JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Nº AP42-N-2004-002182
En fecha 21 de diciembre de 2004 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo recibió el Oficio Número 2193-04 de fecha 14 de diciembre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana Maira Coromoto Muscella Mendoza, titular de la cédula de identidad N° 7.440.428, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 17 de noviembre de 1994, bajo el N° 30, Tomo 38-A, asistida por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Sara Muñoz Morales, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.446 y 65.417, respectivamente, contra el Acta de Inspección S/N de fecha 4 de noviembre de 2004, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en fecha 4 de noviembre de 2004, “mediante la cual se procedió al cierre del establecimiento”.
Tal remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia para conocer del presente asunto, realizada por el referido Juzgado Superior, mediante auto de fecha 6 de diciembre de 2004, ordenando la remisión de las presentes actas procesales a estas Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Por auto de fecha 2 de febrero de 2005 se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Jueza María Enma León Montesinos, a los fines de que esta Corte decidiera acerca de su competencia.
En fecha 14 de febrero de 2005, se pasó el expediente a la Magistrada ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Mediante sentencia Número 2005-01484 de fecha 21 de junio de 2005, esta Corte aceptó su competencia para conocer de la presente causa, admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, declaró improcedente la acción de amparo cautelar y ordenó remitir el mismo al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 7 de julio de 2005, vista la anterior decisión mediante la cual se ordenó notificar las partes, se libró el despacho correspondiente.
En fecha 13 de enero de 2006, el alguacil de esta Corte, consignó oficio número CSCA-1781-2005, dirigido al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, el cual fue enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 26 de octubre de 2005.
En fecha 1º de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 2852-05 de fecha 12 d diciembre de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 7 de julio de 2005, signada con el Número KP02-C-2005-001278.
Mediante auto de fecha 7 de febrero de 2006, por cuanto en fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil Vicepresidente, Alexis José Crespo Daza, Juez y Jennis Castillo Hernández, Secretaria; y visto el recibo del Oficio Número 2852-05 de fecha 12 de diciembre de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual se remitieron las resultas de la comisión librada en fecha 7 de julio de 2005, se ordenó agregarlo a las actas respectivas.
Por auto de fecha 27 de marzo de 2008, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez; y notificada como se encontraba la parte de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio de 2005, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional.
En fecha 2 de abril de 2008, se pasó y recibió el presente expediente en el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 7 de abril de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Procuraduría General de la República, de igual forma en aras de una tutela judicial efectiva y en resguardo el derecho a la defensa e igualdad de las partes de las partes, se ordenó la notificación de la sociedad Mercantil Soterpal, C.A., en la persona de su representante legal y/o apoderado judicial, para lo cual se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a quien se acordó librar el despacho junto con oficio. Igualmente en el tercer día de despacho a que constara en autos las citaciones ordenadas, se ordenó librar el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debía ser publicado en el Diario El Nacional. Finalmente se le requirió al ciudadano Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con lo establecido en el aparte 10 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los antecedentes administrativos del caso, para lo cual se le concedió un lapso de ocho (8) días de despacho.
En fecha 8 de abril de 2008, se libraron los Oficios Números JS/CSCA-2008-0318, JS/CSCA-2008-0319, JSCA-2008-0320, JS/CSCA-2008-0321 y JS/CSCA-2008-0322 dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, dos al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, respectivamente.
En fecha 18 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el 16 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 22 de ese mismo mes y año, del Oficio de Comisión Número JS/CSCA-2008-0322, dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
En fecha 29 de abril de 2008, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación del Procurador General de la República.
En esa misma fecha se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el oficio Número CNC/CJ/2008/348 de fecha 23 de abril de 2008, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 30 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Fiscal General de la República el 17 de abril de 2008.
Por auto de fecha 2 de mayo de 2008, se ordenó abrir pieza separada con los antecedentes administrativos.
En fecha 18 de septiembre de 2008, el abogado Rommel Roomers, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 124.246, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó poder, el cual se ordenó agregar a los autos el 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 2415-08 de fecha 17 de noviembre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitieron las resultas de la comisión KP02-C-2008-655 librada el día 8 de abril de ese mismo año.
