TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-R-2008-000954

En fecha 28 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 810 de fecha 21 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Lourisa del Jesús Salzar Bellorin, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 102.302, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano AGUSTIN JOSE ROJAS BELLO, titular de la cédula de identidad Nº 13.778.509, contra el ESTADO MONAGAS.
Tal remisión se realizó en virtud del auto de fecha 21 de abril de 2008, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación ejercida el abogado Héctor Rodríguez Ugas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 57.072, actuando con el carácter de apoderado judicial de recurrente, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 13 de febrero de 2008, mediante el cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones en que fundamentaría la apelación interpuesta, conforme con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Se designó como ponente al Juez Emilio Ramos González.
En fecha 25 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 17 de julio de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 23 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de julio de 2008, el apoderado judicial del recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas, el cual fue agregado a los autos en fecha 28 de ese mismo mes y año.
En fecha 28 de julio de 2008, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Por auto de fecha 31 de julio de 2008, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 6 de agosto de 2008, se pasó el presente expediente al mencionado Juzgado de Sustanciación, el cual lo recibió en esta misma fecha.
Por auto de fecha 13 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del recurrente.

Mediante auto de fecha 18 de septiembre de 2008, el Jugado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, ordenó se practicara por Secretaría el cómputo de los días de despacho trascurridos desde el 13 de agosto de 2008 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta esa fecha inclusive.
En esa mismas fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, certificó que “(…) desde el 13 de agosto de 2008, exclusive, hasta el día de hoy, inclusive, han trascurrido cuatro (4) días de despacho correspondiente a los días 14 de agosto de 2008; 16, 17 y 18 de septiembre de 2008”.
En esa misma fecha, visto el cómputo anterior, el referido Juzgado ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibo en esa misma fecha.
Por auto de fecha 8 de octubre de 2008, vencido como se encontraba el lapso probatorio se fijó para que tuviera lugar el correspondiente acto de informes en forma oral el día 18 de junio de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 18 de junio de 2009, se celebró el correspondiente acto de informes en forma oral.
Por auto de fecha 29 de junio de 2009, se dijo “Vistos”.
El 8 de julio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de abril 2007, la abogada Lourisa del Jesús Salazar Bellorin, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Estado Monagas con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó que “en fecha 17 de diciembre de 1996 ingresó (su) representado a prestar servicios personales, (…) en la policía estadal del Estado Monagas como AGENTE POLICIAL, devengando por ello un salario Mínimo el cual alcanza en estos momentos la cantidad de QUINIENTOS DOCE MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs.512.000)”.
Indicó que “en fecha 31 de octubre del 2.006, el comisario General (PEM) EMILIO CESAR ROJAS MORA en su carácter director de la policía del estado Monagas, solicita la apertura del procedimiento Disciplinario de Destitución, en atención a la jornada de despitaje de drogas que se le realizara (a) un número determinado de funcionarios (según acta policial 796 funcionarios) que componen la dirección de policías, adscrita a la secretaría de seguridad ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas, la cual se efectuó los días lunes 9, martes 10, y miércoles 11 de octubre en el auditórium COM/Gral. (PEM), Carmelo Maracay de la sede de la Dirección de la Policía en Maturín estado Monagas”.
Adujo que en “fecha 1° de noviembre del 2.006 la Dirección de Recursos Humanos de esta institución ordena formar expediente Disciplinario de Destitución, incorporado al oficio emanado de la Dirección de Policía del Estado Monagas, y ordena la notificación personal y es en fecha 1° de diciembre del 2.006 cuando fue notificado (su) representado del referido procedimiento mediante oficio DRH 3985 /06 de fecha 02-11-06 (…)”.
Que “(…) en fecha 8 de diciembre del año 2006, la Directora de Recursos Humanos le formuló cargos, y en fecha 14 de diciembre del año 2005, [su] patrocinante presentó en tiempo hábil su escrito de descargo. En fecha 26 de diciembre del 2006, el expediente fue remitido a la consultoría jurídica de la Gobernación del Estado Monagas, a los fines de que emitiera pronunciamiento sobre la procedencia o no de la destitución. Finalmente en fecha 17 de enero del 2007, en una inusual celeridad del aparato administrativo la Dirección de Recursos Humanos emite pronunciamiento en donde un punto primero de un RESUELVE textualmente dice PRIMERO: Destituir al funcionario AGENTE (PEM) AGUSTIN JOSE ROJAS BELLO (…). Finalmente en fecha 25 de enero de 2007. Se notificó a [su] representado de su destitución (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Alegó que el procedimiento “desde un primer momento estuvo viciado por cuanto no hubo el control de la prueba, violentándose así los principios, nadie en este país puede ser sometido en contra de su voluntad a experimentos científicos sin su libre consentimiento, tal lo preceptúa el numeral 3 del artículo 46 de la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela y a pesar de que la prueba antidoping ha sido erradicada (…)”.
Asimismo, señaló que “se ordenó se le sacara de nómina y se le suspendió su salario en franca violación de los más sagrados y elementales derechos humanos preceptuados en el artículo 90 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la función (sic) pública (sic) este expediente administrativo (…) se encuentra viciado y es por ello que en nombre de (su) representado y en atención a los artículos 19 y 25 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela interpon(e) la NULIDAD del acto”. (Mayúsculas del escrito).
Que del escrito de promoción de pruebas consignado por su representado “no consta en autos su admisibilidad y su providencialidad. (Que) ninguna (…) tuvo ningún valor probatorio al criterio de la juzgadora, (pues) el escrito de pruebas solo fue agregado a los autos más, no se cumplió con lo establecido con el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, con lo que se infracciona el derecho a la defensa establecido en (el) artículo 402 del mismo instrumento procedimental”.
Que su representado expresó “en el escrito de descargo que es del tipo legal que todo procedimiento sea cual fuere la naturaleza del mismo el garantista del mismo debe ser el Ministerio Público. No importa si la prueba debe ser instada por un órgano administrativo el no puede desligarse del ente que vela en Venezuela por la defensa de los derechos Humanos como lo es el Ministerio Publico. Todos sabemos que el Ministerio Público no practica exámenes forenses sino que controla tales pruebas mediante la inmediación”.
