejándose constancia de la presencia del apoderado judicial de la parte querellante, asimismo se dejó constancia de la no comparecencia de la parte querellada. En fecha 8 de junio de 2005, se dijo “vistos” y en consecuencia este Órgano Jurisdiccional fijó 60 días continuos para dictar sentencia. En fecha 10 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. El 2 de marzo de 2006, el ciudadano Wilmer Alfredo Arellano, quien actúa en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida consignó carta de renuncia del poder que le otorgara el ente querellado. El 16 de julio de 2007, el abogado Eduardo Medina, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, solicitó se dictara sentencia. El 31 de octubre de 2007, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 1° de noviembre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez, y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. El 28 de abril de 2008, la parte actora solicitó se dictara sentencia en la presente causa, solicitud ésta que fue ratificada en fechas 1° de octubre de ese mismo año y 16 de marzo de 2009. Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 14 de mayo de 2003, los apoderados judiciales de la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Señalaron que “El Acto Administrativo cuya nulidad solicita[ron] está contenido en el Oficio No. [sic] s/n, de fecha 28 de Enero de 2003, recibido el 17 de Febrero de 2.003 [sic], suscrito por Omaira Daidone, Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, mediante el cual se le notificó a [su] representada que el monto de su jubilación mensual debía ser ajustado de Bs. 455.901,02 a Bs. 361.392,48, con vigencia a partir del 01-02-2003”. [Resaltado de los apoderados judiciales del querellante]. Agregaron que a su vez en el citado Oficio se le informó a su mandante que “[…] el ajuste se realiza debido a que tanto la Consultoría Jurídica del FONACIT como el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional”. Seguidamente, expusieron que “Como punto previo, por ser de orden público, solicita[n] al Tribunal que analice, antes de considerar otros aspectos, el referente a la competencia del funcionario que notificó a [su] representada la decisión de ajustar el monto de su Jubilación”, toda vez que el mencionado acto administrativo “[…] está suscrito por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, quien no tiene facultad para ello, pues de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 5, de la ‘Ley del Estatuto de la Función Pública’, es a la máxima autoridad del Organismo a quien corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública” y que “(…) no se expresa en dicho Acto Administrativo que se está actuando por delegación, conforme a lo previsto en el Ordinal 7 del Artículo 18 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]”. [Resaltado de los apoderados judiciales del querellante]. Luego, manifestaron que a su mandante originalmente le había sido otorgado el beneficio de jubilación, mediante Oficio s/n de fecha 31 de marzo de 2002, con efectividad a partir del 1º de abril del mismo año, por el monto de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos un bolívares con dos céntimos (Bs. 455.901,02), sin embargo “[…] mediante el Acto Administrativo cuestionado, se rebaja de manera ilegal el monto de la Jubilación […]”. Sostienen, que tanto la bonificación de fin de año como el bono vacacional son beneficios “[…] otorgados al funcionario, en base a la antigüedad en el servicio, por lo tanto deben ser considerados como remuneración a los fines del cálculo de la Jubilación […]”, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 15 de su Reglamento. Aseveraron, que el beneficio de la jubilación no podía ser ajustado por una medida unilateral administrativa, “(…) a través de un Oficio, menos aún cuando dicho ajuste significa la disminución del monto que por dicho concepto ha venido percibiendo [su] representado”, lo cual constituye un derecho subjetivo a su favor, tal como lo establece el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que en caso de que la Administración considerase que dicho acto no se ajustaba a las disposiciones legales, “(…) sólo puede recurrir a la vía jurisdiccional para subsanar la presunta ilegalidad”. (Resaltado de los apoderados judiciales del querellante). Arguyeron que en el acto administrativo que “[…] afectó a [su] representada no se hizo indicación alguna sobre los recursos que, sobre dicha decisión, proceden, así como tampoco los términos para ejercerlos y los órganos ante los cuales debían interponerse, de modo que el Organismo incumplió con lo dispuesto por el Artículo 73 de la ‘Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’”. Finalmente, solicitaron se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue ajustado a su representado el monto de la jubilación, por encontrarse “[…] viciado de ilegalidad”, que “[…] se proceda a restablecer la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos un bolívares con 02/100 (Bs. 455.901,02) mensuales, como el monto que legalmente le corresponde […] por concepto de su Jubilación” y que se le restituyera a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, “[…] las diferencias originadas en el pago de su Jubilación desde la fecha en que le fue ilegalmente ajustada”. II DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL En fecha 11 de agosto de 2003, la abogada Thais Bravo C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.789, actuando con el carácter de apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), procedió a dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos: Expresó, que la querellante, en fecha 13 de diciembre de 2000, solicitó al Presidente del ente querellado, le fuera otorgada la jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con los parámetros especiales establecidos con ocasión del proceso de reestructuración ordenado para esa época. Manifestó, que como consecuencia de la solicitud que hiciera el querellante, la Gerencia de Recursos Humanos del ente querellado, envió al “Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), el movimiento de personal relacionado con el monto de la jubilación de la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista”. (Resaltado