En fecha 16 de enero de 2009, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2009, se ordenó practicar por secretaria del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días continuos trascurridos desde el 16 de enero de 2009, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta ese día inclusive.
En esa misma fecha, el Secretario del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que desde el día 16 de enero de 2009, exclusive, hasta el día 17 de febrero de ese mismo año, inclusive transcurrieron “(…) treinta y dos días continuos, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 de enero de 2009, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de febrero de 2009 (…)”.
Mediante auto de fecha 17 de febrero de 2009, por cuanto del cómputo practicado por Secretaría del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, se desprendió que el lapso de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia Número 05481 de fecha 11 de agosto de 2005, (caso: Miguel ángel Herrera contra el Ministerio de Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativo, venció el día 15 de febrero de 2009, y en razón de que la parte interesada no retiró el cartel librado por este Tribunal en fecha 16 de enero de este año, se acordó remitir el presente expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha se remitió y recibió el presente expediente en esta Corte Segunda de lo Contenciosa Administrativa.
Por auto de fecha 18 de junio de 2009, visto el auto por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en fecha 17 de febrero de ese mismo año, ordenó remitir el presente expediente a esta Corte por cuanto la parte interesada no retiró el cartel librado por el referido Juzgado en fecha 16 de enero de 2009, se reasignó la ponencia al Juez Emilio Ramos González.
El 8 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La ciudadana Maira Coromoto Muscella Mendoza, actuando en representación de la sociedad mercantil Soterpal, C.A., asistida por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Sara Muñoz Morales, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, argumentando lo siguiente:
Que en fecha 4 de noviembre de 2004, se presentó a la sede de su representada, el ciudadano Oscar González Marín, quien se identificó como Fiscal de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles siendo acompañado por “(Primero: Guardia Nacional De (sic) Venezuela con los siguientes funcionarios: Capitanes (G.N.) quienes no se identificaron pero de su uniforme pudo leer (…) Martínez, Pimentel, y otros (…), SEGUNDO: Una comisión del SENIAT (sic) Tributos Internos encabezada por el Jefe de la división (sic) de Fiscalización Juan Elías Hanna Hanna y otros funcionarios quienes tampoco se identificaron” (Mayúsculas del original).
Que el referido Fiscal solicitó la comparecencia del representante legal de la recurrente, ordenando a los efectivos de la Guardia Nacional, la desocupación por parte de los clientes; así como de sus empleados, procediendo inmediatamente al cierre de la entrada principal.
Que una vez presente la representación legal de la recurrente, el Funcionario de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, le solicitó la exhibición de la Licencia de Instalación y Funcionamiento expedida por la referida Comisión, ante lo cual ésta manifestó que se encontraba en trámite desde el 12 de marzo de 2001, no habiendo obtenido respuesta alguna por parte del órgano administrativo, aún cuando la misma había sido ratificada en fecha 16 de abril de 2002.
Que “(…) el Fiscal de la Comisión Nacional de Casinos (sic) (…) (Oscar E. Gonzáles (sic) Marín) [procedió] a CERRAR INDEFINIDAMENTE el local, sin agregar cual era la causa, ni dar oportunidad a [su] representada de defenderse o por lo menos dar respuesta a cualquier requerimiento”, y que “[tal] actitud de la administración (sic) (…), origina una serie de indudables violaciones a varios derechos como lo que respecta a la licitud del acto administrativo, así como Constitucionales entre los cuales se destacan EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA, LAS GARANTÍAS PROPIAS DEL COMERCIO LESIONANDO INCLUSO EL DERECHO AL TRABAJO” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que el acto administrativo que conllevó al cierre del establecimiento comercial, se encuentra afectado por los vicios de inmotivación, incompetencia del funcionario actuante y de ausencia total y absoluta del procedimiento legal previsto.