Alegó que la parte recurrida al expresar “que la conducta del funcionario lesiona el buen nombre de la institución (…) ya lo está condenando emitiendo una opinión que perjudica el buen nombre y la moral del funcionario como persona que es en franca violatoria del artículo 60 del texto constitucional”.
Que “los funcionarios que realizaron la experticia no tienen las atribuciones del fiscal del Ministerio Público lo cual los inhabilita para aperturar (sic) un procedimiento inconstitucional a todas luces pues es contrario a lo establecido en el numeral 30 del artículo 46 de la carta fundamental”.
Asegura que la decisión emanada en sede administrativa “le ocasionó un daño moral a (su) representado y a su familia, y habla de la privacidad cuando éstas informaciones salieron en la prensa local (…)”.
Alegó “que la administración solo trata de confundir al sentenciador pues solo se hizo referencia al artículo 4 del Código de Instrucción Médico Forense y fue con la intención de que se considere que los peritos deben prestar juramento de ley sea cual fuere la naturaleza del caso” y el artículo 159 del Código de Enjuiciamiento Criminal a pesar de su derogatoria.
Que “la misma administración pública admite que la prueba [antidoping] fue sorpresiva (y) que el fin de la prueba era sorprender al funcionario, pues para ello. No (sic) se les hizo ningún tipo de notificación, aquí se abre paso (al) dolo y el engaño, por cuanto se le dijo a (su) representado que iría a una reunión de rutina y luego le obligan a practicarse una prueba en contra de su voluntad o puede alegar la juzgadora que (su) representado hizo tal prueba de buen grado si ya sabía del engaño a que fue sometido”.
Que la Administración obvió algunos elementos de orden procedimental que afectan ostensiblemente los derechos de su representado y se infringe el debido proceso “en primer lugar la juzgadora debió emitir un auto en donde señalara puntualmente cuáles pruebas admitía y cuales desechaba, tal como lo establece el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil”.
Aunado a ello, su representado “no fue notificado de la evacuación de las pruebas que en auto de fecha 20-12-06 emitiera la juzgadora. Lo cual es violatorio del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien es cierto que la ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, numeral 6 establece un lapso de cinco días para que se dé el lapso de promoción y evacuación (…) quien a su decir debía evacuar pruebas era su representado y no la Administración.
Alegó que “la parte motiva de la decisión del acto administrativo de la cual se recurre no expresa (…) los motivos de la negativa de ciertos elementos probatorios de la parte recurrida, hechos estos que la administración da como hechos ciertos como lo es la prueba antidoping, incurriendo la juzgadora en una falta grave a las funciones de su cargo”.
Igualmente “Por otra parte le da valor probatorio a la testigo que promovió sin haber providenciado ni notificado de ello a (su) representado. Que dicho sea de paso este funcionario tiene interés en el caso por depender de la Gobernación del Estado Monagas, sin embargo la juzgadora le dio pleno valor probatorio. La juzgadora ha infringido el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en lo que respecta a no garantizar la igualdad de las partes en el procedimiento, sino que ha mantenido una preferencia por la recurrida y extralimitarse de sus funciones al momento de juzgar fuera del contexto jurídico procesal”.
Manifestó que el acto administrativo impugnado “(…) viola el debido proceso, y no contiene una expresión sucinta de las razones que fueron alegadas en el procedimiento administrativo, es decir, que tiene una inmotivación insuficiente. [incurre] en la errónea aplicación de la normativa legal en la falta de valoración de las pruebas presentadas por [su] representado así como la falta de valoración de las pruebas promovidas por involucrar hechos no contenidos en el procedimiento por responder en defensa de [su] representado en su parte motiva del acto administrativo como si fuese la apoderada de la parte recurrente y por viciar tanto de forma como de fondo el procedimiento administrativo, con lo cual en definitiva se violó de una manera flagrante y efectiva el derecho a la defensa de [su] representado y el debido proceso”. Asimismo expresó que “el acto administrativo no contiene un número que lo identifique, solo se señala el número del expediente, lo cual altera la naturaleza del artículo 18 de la ley orgánica de procedimientos administrativos”.
Que “la administración pública(…) calificó de forma errada y errática estos hechos, al no interpretar correctamente las normas jurídicas aplicadas al momento de analizar los medios de pruebas aportados, obviando el deber de atenerse a lo alegado y probado en autos, sacando conclusiones y elementos de convicción totalmente parcializados en contra del recurrente” razón por la cual solicitó “LA NULIDAD ABSOLUTA del mismo declarando CON LUGAR este recurso solicitado por [su] representado”. (Mayúsculas del original).
Asimismo “solicitó se DECRET(ARA) MEDIDA DE SUSPENSION TEMPORAL DEL ACTO IMPUGNADO, por cuanto es evidente que el cumplimiento de lo ordenado en el mismo, ocasionaría a (su) representado un perjuicio irreparable o de difícil reparación, ya que en franca violatoria del artículo 90 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública, se le ha suspendido su salario que es el sustento diario de su familia, y que tiene rango constitucional al establecerse en el artículo 91 del texto magno”.
Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia su reincorporación al cargo de Agente Policial y se ordene la cancelación de los sueldos dejados de percibir en virtud de su ilegal reincorporación.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
En primer lugar el iudex a quo destacó que “(…) El acto impugnado es un acto de destitución, el cual con su notificación corre a los folios 73 al 82 del expediente, así como en el expediente administrativo, presentado por la recurrida y sobre tal acto el recurrente (…)”.
Que el recurrente alegó con primer asunto “(…) a) Que no hubo control de la prueba toxicológica, realizada al recurrente, señalando que además la misma se hizo en contra de su voluntad y tal control no existió, porque debió notificarse al Fiscal del Ministerio Público y otros funcionarios como la Defensoría del Pueblo para poder practicar esa prueba toxicológica y que precisamente al no haber contado para la realización de la misma, con la presencia de estos funcionarios y haber sido realizada la prueba, en la forma en que lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se le violó su derecho a la defensa e inclusive sus derechos humanos”.