de la apoderada judicial del Fondo querellado). Expuso, que el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), aprobó como monto de jubilación del querellante, la cantidad de Doscientos Dieciocho Mil quinientos Setenta y Seis Bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 218.576,63), de lo que se evidencia que “(…) se tomó únicamente en consideración el sueldo básico y la compensación de antigüedad, de conformidad con lo que establece el artículo 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios”. Señaló que en fecha 30 de marzo de 2002, el entonces Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) acordó la jubilación de la querellante, con efectividad a partir del día 1º de abril de 2002, con una pensión de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos un bolívares con dos céntimos (Bs. 455.901,02), que equivalía al 75% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados. Luego, indicó que posteriormente, en fecha 17 de febrero de 2003, la Gerente de Recursos Humanos del ente querellado notificó al querellante el reajuste de la pensión de jubilación de la cantidad de cuatrocientos cincuenta y cinco mil novecientos un bolívares con dos céntimos (Bs. 455.901,02) a la suma de trescientos sesenta y un mil con trescientos noventa y dos bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 361.392,48), lo cual regiría a partir del 1º de febrero de 2003. Asimismo, indicó que por un error material, la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo querellado, sin tomar en cuenta lo establecido por los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, al momento de calcular la pensión de jubilación, consideró dentro de la base de cálculo, los conceptos bonificación de fin de año y bono vacacional, y por tal motivo notificó al querellante el reajuste de la pensión de jubilación a la cantidad antes mencionada. Prosiguió, argumentando que “[…] FONACIT, no desconoce la jubilación que le fue notificada en fecha 31 de marzo de 2.002 [sic] a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista y menos aún ordenan el reintegro de la diferencia de los montos calculados por error, sino que únicamente corrige el monto de la jubilación […]”. (Resaltado y mayúsculas de la apoderada judicial de la parte querellada). Que “Dicha corrección se realizó ante la evidencia de que se habían tomado en consideración al momento del cálculo de la jubilación de la prenombrada ciudadana, los conceptos: bono Vacacional y bono de Fin de Año, cuando de la normativa previamente transcrita se evidencia que dichos conceptos no forman parte de la base de cálculo de la misma […]”. Afirmó, que en el presente caso “[…] que concurren las tres (3) condiciones que se requieren para ser considerado un pago indebido, en relación a la primera condición es indudable que se realizó un pago, en relación a la segunda de las condiciones el monto incluido en el pago de la jubilación por concepto de Bono Vacacional y Bono de Fin de Año a la ciudadana sibil Atenaida Escobar Batista, constituye un pago no debido, a causa de no existir en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ni en su Reglamento la obligación de tomar en cuenta para dicho cálculo los mencionados bonos, en consecuencia, esta[n] en presencia de un pago que no tiene causa, que se ha realizado un pago sin que realmente se deba, el pago no responde a ninguna obligación existente, se refiere, pues, a una deuda inexistente”. Agregó que “Por lo que se refiere a la tercera de las condiciones que deben concurrir para que proceda un pago de lo indebido, es claro, de acuerdo a la normativa previamente transcrita, que no es procedente tomar en consideración al momento del cálculo de jubilación los conceptos de bono Vacacional y Bono de fin de año, por lo tanto no concurre la tercera de la condiciones, a saber, el error. Existe, pues, un obstáculo legal que se opone a incluir estos dos (2) conceptos en el cálculo de la jubilación, en consecuencia, en el caso que nos ocupa, pagar más de lo debido por error, correspondería al pago de una obligación con causa ílicita, por no estar permitido por la Ley”. Agregó al respecto que “[…] el error cometido en cuanto al monto de la jubilación –a favor de la querellante por este Instituto, no pudo crearle ningún derecho a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, ya que para el mismo se originara, tenían que cumplirse los presupuestos exigidos en la normativa respectiva, es decir, la base de cálculo de la jubilación debía limitarse única y exclusivamente a lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, a falta de una convención colectiva”. Sostuvo que “[…] únicamente debía considerarse a los efectos del cálculo de la jubilación, el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas por antigüedad y servicio eficiente, motivo por el cual la Administración hizo uso de su potestad correctiva y así solicit[ó] sea declarado”. Por otra parte, negó el vicio en la notificación que “Sostiene la parte recurrente […] en el acto administrativo aquí impugnado […]”, invocando que la misma “[…] cumplió con su finalidad, como fue dar a conocer a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, el reajuste en el monto de la jubilación y por ende habiendo sido subsanado y/o convalidado el vicio de la notificación […]”, por lo que solicitó se declare improcedente el vicio alegado. Concluyó, la representación judicial del Fondo querellado además de solicitar se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, requirió del a quo se pronunciara sobre la base legal para el cálculo de la pensión de jubilación a fin de ordenar al ente querellado el pago del monto que legalmente correspondería a la querellante. III DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 18 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando los siguientes argumentos: “Como punto previo, debe analizar el Tribunal, el alegato de incompetencia de la Gerente de Recursos Humanos, quien no tiene facultad para ello, a decir de la accionante, pues todo lo concerniente con la Función Pública compete exclusivamente a la máxima autoridad del organismo. A los fines de analizar el punto en discusión, debe advertirse que en el caso de autos, el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, aprobó