En cuanto al vicio de inmotivación estableció que, la actuación de la Administración violenta las normas constitucionales referidas al proceso, “(…) por cuanto en un procedimiento rutinario de Inspección, sin indicar la causa motivo (…) [procedió] a cerrar el establecimiento (actuación material) (…) [y] no se le notificó que se le hubiera aperturado una averiguación especial por no poseer licencia, razón por la cual se presenta la carencia total de oportunidad para defensa, sumada a la falta de conocimiento del hecho que [originó] el cierre, que por demás [era] arbitrario, [llevando] a [su] representada a ejercer la presente acción de nulidad” (Negrillas del original).[Corchetes de esta Corte].
Que “(…) la administración pública (sic) representada por el Fiscal de la Comisión nacional (sic) de casinos (sic), salas de bingo y máquinas traganíqueles (sic), no indicó ni los hechos que [generaron] el cierre, ni el derecho en el cual sustenta su actuación”, no permitiendo el ejercicio del derecho a la defensa de su representada, al “(…) no [poder] comprobar efectivamente los hechos aducidos por ella, así mismo jamás se le permitió al administrado ‘SOTERPAL, C.A.’ conocer en que [fundamento] de derecho daban (sic) origen para proceder al cierre del establecimiento (…)”, todo lo cual vicia el acto administrativo de nulidad absoluta. (Mayúsculas del original)[Corchetes de esta Corte].
Respecto al vicio de incompetencia, señaló que los artículos 7 y 8 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, prevén la competencia para actuar -en casos de cierre de establecimientos y otros-; de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el primero, y de “(…) los fiscales en relación a Inspectoría Nacional (…)”, el segundo, y que por tal motivo en el presente caso de conformidad con lo establecido en los artículos 18 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 34 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resultaba “(…) inequívocamente que el inspector (sic) Oscar E. González Marín, [era] incompetente para sancionar a SOTERPAL, C.A. en virtud [de] que [esa] competencia no está atribuida a los inspectores (sic) sino a la Comisión Nacional de Casinos, salas (sic) de Bingo y Máquinas traganíqueles (…)” (Mayúsculas del original).
Que “(…) [al] Fiscal actuante (…) no le [estaba] conferida la facultad para sancionar con el cierre del establecimiento en la Ley para control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo que hace presumir que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, porque además no exhibió ni dejó constancia de Su (sic) autorización con indicación de la titularidad con que [actuaba], e indicación expresa de actuar por delegación, ni del número y fecha del acto de delegación que le confirió la competencia, (…) [con lo cual] el funcionario es manifiestamente incompetente”, pues en todo caso, “(…) estaba autorizado para realizar un acta de Inspección, más no para decidir las Infracciones según lo señalado en la Ley Para el Control de casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles (sic)”.
Que la actuación del antes referido funcionario público, implica “(…) una violación del derecho constitucional al juez natural, siendo así, (…) el funcionario (…) actuó fuera del ámbito de sus competencias, (...) [al haber] desplegado actuaciones y (…) emitido actos, que por la Ley están atribuidos, al Máximo Jerarca de la Administración Pública de la entidad correspondiente, es decir [a la] Comisión Nacional de Casinos (sic)”.
En cuanto al denunciado vicio de ausencia del procedimiento, argumentó que “(…) [el] acto de cierre realizado por el Fiscal Oscar E. González Marín, fue dictado y desplegado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lesionando el derecho el (sic) debido proceso y el derecho a la defensa de SOTERPAL, C.A.”, y que en el caso de cierre de su representada, debió seguirse previamente el procedimiento administrativo previsto en el artículo 50 de la aludida Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, el cual a su vez remitía a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario.
Que “[resultaba] evidente que la notificación al particular para que [ejerciera] sus descargos antes de la emisión de un acto que [pudiera] tener matices sancionatorios, tiene carácter indispensable; sin embargo, en el presente caso, SOTERPAL, C.A. no fue notificada en ningún momento sobre la apertura formal de un procedimiento administrativo sancionatorio (…), es pues que no [existía] procedimiento alguno adelantado por la Comisión Nacional de Casinos (sic), para cerrar el establecimiento”.