Al respecto el Tribunal Superior señaló que lo que pretende el recurrente con ese argumento es “(…) anular la realización de la prueba toxicológica, ya que ésta fue el punto de partida del procedimiento administrativo, que se le abrió en su contra”.
Que “(…) sobre este hecho, el recurrente señaló, inclusive en la audiencia definitiva, que tal prueba se hizo en contra de su voluntad y que nadie puede ser obligado de acuerdo a la Constitución a experimentos científicos o exámenes médicos, excepto si se encontrare en peligro su vida. En este sentido, lo que el Tribunal [observó] es que se trató de una prueba sobre la orina de la persona y el funcionario no podía ser constreñido a orinar, si no que necesariamente debió hacerlo voluntariamente, más aún porque no se trataba de una prueba invasiva a su organismo, sino que sencillamente el recurrente tenía que suministrar la orina para poderle realizar una prueba. La orina no se la extrajeron, si no cómo el mismo recurrente lo señala, él entregó la muestra”.
Que “(…) la prueba o examen toxicológico a ser realizado a funcionarios públicos, obreros, contratados de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las dependencias del Poder Moral, Institutos autónomos, empresas del Estado y del Municipio, es una prueba que puede realizar el estado con carácter obligatorio, por lo que al tener tal carácter no será susceptible el funcionario de no someterse a ella, y especialmente no lo será para un funcionario de un cuerpo de seguridad del estado o de seguridad ciudadana, que son los encargados de velar por la protección de la colectividad; la paz en la ciudadanía, y el cumplimiento de la Ley, pues se hace necesario con tales eventos demostrarle a la sociedad que estos funcionarios de seguridad ciudadana gozan de idoneidad y que no podrán estar actuando bajo la influencia que genera un uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (…)”.
Que “(…) la norma antes transcrita [Artículo 95 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas], exige además que el método aplicado sea estocástico, lo que viene a significar de acuerdo al Diccionario de la Real Académica Española, que se trata de lo perteneciente o relativo a azar. El estocástico es un método que basa su resultado en probabilidades que cambia en el tiempo y si esto es lo que ordena la ley, no podía de manera alguna, como lo alegó el recurrente, darse un aviso, notificar autoridades y cumplir todas esas series de requisitos que pretende, pues se desvirtuaría el elemento sorpresa, propio de azar y tan necesario en esta prueba, por cuanto su resultado podría cambiar en el tiempo, bajo las situaciones, sencillamente de suspender el consumo de la sustancia tal como lo manifestó durante el procedimiento administrativo, la Licenciada Carmen Elena Sánchez, quien fuera la técnico bionalista que realizara las pruebas toxicológica, cuya ratificación corre al folio 11 de la segunda pieza del expediente, por vía de la prueba de informes”. [Corchetes de esta Corte].
Que “[el] recurrente en todo caso, debió probar que la prueba toxicológica se realizó en contra de su voluntad, porque fue forzado a ello, debió atacar el método utilizado por inidonio para poder desvirtuarlo, cosa que no hizo, razón por la cual este Tribunal no considera procedente la denuncia formulada por el recurrente y así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
Que en el segundo argumento el recurrente “(…) [denunció] que la Administración en el procedimiento administrativo, no abrió expresamente el lapso de pruebas y que ese lapso es para que el administrado promueva pruebas y no la Administración”. [Corchetes de esta Corte].
Al respecto el iudex a quo señaló “(….) que el lapso de pruebas en el procedimiento administrativo se abre de manera automática, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece la obligatoriedad de realizar el pronunciamiento previo o expreso de apertura de dicho lapso y por parte hay igualmente que establecer que la solicitud de testimonio que hiciera la Administración en el procedimiento administrativo, para ratificar la prueba de experticia, es garantía más bien del derecho a la defensa del funcionario, pues, es allí donde pudo realizar el control probatorio sobre el testimonio de la experta, por lo que no encuentra este Tribunal que exista violación de norma alguna y por tanto ilicitud en el acto que se impugna. Así [lo decidió]
En tal sentido el iudex a quo dejó sentado que “(…) [lo] que si quiere dejar claramente este tribunal, es que de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Tetrahidrocainol, que es metabolito de la marihuana, respectivamente, que se encuentran en la orina luego de haber sido consumida dicha droga; se realizó el auto de apertura del procedimiento, se notificó del mismo, se formularon los cargos, se presentaron los descargos por parte del recurrente por medio de apoderado, se promovieron pruebas, se solicitó el informe a la Consultoría Jurídica respectiva y se dictó el acto administrativo, donde se analiza todas las circunstancias que rodearon el procedimiento y esto así, considera este órgano jurisdiccional que los argumentos sostenidos por el apoderado judicial del recurrente no resultan apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, lo que hace nugatoria la solicitud sostenida por el recurrente a que se declare la procedencia de su pretensión y de allí que el presente recurso contencioso funcionarial, resulte sin lugar. Así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].