la jubilación con un monto de Bs. 218.576,63 según planilla FP-026, que corre inserta al folio doscientos veintidós (222) del expediente administrativo, de fecha 15 de enero de 2002, y a su vez, el Presidente del FONACIT, acordó la jubilación en fecha 30 de marzo de 2002, con un monto mensual de Bs. 455.901,02, y que posteriormente se notifica, por parte de la Gerente de Recursos Humanos que dicha Jubilación será reajustada. Del expediente administrativo, se observa que existen opiniones jurídicas, tanto del Consultor Jurídico del Ministerio de Planificación y Desarrollo, como del Consultor Jurídico del propio organismo querellado, así como dos ejemplares distintos de ‘participación de incorrecciones a la jubilación’, sin nombre ni sello, simplemente con una firma donde se lee ‘yuraima’, y a reglon seguido, el acto administrativo impugnado, sin que conste ningún otro que ordene ninguna corrección que implique modificación del acto que acuerda la jubilación del querellante, ni que se trate de la simple notificación por parte del Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que fue a mutus propio la actuación del referido Gerente. En este orden de ideas, debe indicarse, que consta en autos, un acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación acordada, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio. En este orden de ideas, en caso de alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento debido, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, tal como se indicó anteriormente, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitía, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes por personal que a toda[s] luces, resulta incompetente, lo cual, determina la nulidad del acto, y así se decide. Si bien es cierto, declarada la incompetencia del funcionario, que a su vez determina la nulidad del acto impugnado, resultaría inoficioso entrar a pronunciarse sobre los demás argumentos, sin embargo este Tribunal considera pertinente realizar las siguientes consideraciones: En el caso de autos, se observa que antes del otorgamiento de la jubilación por parte del organismo querellado, el Viceministerio de Planificación y Desarrollo había aprobado la jubilación del ahora querellante, por un monto menor, y que posteriormente se acuerda por el ente, con un monto diferente y mayor al indicado por el Viceministerio, calculando en la jubilación otorgada, lo correspondiente a bonos de fin de año y de vacaciones. En este mismo orden de ideas, la parte actora manifiesta que tanto la bonificación de fin de año, como el bono vacacional, son beneficios otorgados que están directamente relacionados con la antigüedad en el servicio, y en consecuencia, al ser la antigüedad uno de los factores que debe ser considerado para establecer la remuneración a tomar en cuenta a los fines del cálculo de la jubilación, y que por cuanto el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se relaciona la antigüedad al derecho de percibir los bonos de vacaciones y fin de año, para de esta manera tratar de establecer que dichos bonos se corresponden con el de Antigüedad. Debe indicar este Tribunal, que dicha argumentación se constituye en una falacia de petición de principios, pues de aceptar la referida interpretación partiendo indistintamente del continente o del contenido se llegaría a la misma conclusión, cuando lo cierto es que tanto el bono de vacaciones como el de fin de año, son absolutamente distintos de la antigüedad, aún cuando el primero puede verse incrementado, de acuerdo con el tiempo de servicios, sin que implique bajo ningún concepto que dependa de la antigüedad , ni que constituya un bono por tal concepto, razón por la cual, efectivamente, no pueden computarse a los efectos de la pensión de jubilación. En cuanto al alegato indicando que el ajuste de jubilación no puede ser ajustado por una medida unilateral de la administración, y menos cuando implica una disminución del sueldo, y que sólo podría recurrir a la vía jurisdiccional para subsanarlo, debe indicarse que no puede ser compartido por este Juzgador, pues tal argumento implicaría que a la administración se le cercenaría el derecho a la autotutela administrativa, pues si bien es cierto, los actos que pueden ser revocados son aquellos que no hayan originado derechos, en el caso de autos, no se trataría de una revocación del derecho a la jubilación, pues tal condición de jubilada no resulta discutida ni controvertida, sino el monto al cual tiene derecho, lo cual, bajo ningún concepto, implicaría la revocatoria del derecho, tal como se indicó anteriormente, pues la actuación de la administración debe ser hecha conforme al principio de legalidad, de conformidad con las competencias y atribuciones que le confiere la Constitución y la Ley, pero no puede pretenderse que la actuación de los particulares sea contra legem. En este orden de ideas, es de hacer notar que el artículos 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios establece: […omissis…] Igualmente el artículo 16 de su Reglamento indica: […omissis…] Debe indicarse que tanto la constitución y la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, determinan que el derecho de jubilación y por ende los ajustes correspondientes, son un derecho inherente a la persona humana, al cual se hace acreedor por los años de servicios prestados al Estado, en el caso de los funcionarios públicos, que constituyan el verdadero capital acumulado por éste en su haber, preciso para cubrir las necesidades de su vejez y llevar una vida digna y decorosa, el cual la administración está obligada a cumplir. Por lo que mal podría la misma una vez obtenido la recurrente el beneficio de jubilación, así como el reajuste disminuirle éste sin haber realizado un procedimiento previo y acordado por la autoridad competente, para de esta manera asegurarle el derecho al debido proceso. Por otra parte este Tribunal observa, que la recurrida en su escrito de contestación señala, que el acto mediante el cual se modificó el monto de la pensión de jubilación sea un acto viciado irrevocable y por ende viciado de nulidad absoluta por cuanto, tal y como se desprende de los argumentos esgrimidos por la apoderada de la actora, en el presente