Que “(…) no hubo procedimiento contradictorio en el que se verificare la orden de apertura de la averiguación administrativa, la cual le correspondía por ley a La (sic) Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles (…) [procediendo] a sancionar con [el] cierre indefinido el establecimiento sin saber el por qué, de la presunta culpabilidad, sin dar oportunidad a SOTERPAL, C.A. de conocer el acto, las normas que supuestamente [estaba] infringiendo o [de] defenderse (…), lo cual violenta [sus] derechos constitucionales relativos al derecho a la defensa, debido proceso, seguridad jurídica y presunción de inocencia, entre otros”, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].
Con fundamento en las anteriores consideraciones, por tratarse de una vía de hecho que lesiona gravemente los derechos e intereses de su representada, a fin de que le fueran tutelados de manera breve y sumaria los derechos presuntamente infringidos, relativos al debido proceso, a la defensa, a la libertad económica y al trabajo, consagrados en el artículos 49, 112 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, interpuso el presente recuso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección S/N de fecha 4 de noviembre de 2004, suscrita por el Fiscal de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
A los fines de fundamentar su solicitud de amparo cautelar, argumentó respecto al requisito del fumus boni iuris que “(…) [al] describir la vía de hecho llevada a cabo de manera fáctica por el Funcionario Público, (…), al igual que del examen del Acta de Inspección (…) donde [se] plasmó todo un conjunto de irregulares (sic), que violan y menoscaban La (sic) Garantía Constitucional del Debido Proceso, derecho a la Defensa, Derecho a Ser Oído, y tutela judicial efectiva, por cuanto se desarrollo sin la existencia de procedimiento alguno (…)”. [Corchetes de esta Corte]
En alusión al periculum in mora señaló “[en] el presente caso la violación al debido proceso trajo como consecuencia el cierre material del establecimiento, (…) [que] en este momento está operando en contra de los propietarios del establecimiento al igual que de sus empleados (…) [lo cual requiere] el reestablecimiento de la situación jurídica infringida es decir, decretando la suspensión de efectos del mismo hasta tanto se decida la nulidad absoluta del acto administrativo lesivo”.
Arguyó que la presente acción de amparo “(…) no es por daños (…) [no obstante] el cierre consecuencia de un acto ilegítimo, [le] esta (sic) causando un daño patrimonial presente y real (…)”; estimando la “(…) acción de amparo en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00) a los fines procesales pertinentes. Estimación que obedece a las costas, costos y honorarios” (Mayúsculas del original)[Corchetes de esta Corte].
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo que ya esta Corte aceptó la competencia para conocer de la presente causa, mediante la Sentencia Número 2004-0204 de fecha 25 de noviembre de 2005, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
Advierte este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo acordó remitir el presente expediente a esta Instancia a los fines de que dicte la decisión correspondiente, por cuanto del cómputo practicado por la Secretaría del mismo, se desprendió que el lapso de los treinta (30) días continuos al que alude la sentencia Número 05481 de fecha 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, había vencido el 15 de febrero de 2009, y la parte interesada no retiró el cartel librado por ese Tribunal en fecha 16 de enero de 2009.
Al respecto, tenemos supuesto normativo contenido en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (ex. artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), establece que además de la citación al representante del organismo o del funcionario que haya dictado el acto recurrido; al Fiscal General de la República; y al Procurador General de la República, podrá ordenarse la citación de los interesados mediante cartel, ello con la finalidad que dentro del lapso de diez (10) días hábiles concurran al Órgano Jurisdiccional a darse por citados y puedan, en consecuencia, exponer sus defensas y alegatos.
A la par de las anteriores observaciones, esta Sede Jurisdiccional advierte que la norma en comentario, estableció como obligación del recurrente -una vez librado el cartel-, el retiro, la publicación y la consignación de un (1) ejemplar del periódico donde fue publicado el mismo, dentro de los tres (3) días siguientes a su publicación, siendo la consecuencia jurídica de la omisión de lo anterior, el considerarse tácitamente desistido el recurso interpuesto.
Ahora bien, en este punto, cabe acotar que en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el legislador no consideró o estableció una consecuencia jurídica para el caso en el cual el cartel de emplazamiento no fuese ni retirado, ni publicado por el recurrente.