Por otro lado quiso dejar sentado el iudex a quo que “(…) en el caso de funcionarios policiales, se hace más relevante que en muchos otros casos la aplicación del artículo 95 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto ellos tienen la misión de vigilar por la seguridad ciudadana, la defensa de la colectividad y protección de la ciudadanía, resultando evidentemente contraproducente para el logro de los fines que se propone estas instituciones de seguridad ciudadana que funcionarios a ella adscritos hagan uso indebido de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en desmedro del nombre de la institución para la cual presta sus servicios y que por tener en el desempeño de sus funciones la posibilidad del ejercicio de la autoridad, lo agrava mucho más la situación, porque atenta contra los fines de resguardo y protección que persigue el estado, a través de estos organismos de seguridad, por lo que coincide este tribunal con la causal aplicada pro al Administración para proceder a la destitución. Así [lo decidió]”. [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 25 de junio de 2008, se recibió del apoderado judicial de la parte recurrente, escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
• Del control de la prueba y la participación del Ministerio Público
Alegó en su escrito de apelación “que el sentenciador,[omitió] por completo la impretermitible necesidad de que la representación fiscal del Ministerio Público intervenga en la realización de una prueba cuyos delicados extremos científicos y procedimentales no pueden estar ausentes del control fiscal y de la presencia del propio interesado, so pretexto de urgencias o necesidades del servicio, puesto que ello es violatorio de expresos derechos constitucionales inherentes a la persona humana, tales como el derecho a un justo y debido proceso tanto es así que al Ministerio Público los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público le asignan la responsabilidad y competencia de velar por la buena marcha de la administración de justicia y por el respeto de los derechos y garantías constitucionales dentro de los procedimientos administrativos y jurisdiccionales”.
Asimismo, expresó que “(…) la actuación de la administración fue denunciada puesto que en ningún momento se garantizó el control de la prueba y jamás intervino en ella la representación fiscal del Ministerio Público; [su] representado fue convocado por la superioridad a una reunión, junto con otros funcionarios, inmediatamente el Director de la Policía le informó que tenían que orinar y entregar una muestra de orina a unas personas que se encontraban allí y que supuestamente eran los técnicos bionalistas; desde el momento que tomaron las muestras hasta que se realizaron las pruebas nadie garantizó que esa muestra que entregó [su] representado, para lo cual fue constreñido, era la misma que llegaría al laboratorio, que por demás está decir, se encontraba fuera del recinto policial; el órgano llamado a garantizar la licitud de la prueba, el Ministerio Público, jamás tuvo participación; la cadena de custodia se perdió en el camino, ante un procedimiento que fue utilizado única y exclusivamente para destituir al funcionario, por una causal que lo etiqueta frente a la sociedad y frente a sus familiares cercanos” [Corchetes de esta Corte].

- Del vicio de falso supuesto o falsa suposición
Arguyó que “el juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto al hacer descansar su percepción equivocada sobre la base de la declaración de la LICENCIADA CARMEN ELENA SANCHEZ, quien para el juez realizó la prueba toxicológica y ratificó por vía de informes ante el tribunal de la causa; pero es el caso que de acuerdo a las actas del expediente, la prueba fue realizada por otra persona que nunca fue llamada a juicio para que se sometiera al contradictorio y obviamente al control de las partes; es decir, el elemento probatorio utilizado por el sentenciador es inexistente”.
Argumentó que la decisión dictada “(…) es producto no de una suposición falsa sino de varias. En primer lugar, la falta de control de la prueba de orina realizada en contravención con la Ley y con la Constitución, ha debido ser detectada y consignada por la sentencia, en aplicación del imprescindible control difuso de la Constitucionalidad de las actuaciones del Poder Público a que está obligado todo Juez, (…) adicionalmente, un acto de sanción definitiva, como es la destitución de un funcionario, debe cumplir rigurosamente los extremos probatorios y, no habiendo sido cumplidos tales extremos, con lo que ab initio se están violando los derechos humanos de aquel a quien se somete a una prueba sin control, mal podía el Juez Contencioso suponer que dicha prueba era capaz auténtica y suficiente, para hacer descansar en ella todo el dispositivo de la sentencia”.
En segundo lugar señaló que “no existe ni siquiera un indicio en el expediente que pudiera adminicularse a la espúrea prueba toxicológica que, como reconoce la sentencia, es de resultados aleatorios”.
Y por último, alegó que “la sentencia descansa sobre la declaración de una funcionaria, que no estaba legitimada para dar fe de los resultados de la prueba toxicológica practicada, ya que la bionalista que realizó la prueba nunca fue llamada a ratificar en juicio el acta técnica que contiene los resultados de la prueba; elemento éste que pudo ser resuelto a través del poder inquisitivo del juez contencioso, dictando un auto para mejor proveer, y de esta manera ejercer el control difuso de la constitucionalidad”.
En razón de lo anteriormente expuesto solicitó se declare la nulidad del fallo apelado.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, pasa esta Alzada a verificar su competencia para el conocimiento del presente asunto para lo cual estima oportuno señalar que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada su competencia, pasa esta Alzada a decidir, sobre el recurso de apelación interpuesto, y a tal efecto observa:
Que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene como objeto la nulidad del acto administrativo de fecha 22 de enero de 2007, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas en el cual se resolvió destituir al ciudadano Alejandro Ponce Marcano, en virtud de haberse comprobado mediante procedimiento administrativo disciplinario, falta de probidad por parte del referido ciudadano, consagrada en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber resultado positivo en las pruebas toxicológicas efectuadas en fecha 9,10 y 11de octubre de 2006, por la Dirección de Policía del Estado Monagas.
En fecha 13 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y a tal efecto señaló que “(…) de la revisión del expediente administrativo, se deja constancia de la celebración de la prueba, o examen toxicológico, del resultado de la misma, del que se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Tetrahidrocainol, que es metabolito de la marihuana, respectivamente, que se encuentran en la orina luego de haber sido consumida dicha droga (…), (asimismo) [consideró ese] órgano jurisdiccional que los argumentos sostenido por el apoderado judicial del recurrente no resultan apegados a la situación en que se volvió la actividad administrativa, ya que existió un debido proceso, mediante el cual el recurrente pudo tener conocimiento de que estaba sometido a ese procedimiento, tuvo la posibilidad de defenderse y desvirtuar la pruebas por medios idóneos y conocer finalmente el acto administrativo dictado en su contra, por lo que mal puede decirse que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso (…)”.
Del recurso de apelación de la parte recurrente
Al respecto, la parte apelante señaló como fundamento de su apelación que la decisión dictada por el a quo está incursa en el (i) vicio de falso supuesto o falsa suposición, pues a su decir, “no hubo control de la prueba toxicológica” y que la misma se realizó sin la presencia y participación de un fiscal del Ministerio Público violentando así su derecho a la defensa y al debido proceso.