caso lo que hubo fue una modificación del monto de la pensión y no una revocatoria del derecho creado, por cuanto en ningún momento se le ha suspendido el pago de la pensión. Que la actora hizo de una facultad conferida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el artículo 84, toda vez que en el presente caso lo que hubo fue una corrección del cálculo del monto de la pensión y no de un acto de la administración que impida o menoscabe el derecho que asiste a la demandante de obtener el citado beneficio relativo a la jubilación. En relación a los alegatos de la parte recurrida, este Tribunal considera, que los cálculos a los que se refiere el presente caso están sujetos a modificaciones, siempre y cuando se haya seguido el procedimiento correspondiente para ello y dictado por la autoridad competente, toda vez que el acto que otorga la jubilación, señala expresamente cual es el monto de la pensión correspondiente, lo que indudablemente, crea derechos en cabeza del administrado, sin que pueda considerarse como derechos absolutos, que deban ser considerados como inmutables, sino efectivamente, sujetos a corrección, cuando la misma se efectúe debidamente. Este procedimiento previo no se siguió vulnerando el derecho a un debido proceso, al no aplicarse el procedimiento debido en el caso concreto. Es de hacer notar, que efectivamente no se está en presencia de una revocatoria del derecho creado, toda vez que no se está desconociendo el derecho a la jubilación, pero no es menos cierto que la administración debió en el momento de efectuar el cálculo para otorgar la jubilación tomar en cuenta lo relacionado a aquellos ítems que se calculan a los efectos de la jubilación, y los bonos de vacaciones y de fin de año, si estos conceptos efectivamente le correspondían o no, y en caso que se hubiere determinado posteriormente, alguna diferencia o pago de lo indebido, debió seguirse un procedimiento en el cual se garantizase la intervención del interesado, y no pretender después de haberse hecho el cálculo disminuirse la mensualidad, desmejorando de esta manera la situación de la actora sin formula previa de procedimiento y por autoridad incompetente. Del mismo modo, sin menoscabo que tiene la administración de corregir debidamente sus cálculos, si estos afectan un derecho creado, se debería seguir el procedimiento adecuado, pero debió igualmente la administración, sancionar u ordenar la apertura de una averiguación administrativa o un procedimiento de reparo, al funcionario que lo realizó, toda vez que dicho cálculo ha podido causar un perjuicio al patrimonio del ente. Al proceder a modificar el monto de la pensión acordada, sin seguir el procedimiento debido, previo a la decisión tomada, es por lo que este Tribunal desestima los alegatos de la parte recurrida y declara con lugar el presente recurso de nulidad, toda vez que dicha conducta se ha apartado al denominado principio de la legalidad, y ser lesivo al derecho al debido proceso, dictado por autoridad incompetente, encontrándose en los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara. En consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio S/N, de fecha 28 de enero de 2003 y se ordena el pago de las diferencias de pensión dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta tanto sea notificado de la sentencia una vez que haya quedado definitivamente firme”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 3 de marzo de 2005, el abogado Wilmer Alfredo Arellano Núñez, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho: Expuso, que “(…) en fecha 31 de marzo de 2002, a través de cual se le otorgó el beneficio de jubilación a la solicitante, al efectuar el cálculo del monto de la jubilación, estableció el sueldo de la accionante, tomando en cuenta para ello, el bono vacacional y el bono de fin de año”. Seguidamente, indicó que de la lectura de los artículos 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 del Reglamento de la referida Ley, “(…) se evidencia que para el cálculo de la jubilación debe tomarse en consideración únicamente el sueldo básico mensual más las compensaciones y primas recibidas por razón del servicio eficiente o por la antigüedad, siendo que el bono vacacional y el bono de fin de año, no tienen relación alguna con la antigüedad o servicio eficiente, lo que determina que el monto de la jubilación, en el presente caso, ha sido indebidamente calculado, tal y como lo señala el a quo en su sentencia, cuando al referirse a tales conceptos indica ‘… razón por el cual, efectivamente, no pueden computarse a los efectos de la pensión de jubilación…”. Sostiene, que “[…] nos encontramos frente a un acto administrativo de efectos particulares viciado de nulidad absoluta, frente a lo cual la administración […] se encuentra obligada a declarar la nulidad […]”, por lo que “[…] nos encontramos frente a uno de los supuestos (…) previstos en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, esto es, frente a un acto de ilegal ejecución, ilegalidad ésta que se traduce en la violación del artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 15 de su Reglamento, que establecen claramente la base para el cálculo del monto de la jubilación y que señalan que a tal efecto se tomará como remuneración, el sueldo mensual del funcionario y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente”. Manifestó, que “[…] Al haberse incluido en la base del cálculo para el ajuste del monto de la jubilación, el bono vacacional y el bono de fin de año, no guardan relación alguna con la antigüedad o eficiencia, sencillamente se está violado [sic] el contenido de las mencionadas normas legal[es] y reglamentarias, lo que no implica que cada vez que se cancela a la solicitante el monto de la jubilación indebidamente calculado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo, lo cual está sancionado con nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estando obligado a declarar dicha nulidad”. Adujo, que “[…] se incurre en la ejecución ilegal del acto administrativo, toda vez que en fecha 15 de enero del 2.002, el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), aprobó como monto de jubilación de la prenombrada ciudadana, la cantidad de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 