Frente a esta situación, el Máximo Tribunal de la República ha procurado subsanar el vacío legislativo in comento, a través de decisiones donde se desarrolla el sentido y alcance del aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (vid. Sentencia Número 5.841 dictada en fecha 11 de agosto de 2005, caso: Miguel Ángel Herrera, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Dicho lo anterior, estima necesario esta Corte traer a colación el criterio asumido por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia N° 05481 del 11 de agosto de 2005 (caso: Miguel Ángel Herrera contra el Ministerio del Interior y Justicia), aplicado por el Juzgado de Sustanciación como fundamento jurídico para pasar los autos a esta Corte:
“Ahora bien, de la lectura de la norma contenida en el referido artículo 21 aparte undécimo -parte in fine- de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constató la Sala que el legislador se limitó a establecer el lapso correspondiente para ‘consignar’ la publicación en prensa del cartel de emplazamiento, esto es tres (3) días (de despacho), sin precisar el lapso para que la parte actora cumpla con las otras obligaciones inherentes a dicha formalidad, cuales son, su retiro y efectiva publicación, determinación que resulta de particular importancia, pues al no especificarse la oportunidad para que se verifiquen tales exigencias, el proceso queda en suspenso a espera del cumplimiento por parte del recurrente del retiro y publicación del cartel de emplazamiento, lo que podría perjudicar ostensiblemente los derechos de los terceros que se vean afectados por el acto cuya nulidad se solicite en el recurso contencioso administrativo de anulación, además de contravenir el principio de celeridad procesal y seguridad jurídica, cuya estricta observancia contribuye a ejecutar la obligación de este Máximo Tribunal de ser garante de la justicia y la tutela judicial efectiva.
Por tal razón, esta Sala, actuando como ente rector de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de garantizar que el proceso contencioso administrativo se lleve a cabo de una forma expedita, clara y sin obstáculos innecesarios, en el cual se asegure el derecho a la defensa y debido proceso (artículo 49 del texto fundamental) de todos los administrados, así como el acceso a la justicia, y siendo que el Juez como director del proceso debe procurar la estabilidad de los juicios, considera la Sala en esta oportunidad, que se debe aplicar supletoriamente, por mandato del primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el lapso de treinta (30) días continuos previstos en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil que establece la figura de la perención breve, para que en los recursos contencioso administrativos de anulación, se cumpla con la obligación de retirar y publicar el cartel de emplazamiento al que se refiere el aparte undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Máximo Tribunal.
En efecto, dicho lapso de treinta (30) días comenzará a contarse a partir de la fecha en que sea expedido el cartel de emplazamiento, y será dentro del mismo que el recurrente deberá retirar y publicar el ejemplar del periódico donde fue publicado el referido cartel, contando luego con tres (3) días de despacho siguientes a dicha publicación para su consignación en autos; de manera que cuando el recurrente no cumpla con la carga procesal aquí descrita procederá la declaratoria de desistimiento, la cual se verifica como una sanción para la parte actora en virtud de su inactividad en el procedimiento. Así se declara (…)”. (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con el fallo citado, el lapso para retirar y publicar el referido cartel de emplazamiento es de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, estableció la mencionada Sala que la consecuencia jurídica del incumplimiento del recurrente de la carga procesal de retirar el cartel librado por el Juzgado de Sustanciación en el tiempo señalado, es la declaratoria de desistimiento del recurso interpuesto.
A los efectos de determinar si procede la declaratoria de desistimiento en la presente causa, se observa que, mediante auto de fecha 7 de abril de 2008, el cual riela al folio ciento cuarenta y nueve (149), el Juzgado de Sustanciación de esta Sede Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Procuraduría General de la República, de igual forma en aras de una tutela judicial efectiva y en resguardo el derecho a la defensa e igualdad de las partes de las partes, se ordenó la notificación de la sociedad Mercantil Soterpal, C.A., en la persona de su representante legal y/o apoderado judicial, para lo cual se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a quien se acordó librar el despacho junto con oficio.
Asimismo, en dicho auto ese Juzgado ordenó librarse“(…) el cartel al cual alude el artículo 21 aparte 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos las citaciones y notificaciones ordenadas, el cual deberá ser publicado en el Diario ‘El Nacional” (…)”.