Por otra parte, esgrimió en su escrito de fundamentación de la apelación que la “la prueba fue realizada por otra persona que nunca fue llamada en juicio para que se sometiera al contradictorio y obviamente al control de las partes”.
Del vicio de falso supuesto o falsa suposición
Con relación al vicio denunciado, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en la Sentencia N° 934 de fecha 29 de julio de 2004, (caso: Inversiones Irsina, C.A., contra el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), conociendo en apelación de una decisión que declaró sin lugar un recurso de nulidad entró a conocer el vicio de falsa suposición o conocido jurisprudencialmente como falso supuesto, denunciado en la fundamentación de la apelación, y precisó al respecto lo siguiente:
“(…) conforme a lo que ha sido doctrina de este Alto Tribunal, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora, es de observarse que en este caso, no se identifica de manera clara ese ‘hecho’ positivo y concreto que la recurrida estableció falsa e inexactamente.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, ésta no sería procedente, por resultar francamente inútil.
En el caso de esta denuncia, no expresó la apelante que el caso de suposición falsa alegada haya sido determinante de lo dispositivo de la sentencia y de qué forma pudo haberse producido una decisión distinta a la proferida por el a-quo; de igual modo, no encuentra la Sala, en base a los argumentos expuestos, de que manera se verifica el vicio señalado, de allí que la denuncia realizada debe ser desestimada. Así se declara”.
Asimismo, mediante sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad contra C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), reiteró el criterio mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:
“(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).” (Destacado de esta Corte).
De las sentencias transcritas ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien haya atribuido a un instrumento del expediente, menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado, al efecto pasa esta Corte a verificar si la decisión objeto de apelación esta incursa en el referido vicio.
Dicho lo anterior, pasa éste Órgano Jurisdiccional a verificar si la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio denunciado y para ello debe de manera ineludible entrar a revisar el procedimiento sancionatorio efectuado por la parte querellada y a tal efecto considera necesario preliminarmente reiterar lo señalado en la sentencia Número 2007-361 de fecha 14 de marzo de 2007 caso: María del Carmen Méndez vs Ministerio del Trabajo, mediante la cual se destaca que el fundamento principal de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.
No obstante, esa potestad sancionatoria que tiene la Administración está regulada, en el presente caso por la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal regulación tiene como objeto principal evitar una utilización desviada o abusiva de dichas potestades por parte de la Administración, en beneficio de la imparcialidad y en pro de las garantías de las cuales goza el funcionario público, una de ellas, la necesidad de un procedimiento disciplinario, que se materializa en la imposibilidad de que se impongan sobre los funcionarios sanciones de plano. La necesidad de un procedimiento como requisito necesario para la validez de las sanciones impuestas viene enmarcado por el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así pues, las actas del procedimiento administrativo deberán constar en un expediente, tales actas son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, es por ello, que el juez contencioso a la hora de valorar los documentos contenidos en el expediente administrativo deberá atender a la naturaleza del instrumento traído al expediente, por tanto, si el instrumento a valorar es un documento administrativo, deberá ser valorado como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil. En cuanto a la forma de impugnar las copias certificadas del expediente administrativo, se regirá el régimen dispuesto para la impugnación de las copias simples previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y si no son impugnadas se tendrán como fidedignas. (Vid sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio 2007, caso: Echo Chemical 2000 C.A. dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ello así, esta Corte de una revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario se observa que a los folios 17 al 95 rielan en copias certificadas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario efectuado por la Administración al ciudadano Agustin José Rojas, de las cuales se evidencia, que:
De la Averiguación administrativa
A los folios 17 al 19 del expediente judicial consta oficio Nº 271321 de fecha 31 de octubre de 2006, suscrito por el ciudadano Gral. Emilio Rojas Mora, actuando en su carácter de Director de la Policía del Estado Monagas y dirigida a la ciudadana Lic. Alejandra Fuentes De Risso actuando en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas cuyo tenor es el siguiente:
“La metodología empleada para la recolección u análisis de la muestra de fue, de manera resumida la siguiente:
1. El funcionario policial se presentaba al auditorio de la sede de la Dirección de Policía el cual dispone de baños, y en el que se instaló un laboratorio provisional para permitir la inmediatez de la prueba entre la fase de recolección y la de análisis.
a. Según el orden de entrada y una vez que el funcionario suministraba sus datos de identificación, se anotaban en una lista, este procedimiento fue llevado a cabo por las ciudadanas Milagros Cabrera, titular de la cédula de identidad N° y- 14.11.660, y la Licenciada Carmen Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V- 9.486.484.
b. Posteriormente, al funcionario se le entregaba el recolector de orina previamente numerado según el orden de entrada al auditorio y los baños, luego de recolectada la muestra se dejaba constancia de haberla entregado, todo esto fue realizado por el ciudadano José Villarroel y la Licenciada Ibranyellis Rodríguez, titulares de las cédulas de identidad N° V- 2.775.865 y 12.538.376, respectivamente.
2. Dentro del baño (de damas o caballeros según el caso) una persona vigilaba que la muestra correspondiera al funcionario anteriormente identificado, para evitar que éste manipulara la prueba, bien sea trayéndola previamente recolectada o alterándola.
3. Una vez recolectada la muestra, se entregaba al equipo de bioanalistas, quienes se encargaban de practicar el análisis y emitir el resultado.
4. Por último, los bionalistas pasaban el resultado del examen, la identificación y el número que correspondía a cada funcionario, para la posterior impresión por parte del personal encargado de prestar este apoyo.