218.576,63) según planilla FP-026, de la cual se evidencia que se tomó únicamente en consideración el sueldo básico y la compensación de antigüedad, de conformidad con lo que establece el artículo 7, 8 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo que se traduciría igualmente en la violación de los principios de previsión del gasto y de legalidad del gasto”. Denunció que a pesar de lo señalado anteriormente, “[…] el Juzgado de la causa ordena a [su] representado, el fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), a cancelar a la querellante, un monto de pensión de jubilación, a sabiendas de que dicho monto no es el que legalmente le corresponde, que ha sido ilegalmente calculado y que representa un acto de ilegal ejecución y violatorio de las normas y los principios constitucionales mencionados, por lo que la misma debe ser anulada y así solicit[ó] [sea declarado] en la sentencia que habrá de dictar[se] en la presente causa”. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación ejercido y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su mandante. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA APELACIÓN INTERPUESTA: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente asunto, para lo cual observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia Nº 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara. - DE LA APELACIÓN INTERPUESTA: Determinada la competencia, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 23 de septiembre de 2003, por la abogada Milagros Castellin, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.370, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso incoado. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los argumentos expuestos por la parte querellada en el escrito de fundamentación a la apelación, este Órgano Jurisdiccional advierte, que la parte apelante, básicamente reprodujo los alegatos de defensa efectuados en primera instancia, sobre el cálculo de la pensión de jubilación del querellante, en el sentido de que el bono vacacional y la bonificación de fin de año no guardan relación alguna con la antigüedad del funcionario y por tanto debieron tomarse en cuenta para dicho cálculo únicamente el sueldo básico mensual devengado por el querellante más las compensaciones por razón de servicio eficiente y por antigüedad, quien no denunció vicio alguno contra el fallo recurrido. Ello así, resulta pertinente para esta Corte reiterar, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior. (Vid. Sentencia Número 2007-1217, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 12 de julio de 2007, caso Daisy García contra Gobernación del Estado Miranda). Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso. En este aspecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Así pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte señalar, que si bien la forma en que la apoderada judicial del Fondo querellado formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, así lo manifestó la representación judicial del Fondo querellado, al señalar que “Al haberse incluido en la base del cálculo para el ajuste del monto de la jubilación, el bono vacacional y el bono de fin de año, no guardan relación con antigüedad o eficiencia, sencillamente se está violado [sic] el contenido de las mencionadas normas legal y reglamentarias, lo que no implica que cada vez que se cancela a la solicitante el monto de la jubilación indebidamente calculado, el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT) incurre en la ejecución ilegal de un acto administrativo, lo cual está sancionado con nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, estando obligado a declarar dicha nulidad” y que “[…] el Juzgado de la causa ordena a [su] representado, el fondo Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación (FONACIT), a cancelar a la querellante, un monto de pensión de jubilación, a sabiendas de que dicho monto no es el que legalmente le corresponde, que ha sido ilegalmente calculado y que representa un acto de ilegal ejecución y violatorio de las normas y los principios constitucionales mencionados, por lo que la misma debe ser anulada y así solicito muy respetuosamente a esta digna Corte se sirva declararlo en la sentencia que habrá de dictar en la presente causa”. Por lo que considera la Corte que la misma sí cumple con los extremos exigidos, en el sentido de que expresó su disconformidad con la sentencia proferida por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. Como consecuencia de lo expuesto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, para lo cual observa que el Juzgador de Instancia se pronunció, al momento de dictar la sentencia objeto del presente recurso de apelación, como punto previo, sobre el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, relativo a la incompetencia de la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), funcionaria ésta la cual notificó de la decisión de reajuste de la pensión de jubilación, siendo dicha denuncia declarada con lugar, por considerar el a quo que “(…) Del expediente administrativo (…) [no existe] ningún otro acto que ordene ninguna corrección que implique la modificación del acto que acuerda la jubilación del [sic] querellante, ni que se trate de la simple notificación por parte del Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que fue a mutus propio la actuación del referido Gerente”. En consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual se informó al querellante sobre la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación y ordenó el “pago de las diferencias de pensión de jubilación dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2003, hasta tanto sea notificado de la sentencia una vez que haya quedado definitivamente firme”. Ahora bien, establecido lo anterior, estima esta Corte que deben tomarse en cuenta dos aspectos considerados por el Juzgador de Instancia, al momento de motivar su sentencia, el primero de ellos, sobre la competencia del funcionario que realizó tal corrección en sede administrativa, y el segundo, relativo a la procedencia o no, de la instrucción de un procedimiento administrativo previo para la corrección en el cálculo de la pensión de jubilación del recurrente. Sobre