Ahora bien, en fecha 8 de abril de 2008, se libraron los Oficios Números JS/CSCA-2008-0318, JS/CSCA-2008-0319, JS/CSCA-2008-0320, JS/CSCA-2008-0321 y JS/CSCA-2008-0322 dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, dos al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, a quien se le comisionó ampliamente a fin de que practicar la notificación de la Sociedad Mercantil SOTERPAL C.A..
En fecha 18 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, el 16 de ese mismo mes y año.
En fecha 23 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber enviado a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 22 de ese mismo mes y año, del Oficio de Comisión Número JS/CSCA-2008-0322, dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
En fecha 29 de abril de 2008, Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de haber practicado la notificación del Procurador General de la República.
En fecha 30 de abril de 2008, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del Fiscal General de la República el 17 de ese mismo mes y año.
Por auto de fecha 2 de mayo de 2008, se ordenó abrir pieza separada con los antecedentes administrativos.
En fecha 18 de septiembre de 2008, el abogado Rommel Roomers, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 124.246, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría General de la República, consignó poder, el cual se ordenó agregar a los autos el 22 de ese mismo mes y año.
En fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Número 2415-08 de fecha 17 de noviembre de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, anexo al cual remitieron las resultas de la comisión KP02-C-2008-655 librada el día 8 de abril de ese mismo año.
Dejándose constancia igualmente en la referida comisión de haberse practicado la notificación de la Sociedad Mercantil SOTERPAL C.A., el día 7 de noviembre de 2008.
Practicadas las citaciones y notificaciones respectivas, en fecha 16 de enero de 2009, se libró el cartel a que hace referencia el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó practicar por secretaria del Juzgado de Sustanciación el cómputo de los días continuos trascurridos desde el 16 de enero de 2009, exclusive, fecha de expedición del cartel previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, hasta ese día inclusive.
En esa misma fecha el Secretario del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional certificó que desde el día 16 de enero de 2009, exclusive, hasta el día 17 de febrero de ese mismo año, inclusive transcurrieron “(…) treinta y dos días continuos, correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 de enero de 2009, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 de febrero de 2009 (…)”.
Vista las actas procesales, concluye esta Corte que la parte debió retirar y publicar el cartel dentro del lapso comprendido entre las fechas 16 de enero de 2009 exclusive y 17 de febrero de 2009, inclusive, constando este Órgano Jurisdiccional que la parte recurrente no retiró, ni público el cartel de emplazamiento de los interesados dentro del citado lapso.
Ello así, es decir, constatado del estudio exhaustivo de las actas procesales, el íntegro transcurrir del lapso para retirar y publicar el referido cartel de emplazamiento -el cual es de treinta (30) días continuos a partir de la fecha de su expedición, lapso previsto en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos administrativos de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como del análisis de los criterios jurisprudenciales atinentes al caso sin que la parte recurrente haya cumplido con la referida carga procesal dentro del lapso correspondiente, resulta forzoso para esta Corte declarar el desistimiento del recurso de nulidad interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
-DESISTIDO el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana Maira Coromoto Muscella Mendoza, titular de la cédula de identidad N° 7.440.428, actuando en nombre y representación de la sociedad mercantil SOTERPAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 17 de noviembre de 1994, bajo el N° 30, Tomo 38-A, asistida por las abogadas Mary Rosario Millano Zambrano y Sara Muñoz Morales, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.446 y 65.417, respectivamente, contra el Acta de Inspección S/N de fecha 4 de noviembre de 2004, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, en fecha 4 de noviembre de 2004, suscrita por el Fiscal Oscar González Marín; por no retirar el cartel al que alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dentro de los treinta (30) días continuos a que alude la sentencia Número 05481 de fecha 11 de agosto de 2005, (caso: Miguel ángel Herrera contra el Ministerio de Interior y Justicia), dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ días del mes de ___________________ de dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria
MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
Expediente Número AP42-N-2004-002182
ERG/015
En fecha __________________ (____) de ______________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) ______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ___________ .
La Secretaria
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