Como se pudo observar esta jornada arrojó como resultado 02 funcionarios positivo en la de cocaína, 30 en la prueba de marihuana y 02 que dieron positivo en ambas pruebas, siendo la muestra N° 2025 positiva en Cocaína (Benzoil-Ecgonina) y que correspondió al funcionario AGUSTÍN ROJAS, titular de la cédula identidad N° 13.778.509”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Riela al folio 20 del expediente judicial Oficio Número 1063 de fecha 6 de octubre de 2006, suscrito por el Mayor (Ej) Neptalí Flores Moyetones actuando en su carácter de Secretario de Seguridad Ciudadana del Estado Monagas dirigida a la ciudadana Miriam Martínez en su carácter de Directora de Planificación y Desarrollo de la cual se desprende lo siguiente:
“Tengo el Honor de dirigirme a usted, después de un cordial saludo en la oportunidad de remitirle copia de oficio emanado por Fundasalud del Edo. Monagas con la lista de los Bionalistas que participaran en el operativo antidoping a efectuarse en la Comandancia Gral de la Policía del Edo. Monagas”.
Al folio 21 del expediente judicial corre inserto Oficio Nº 470 de fecha 5 de octubre de 2006 emanado de la Coordinación Regional de Laboratorios mediante la cual envía lista de bionalistas que trabajarían en el Operativo Antidoping de la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas.
Al folio 23 del expediente judicial riela oficio de fecha 13 de octubre de 2006, suscrito por la Licenciada Carmen Elena Sánchez actuando en su carácter de Coordinadora Regional de Laboratorio del Estado Monagas del Ministerio del Poder Popular para la Salud y dirigido al ciudadano Emilio Rojas Mora en su carácter de Comandante de la Policía del Estado Monagas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:
“HOJA DE REPORTE MISCELANEOS
FECHA: 9-Oct-2006 MUESTRA Nº 2025
NOMBRE Y APELLIDOS: AGUSTIN ROJAS
CEDULA DE IDENTIDAD: 13.778.509
TIPO DE PRUEBA :ORINA
METODO. CUALITATIVO
TETRAHIDROCAMBINOL (MARIHUANA): NEGATIVO
BENZOIL-ECGONINA: POSITIVO” (Negrillas de esta Corte).
Del procedimiento disciplinario
Esta Corte evidencia que riela en el expediente los siguientes documentos:
• Al folio 24 del expediente judicial consta auto de apertura de fecha 1º de noviembre de 2006, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Policía del Estado Monagas, en el cual señaló que:
“(…) de acuerdo a los recaudos que cursan en la mencionada comunicación [Oficio Nº 271321 del 31 de octubre de 2006, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Policía del Estado Monagas], “(…) existen suficientes indicios para considerar presuntamente incurso al funcionario investigado, en la causal de Destitución prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en lo concerniente a la falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, razón por la cual (…) se acuerda mediante el presente Auto, la iniciación de la respectiva averiguación disciplinaria de Destitución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral de la Ley en comento (…)”.
• Al folio 25 del expediente judicial cursa Oficio de notificación Número DRH. 3985/06 de fecha 2 de noviembre de 2006 suscrito por la ciudadana Alejandra Fuentes De Risso, actuando en su carácter de Directora de Recursos Humanos, del cual se observa la rúbrica del ciudadano Agustín José Rojas Bello, en el referido oficio se le informó de la apertura de la averiguación administrativa iniciada en su contra y se indicó adicionalmente que “a los fines de garantizar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de modo que pueda tener acceso al expediente (…) [solicite] las copias que necesite del mismo; y exponer los argumentos y defensas que considere”; recibido por el recurrente el 1ºde diciembre de2009. [Corchetes de esta Corte].
• A los folios 27 al 28 del expediente judicial cursa acta de fecha 8 de diciembre de 2006, mediante la cual se deja constancia de la presentación del escrito de formulación de cargos suscrito por la Lic. Alejandra Fuentes De Risso actuando en su carácter de Directora de Recursos Humanos. En esa misma fecha, se dejó constancia de diligencia consignada por la representación judicial de la parte recurrente mediante la cual solicitó “copias simples de los cargos de la Administración”, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Riela a los folios 31 al 44 del expediente judicial escrito de descargos presentado en fecha 14 de diciembre de 2006, por el recurrente.
• Riela al folio 53 Comunicación de fecha 20 de diciembre de 2006, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Monagas se señaló lo siguiente:
“Con el objeto de garantizar el debido proceso, según lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente su numeral 1, y a los fines de que el investigado ejerza control sobre las pruebas que dieron origen al procedimiento, se promovió prueba testimonial, conforme al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de la Coordinadora Regional de Laboratorio, adscrita a la Fundación Salud del Estado Monagas Licenciada Carmen Elena Sánchez, titular de la cédula de identidad N° V- 9.486.484, toda vez que la mencionada ciudadana fue la encargada de supervisar y ejecutar la jornada de despistaje de drogas que se efectuó los días lunes 09, martes 10 y miércoles 11 de octubre de 2006 en el auditórium Com./Gral. (PEM) Carmelo Maracay de la sede de la Dirección de Policía del Estado Monagas ubicada en la Av. Bella Vista de la ciudad de Maturín, a los fines de que sea confirmado y ratificado el informe que suscribiera en fecha 13 de octubre de 2006, y que riela al folio siete (07) del presente expediente disciplinario, cuyo testimonio será evacuado el día jueves 21/12/2006, en el horario comprendido de 9:40 am a 9:50 am”.
• Consta a los folios 56 al 58 del expediente judicial escrito de promoción de pruebas presentado por el recurrente, respecto del cual se providenció el 21 de diciembre de 2006.
• A los folios 63 al 72 del expediente judicial riela escrito de opinión jurídica suscrita por la ciudadana Gloria Elena Luna Flores, actuando en su carácter de Consultora Jurídica de la Gobernación del Estado Monagas dirigido a la Dirección de Recursos Humanos en el cual consideró procedente la aplicación de la sanción disciplinaria de destitución del funcionario querellado, por cuanto se cumplen los extremos previstos en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley de Estatuto de la Función Pública.
• Cursa al folio 73 al 93, acto administrativo objeto de impugnación del 17 de enero de 2007, así como su respectiva notificación, de donde se desprende que el querellante fue notificado el día 25 de ese mismo mes y año de la Destitución del cargo de “CABO SEGUNDO (PEM)” en el precitado acto se resolvió:
“[…] Primero: Destituir al funcionario CABO SEGUNDO (PEM) AGUSTÍN JOSÉ ROJAS BELLO, titular de la cédula de identidad número 13.778.509, de su cargo dentro de la Dirección de Policía del Estado Monagas, perteneciente a la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Monagas.