el primer particular, relativo a la incompetencia del funcionario autor del acto administrativo impugnado, el Tribunal de la causa en el fallo apelado, se pronunció de la siguiente manera: “[…] A los fines de analizar el punto en discusión, debe advertirse que en el caso de autos, el Viceministerio del Planificación y Desarrollo Institucional, aprobó la jubilación con un monto de Bs. 218.576,63 según planilla FP-026, que corre inserta al folio doscientos veintidós (222) del expediente administrativo, de fecha 15 de enero de 2002, y a su vez, el Presidente del FONACIT, acordó la jubilación en fecha 30 de marzo de 2002, con un monto mensual de Bs. 455.901,02, y que posteriormente se notifica, por parte de la Gerente de Recursos Humanos que dicha Jubilación será reajustada. Del expediente administrativo, se observa que existen opiniones jurídicas, tanto del Consultor Jurídico del Ministerio de Planificación y Desarrollo, como del Consultor Jurídico del propio organismo querellado, así como dos ejemplares distintos de ‘participación de incorrecciones a la jubilación’, sin nombre ni sello, simplemente con una firma donde se lee ‘yuraima’, y a reglón seguido, el acto administrativo impugnado, sin que conste ningún otro que ordene ninguna corrección que implique modificación del acto que acuerda la jubilación del querellante, ni que se trate de la simple notificación por parte del Gerente de Recursos Humanos, lo que determina que fue a mutus propio la actuación del referido Gerente. En ese orden de ideas, debe indicarse, que consta en autos, un acto administrativo expreso y formal, dictado por la máxima autoridad administrativa del organismo, que indica cual es el monto de la jubilación acordad, sobre cuya base, se ha procedido a cancelar dicho beneficio. En este orden de ideas, en caso de alguna modificación, la misma debe ser efectuada previo procedimiento debido, por la autoridad que tiene la competencia atribuida, pues, tal como se indicó anteriormente, independientemente de los motivos que existan para ajustar la pensión de jubilación, no puede perderse la noción de competencia, pues tal situación permitía, que al amparo de la potestad-deber de corregir errores materiales, sean modificados los actos dictados por las autoridades competentes por personal que a toda[s] luces, resulta incompetente, lo cual, determina la nulidad del acto, y así se decide […]”. Como consecuencia de lo anterior declaró la incompetencia de la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), para realizar la corrección de la pensión de jubilación de la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista. En este contexto, entonces, este Órgano Jurisdiccional previa revisión exhaustiva del expediente administrativo, constató que ciertamente como lo señalara el a quo, rielan en el mismo, los siguientes instrumentos: 1.- Al folio 220, comunicación de fecha 13 de diciembre de 2000, rubricada por la ciudadana Sibil Atenaida Escobar, dirigida al Presidente del ente querellado, solicitándole su “(…) jubilación especial de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto (sic) de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como con los parámetros especiales aprobados con motivo del proceso de reestructuración ordenado a este organismo”. 2.- Asimismo, corre inserto al folio 229, Oficio Nro. 000079 de fecha 31 de marzo de 2002, suscrito por el Presidente del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), dirigido a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, participándole que: “Es grato dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que de acuerdo al Artículo 3º literal a) de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios le ha sido otorgada Jubilación de Derecho, la cual será efectiva a partir del 01 de abril de 2002. En atención a lo establecido en los Artículos 8º y 9º de la citada Ley, el monto de su jubilación será de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS UN BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (sic) (Bs.- 455.901,02) mensuales; que es el 75% del promedio de los últimos 24 meses de sueldos devengados, y de acuerdo con sus 30 años de servicios (sic) en la Administración Pública Nacional (…)”. (Mayúsculas del Texto). 3.- Igualmente, cursa a los folios 233 al 236, Oficio Nº CJ-160 de fecha 29 de mayo de 2002, emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo, relacionado con la forma de cálculo de la pensión de jubilación. 4.- Además, riela a los folios 243 una planilla denominada “PARTICIPACION (sic) DE INCORRECCIONES A LA JUBILACION (sic)”, en papel membrete de la entonces Oficina Central de Personal, de fecha 5 de diciembre de 2002, en la que se lee, lo siguiente: “El concepto de sueldo Mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el organismo. Este se encuentra establecido en el artículo 7º de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones y artículo 15 de su Reglamento y de acuerdo con el contenido de estos artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razon (sic) por la cual deben ser excluidos de los Cálculos”. Del mismo modo, observa esta Corte que riela al folio 245, Oficio Nro. 000082 de fecha 28 de enero de 2003, rubricado por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), dirigido a la ciudadana Sibil Atenaida Escobar Batista, en el cual indicó lo siguiente: “Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que el monto de su jubilación mensual debe ser ajustado de Bs. 455.901,02 a Bs. 361.392,48 con vigencia a partir del 01-02-2003. Dicho ajuste será realizado debido a que, una vez sometido a la consideración tanto de la Consultoría Jurídica del FONACIT (sic) como del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, ambas instancias concuerdan en que en el cálculo realizado no debió incluirse la Bonificación de Fin de Año, ni el Bono Vacacional. Textualmente VIPLADIN (sic) expresó: El concepto de sueldo mensual que se debe considerar para el cálculo de la jubilación, no lo fija el Organismo, este (sic) se encuentra establecido en el Artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre (sic) el Régimen de Jubilaciones y Pensiones (sic) y Artículo 15 de su Reglamento. De acuerdo con el contenido de estos Artículos, ni el Aguinaldo, ni el