Segundo: Notifíquese al interesado del recurso que procede contra el presente acto, el tribunal ante el desarrollo a los fines de realizar las gestiones necesarias para la ejecución del presente acto
Tercero: Instruir a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección General de Planificación y Desarrollo a los fines de realizar las gestiones necesarias para la ejecución del presente acto.”. (Negritas del original).

Como consecuencia del procedimiento disciplinario incoado contra el ciudadano Agustín José Rojas Bello, la Administración determinó que el referido ciudadano incurrió en falta de probidad, lo cual originó su destitución, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Del control de la prueba y la participación del Ministerio Público
Descrito como ha sido el procedimiento llevado a cabo la Dirección de Policías del Estado Monagas a los fines de destituir al ciudadano Cruz Alejandro Ponce Marcano, esta Corte pasa a verificar si en efecto se incurrió en falsa suposición o falso supuesto por falta de control de la prueba el querellante y si efectivamente resultaba necesaria la presencia del Ministerio Público para la realización de la prueba antidoping llevada a cabo por la Dirección de Policías del Estado Monagas y al efecto observa:
Que el régimen disciplinario dentro de un sistema de administración de personal, la naturaleza del procedimiento es administrativa por ser el derecho funcionarial parte del derecho administrativo, ya que se está en presencia de un procedimiento sustanciado por la Administración Pública, y que desembocara en un acto administrativo de destitución.
Tratándose en el presente caso de un procedimiento de naturaleza administrativa se debe seguir la orientación de la Legislación adjetiva administrativa -Ley del Estatuto de la Función Pública- que prevé un procedimiento en su artículo 89, y la Ley sobre Procedimientos Administrativos del Estado Monagas o la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en sus artículos 41 y48 prevén la posibilidad de iniciar procedimientos de oficio, o “motus propio”, tesis recogida por el catedrático Alejandro Nieto en su obra Derecho Administrativo Sancionador, el cual indica: “Conviene recordar que el Derecho Administrativo Sancionador constituye una disciplina diferenciada del Derecho Penal, pues ésta tiene una existencia perse, con una sustantividad que le es propia, aunque, forzoso es afirmar que es indiscutible la aplicación del Derecho Administrativo Sancionador de principios del Derecho Penal, determinados y concretos, con matices y modalidades propias del ámbito sancionador administrativo”. (Cfr. Derecho Administrativo Sancionador, Tecnos, Madrid, 2000, p. 293).
Además, al margen que en la legislación venezolana el consumo de sustancias como las referidas en la jornada señalada y la detectada en la orina del funcionario no siempre constituye un ilícito penal, la responsabilidad disciplinaria resulta independiente a ésta. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en sentencia Número 01216 del 26 de junio de 2001, caso Manuel Maita contra el Ministerio de la Defensa, mediante la cual señaló:
“Al respecto, reitera en esta oportunidad la Sala el criterio sostenido en numerosas decisiones, según el cual las sanciones disciplinarias adoptadas en sede administrativa, no dependen para su imposición de la calificación jurídica como delito o falta que la jurisdicción penal otorgue a la comisión del mismo hecho que originó el proceder de la Administración. En efecto, en sentencia Nº 469, de fecha 02 de marzo de 2000, la Sala asentó lo siguiente: (…Omissis...) un mismo hecho puede dar lugar a sanciones de naturaleza distinta, cuando el ámbito de actuación de los involucrados está regulado especialmente y cuando determinado hecho, tipificado como delito para la jurisdicción ordinaria, constituye en sí mismo una falta sujeta a sanción en sede administrativa, la cual no depende para su imposición de la comprobación previa ante la jurisdicción ordinaria de que se ha cometido el delito”. (Negritas de la Corte).
Aplicando lo anterior, al caso de autos no estamos en presencia de un procedimiento de tipo penal, sino más bien administrativo que pretende determinar la responsabilidad disciplinaria del funcionario Agustín José Rojas Bello.
Precisado lo anterior, esta Corte considera oportuno hacer algunas consideraciones sobre las atribuciones del Ministerio Público de la cual se debe precisar que su actuación está principalmente dirigida a los procesos Judiciales, especialmente los penales, tal como lo establece el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual su presencia no es requisito sine qua non en los procedimientos administrativos, razón por la cual debe desecharse el alegato referido a la presencia indispensable del Fiscal del Ministerio público en las averiguaciones administrativas, iniciadas por la Administración tal y como lo ha establecido este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-1118 de fecha 25 de junio de 2008, caso: José Silvino Robles Balaguera contra el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Trasporte del Municipio Bolivariano del Municipio Libertador del Distrito Capital y lo ratificó posteriormente en sentencia Número 2009-1023 de fecha 10 de junio de 2009, caso: Cruz Alejandro Ponce Marcano contra La Gobernación del Estado Monagas).
Asimismo, con relación al control de la prueba toxicológica se desprende que el recurrente resultó con un examen positivo que determinó la presencia en su organismo de Benzoil Egdomina, que es metabolito de la cocaína, respectivamente, que se encuentran en la orina luego de haber sido consumida dicha droga.
No obstante, esta Corte observa que riela al los folios 17 al 19 del expediente judicial el Oficio Número 271321 de fecha 31 de octubre de 2006, suscrito por el ciudadano Com/Gral Emilio Rojas Mora actuando en su carácter de Director General de la Policía de Monagas y dirigido a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Lara, se expresa cuales fueron los pasos preparativos para el examen toxicológico, la forma de obtención de la muestra, el método utilizado para la elaboración de la prueba antidoping, así como una explicación científica de como se llega a la obtención del resultado. Así mismo también aparece expresado en dicho informe, contrariamente a lo que afirma el recurrente, la prueba fue realizada bajo la estricta supervisión y vigilancia de una profesional de la salud encargada para tal fin.