Bono Vacacional responden a los conceptos de antigüedad y eficiencia allí establecidos, razón por la cual deben ser excluidos de los cálculos (…)’. Sin otro particular a que hacer referencia, reciba un cordial saludo. Atentamente Omaira Daidone Gerente de Recursos Humanos”. De lo cual se verifica que el acto administrativo impugnado provino de la Gerente de Recursos Humanos del Ente recurrido. En torno al tema, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente citar el criterio propio establecido en sentencia Nº 2008-1769, de fecha 8 de octubre de 2008 (caso Lourdes Santana Delgado Blanco Vs FONACIT), en los siguientes términos: “(…) considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, en tal sentido tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente: ‘Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’. En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. Dentro de este orden de ideas tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que basa el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones. Ello así, esta Alzada comparte el criterio sostenido por el iudex a quo en cuanto a la incompetencia del funcionario, toda vez que el acto administrativo sin número de fecha 28 de enero de 2003, mediante el cual se procedió a ajustar la pensión de jubilación al hoy recurrente, fue por un funcionario incompetente, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 ordinal 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es a la máxima autoridad del Organismo a quien correspondía dictar el mencionado acto administrativo y no al Gerente de Recursos Humanos del Fondo de Ciencia y Tecnología, como sucedió en el caso de autos, por lo que esta Corte debe confirmar la declaratoria de la nulidad del acto administrativo recurrido, que hizo el iudex a quo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara”. En este sentido, al analizar la situación planteada y dada la similitud del caso de marras con el caso de la sentencia parcialmente transcrita, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mantiene el criterio allí expresado y concluye que tal como lo estableció el a quo, el acto administrativo impugnado fue dictado por un funcionario incompetente, y visto ello así, considera igualmente que se encontraba viciado de nulidad, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara. Ahora bien, no obstante la declaración que antecede, esta Corte no puede dejar de observar lo plasmado en el contradictorio de la primera instancia, en relación a que el acto administrativo mediante el cual fue rectificada la pensión de jubilación del recurrente, obedeció a que según los argumentos de la Administración y las documentales mencionadas supra, se había incurrido en un error al incluir en dicha pensión las bonificaciones de fin de año y el bono vacacional, para lo cual igualmente se hace aplicable el criterio explanado en la mencionada sentencia Nº 2008-1769, de fecha 8 de octubre de 2008, sobre el particular, que es del siguiente tenor: “(…) considera impretermitible esta Corte señalar que el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, dispone lo siguiente: ‘A los efectos de la presente Ley, se entiende por sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta Ley se podrán establecer otros elementos del sueldo, según las características del organismo o del empleo’. En similar tenor, se encuentra el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento, antes citado, el cual prevé: ‘La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos. Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente’. De los dispositivos legales transcritos, se deduce que el sueldo mensual de los funcionarios o empleados públicos, se compone del sueldo básico sumado a las compensaciones otorgadas al funcionario con base en la antigüedad y el servicio eficiente, que éste posea respecto de la Administración Pública. Igualmente, previó el legislador, la exclusión de ciertos conceptos que, aún teniendo carácter permanente, no se fundan en los factores de antigüedad y servicio eficiente, tales como, los viáticos, primas por hijos, entre otros. En este sentido ya se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia N° 2006-2310 de fecha 18 de julio de 2006). Ahora bien, visto que el fundamento de la presente apelación lo constituye la inclusión de la bonificación de fin de año y bono vacacional a los fines del ajuste de la pensión de jubilación de la hoy recurrente, este Órgano Jurisdiccional a los fines de revisar la procedencia o no de la inclusión de dichas bonificaciones en la pensión de jubilación concedida a la recurrente, considera necesario traer a colación el recientemente criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia Número 781 de fecha 9 de julio de 2008, (caso: Antonio Suárez y otros), en la cual interpretó los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, hoy Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, precisando al respecto que: ‘(…) tomando en consideración la actividad hermenéutica realizada en torno a la duda planteada por los solicitantes, estima la Sala que la inclusión de la bonificación de fin de año y del bono vacacional para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera al no estar establecidos tales conceptos en la noción de sueldo mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, utilizada como base de cálculo de la pensión de jubilación conforme al artículo 8 de la citada Ley. Así se establece. En atención al análisis precedente, y a los efectos del recurso de interpretación bajo estudio, se concluye que el salario base para el establecimiento de la pensión de jubilación no incluye la alícuota de utilidades de fin de año, ni la de bono vacacional. Así se declara’. En tal sentido con base a la interpretación de los artículos 7 y 8 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, en la sentencia ut supra citada, así como atendiendo al espíritu razón y propósito de la ley in comento, se tiene que los conceptos de utilidades de fin de año así como el bono vacacional están expresamente excluidos del cálculo del monto que por pensión de jubilación le pueda corresponder al funcionario que haya sido acreedor del Beneficio de Pensión de Jubilación por que haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios expresamente previstos en la Ley, así como de los cálculos que por reajuste de pensión de jubilación deba hacer la Administración. De manera que, aplicando el referido criterio al caso de autos se constata que en el caso que nos ocupa, las referidas bonificaciones de fin de año y de vacaciones no obedecen a factores ni de servicio eficiente ni de antigüedad, razón por la cual mal podía el Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), incluir dichos conceptos en la pensión de jubilación, toda vez que no se constata del contenido de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, disposición alguna que contemple tal beneficio para el personal pensionado, ni de los autos se evidencia prueba alguna de la cual se derive la procedencia de tal bonificación. Evidenciándose de esta manera que el contenido material del acto impugnado está ajustado a derecho por cuanto la erogación de ese dinero sin un fundamento legal, afectaba intereses generales y resulta imperativo ser corregido tal error de cálculo, por la Administración de oficio en uso de su potestad de autotutela, pues de no hacerlo se incurrirían en un pago indebido, aunado al hecho de que con ello estaría avalando una situación ilegal que acarrearía responsabilidad administrativa de conformidad con lo previsto en numeral 7 del artículo 19 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial Número 347.347 de fecha 17 de diciembre de 2001, el cual prevé que: ‘Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras Leyes, constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación: (…omissis…) 7. la ordenación de pagos por bienes, obras o servicios no suministrados, realizados o ejecutados, total o parcialmente, o no contratados, así como por concepto de prestaciones, utilidades, bonificaciones, dividendos, dietas u otros conceptos, que en alguna manera discrepen de las normas que las consagran. En estos casos la responsabilidad corresponderá a los funcionarios que intervinieron en el procedimiento de ordenación del pago por cuyo hecho, acto u omisión se haya generado la irregularidad.’ De manera que mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento. En razón de lo cual esta Corte considera ilegítima la pretensión de la recurrente de que se mantenga el monto de (…) por concepto de reajuste de pensión de jubilación, cuando dicho monto es contrario a lo previsto en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que fue producto de un error de cálculo por cuanto se tomaron en cuenta conceptos que no se correspondían por expresa disposición de la Ley in commento. En tal sentido, mal podría este Órgano Jurisdiccional otorgarle plena validez a un acto que contraría al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la referida Ley. Así se declara”. Así pues, este Órgano Jurisdiccional manteniendo el criterio anteriormente citado y reiterado en la Sentencia Nº 2008-1915, de fecha 29 de octubre de 2008, (caso: Ana Beatriz Aguirre Morales Vs. FONACIT), a través de la cual ordenó “(…) al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación de la querellante, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, se insiste, por considerar ilegítima la pretensión de la querellante, razón por la que se ordena se dicte el acto administrativo mediante el cual se corrija la pensión de jubilación de la ciudadana SIBIL ATENAIDA ESCOBAR BATISTA, por el funcionario competente, esto es, por la máxima autoridad del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de conformidad con lo previsto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara. De acuerdo con lo antedicho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revoca el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de septiembre de 2003, pues aun cuando el acto recurrido provino de una autoridad incompetente, lo procedente en este caso, era ordenar en sede jurisdiccional la corrección del cálculo de la pensión de jubilación del recurrente, por haber sido realizado de forma errada en contra de lo establecido legalmente, lo cual no podía generar derechos subjetivos al querellante, de allí que el Juzgado Aquo mal pudo haber ordenado el pago de las diferencias de pensión dejada de percibir. Así se declara. Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Investigación (FONACIT) y dado que, como quedó suficientemente explicado a lo largo del presente fallo, sobre la ilegalidad en que incurrió el Ente querellado, al incluir en la pensión de jubilación de la parte recurrente, conceptos no previstos legalmente, esta Corte entrando a conocer del fondo del asunto, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordena al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación del querellante, de acuerdo con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2009-295, del 4 de marzo de 2009, caso: Orlando José Fermín Rivas contra el Fondo Nacional De Ciencia, Tecnología E Innovación). VI DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 23 de septiembre de 2003, por la abogada Milagros Castellin, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.370, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 18 de septiembre de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados William F. Benshimol R., Laura R. Benshimol Doza y León S. Benshimol Salamanca, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana SIBIL ATENAIDA ESCOBAR BATISTA, titular de la cédula de identidad N° 3.721.287, contra el FONDO NACIONAL DE CIENCIA, TECNOLOGÍA E INNOVACIÓN (FONACIT). 2.- CON LUGAR la referida apelación. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- Conociendo del fondo del asunto, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, en consecuencia, ORDENA al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), a través de su máxima autoridad, a dictar el acto administrativo mediante el cual se rectifique el monto de la pensión de jubilación de la ciudadana SIBIL ATENAIDA ESCOBAR BATISTA, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________ (_______) días del mes de ___________________ del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ ERG/r.- Exp N° AP42-R-2004-002134 En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-___________. La Secretaria.