Así las cosas, no resultan suficiente la simples afirmaciones del recurrente relativas a la supuesta ilicitud del examen que se le realizó para considerar que no es cierto el resultado que se obtuvo al practicársele el examen, cuando en ningún momento trae al procedimiento instaurado, medio de prueba alguno que desvirtué la legalidad del examen toxicológico practicado y haga considerar que hubo algún fraude al atribuirle un resultado positivo a la prueba antidoping, como podría ser una prueba que indique en qué consiste el supuesto error del examen o probar indefectiblemente que las autoridades del Instituto la han involucrado injustamente. Nada de ello ha sido demostrado por el accionante durante el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, y como consecuencia debe tenerse como debidamente realizado tanto la prueba antidoping como el procedimiento para su elaboración el cual se encuentra ampliamente fundamentado en el procedimiento administrativo disciplinario instaurado, razón por la esta Corte debe desechar el alegato referido al vicio de falso supuesto y falsa suposición alegado por la parte apelante. Así se decide. Vid. Sentencia Nº 2009-1023, (caso: Cruz Alejandro Ponce Marcano contra La Gobernación del Estado Monagas).
Por tanto, corroborado en esta instancia que la Administración sustanció el procedimiento disciplinario contra el ciudadano Agustín José Rojas Bello, atendiendo a los principios que aseguran la eficacia de la Administración, y siendo el presente caso una situación excepcional que incumbe el orden público, esta Corte considera ajustada la decisión de la Dirección de Policías del Estado Monagas de destituirlo, pues, quedó demostrado a través de la instancia administrativa que el hoy recurrente incurrió en la causal prevista en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa a la “falta de probidad” puesto que no fue desvirtuada por ésta institución que tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público al haberse comprobado el consumo de drogas, estando en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo. (Vid sentencias Números 2006-01835, 2009-1023, de fechas 13 de junio de 2006, 10 de junio de 2009, caso: Martín Eduardo Leal Chacoa contra El Instituto Autónomo De Policía del Estado Miranda y caso: Cruz Alejandro Ponce Marcano contra la Gobernación del Estado Monagas, de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, en el marco de lo señalado, vale la pena indicar que la actividad que realizan los funcionarios policiales abarca una de las funciones primordiales de seguridad ciudadana, dirigidas a asegurar el orden, la seguridad pública y personal, así como para prevenir la delincuencia y poder investigar delitos de cualquier índole, la cual debe estar subordinada al Estado de Derecho, como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-1210, del 3 de julio de 2008, caso: José Gregorio Landaez Utrera contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda).
Ante tales planteamientos, esta Corte entiende que los entes u órganos de la Administración Pública encargados de la dirección y gestión de los distintos cuerpos policiales, con fundamento en las normas, principios y valores establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en las leyes que tutelen la materia, podrán efectuar a sus funcionarios, en cualquier momento, exámenes físicos, mentales, toxicológicos, y cualquier otro, a fin de garantizar el efectivo funcionamiento de los órganos policiales, así como el debido cumplimiento de las actividades de seguridad ciudadana que les encomienda nuestra legislación, de conformidad con lo señalado en el artículo 95 de la Ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual dispone lo siguiente:
“El Estado dispondrá, con carácter obligatorio, el establecimiento de programas de orientación e información, coordinados por el órgano desconcentrado en la materia, sobre el tráfico y consumo ilícito de las sustancias a que se refiere esta Ley, así como del alcohol, el tabaco y sus mezclas, como el chimó, para el personal de los ministerios, institutos autónomos, empresas del Estado y demás dependencias, dando prioridad absoluta a los programas destinados a la protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dispondrá, con tal carácter, la práctica anual de exámenes toxicológicos, aplicando un método estocástico, a los funcionarios públicos, empleados, obreros y cualquier otro personal contratado de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como las instituciones del Poder Moral, los institutos autónomos, empresas del Estado y de los municipios”. [Negrillas de esta Corte].
Realizadas tales consideraciones esta Corte pasa a dar análisis a los requisitos señalados para la determinación de la falta de probidad imputada y con relación al primer elemento, relacionada con la conducta del funcionario investigado contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez, que debe ostentar todo funcionario público, observa este Órgano Jurisdiccional que del Análisis Toxicológico realizado al ciudadano Agustín José Rojas Bello por parte de la Dirección de Policías del Estado Monagas con la colaboración de los funcionarios designados por el Ministerio del Poder Popular para la Salud (13 de octubre de 2006), se evidenció un consumo de cocaína por parte del referido ciudadano el cual se encontraba en servicio activo.
Así pues, esta Corte juzga necesario señalar que para futuras ocasiones en los cuales esté comprometida la responsabilidad disciplinaria de un funcionario, en el cual se vea involucrado algún hecho relativo al consumo ilegal de drogas deben ser realizados exámenes de carácter toxicológico, médico, psiquiátrico y psicológico-forense, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la participación tanto de los organismos especializados en la investigación penal así como de sus órganos auxiliares, a los fines de garantizar la mayor transparencia en el curso de éste tipo de procedimientos administrativos, ya que se pudieran ver involucrados derechos fundamentales al honor y a la reputación, consagrados en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia Nº 2009-1023, (caso: Cruz Alejandro Ponce Marcano contra La Gobernación del Estado Monagas).
De tal manera que, con base a las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por la Juzgadora de primera instancia, la cual, al igual que la Administración, consideró que el querellante incurrió en falta de probidad, de conformidad con el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano Agustín José Rojas Bello, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 13 de febrero de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, por consiguiente confirma la referida decisión. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Héctor Rodríguez Ugas, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTÍN JOSÉ ROJAS BELLO, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, en fecha 13 de febrero de 2008, mediante el cual se declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS;
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto;
3.- CONFIRMA el fallo dictado en fecha 13 de febrero de 2008 por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ___________días del mes de _______________de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000954
ERG/ N
En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

La Secretaria