TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-001469
El 16 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1157-04 del 24 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Víctor Robayo De La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.443.597, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA, titular de la cédula de identidad Nº 4.852.430, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación ejercidos el 18 de diciembre de 2003 y el 8 de enero de 2004, por las abogadas Arazulis Espejo Sánchez y Maylin Chacón, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 65.650 y 80.131, actuando como apoderadas judiciales del Órgano recurrido, y por el abogado Víctor Robayo La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, respectivamente, contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior antes mencionado, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 17 de febrero de 2005, se dio cuenta en Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. Asimismo se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales los apelantes debían presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaron las apelaciones interpuestas.
El 30 de marzo de 2005, la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, y el apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, presentaron escrito de fundamentación a las apelaciones ejercidas.
El 3 de mayo de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó para el 2 de junio de 2005, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral.
El 1º de junio de 2005, la abogada Betsaida Josefina Verhelst Mendoza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.026, consignó Resolución Nº DP-2005-068 del 16 de mayo de 2005, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.190, que acredita su representación del Órgano recurrido.
El 2 de junio de 2005, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral en el cual se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial de la recurrente y de la representante judicial de la Defensoría del Pueblo.
El 7 de junio de 2005, se dijo “Vistos”.
El 13 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
El 19 de octubre de 2005, fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, como Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, como Vicepresidente, y Alexis José Crespo Daza, como Juez.
El 6 de noviembre de 2006, se constituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil, Juez.
El 22 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la recurrente solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 6 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, en el entendido que el lapso de los tres (3) días de despacho a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de julio de 2007, el abogado Rubén Argenis Lara Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, consignó Resolución Nº DP-2007-068 del 25 de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.694, que acredita su representación del Órgano recurrido.
El 11 de octubre de 2007, la ciudadana Beatriz Rodríguez Cabrera, confirió ante este Órgano Jurisdiccional, poder apud acta al abogado Luis O. Téllez Cárdenas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370.
El 17 de octubre de 2007, el abogado Luis O. Téllez Cárdenas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa.
Los días 5 de noviembre de 2007, 30 de abril y 13 de agosto de 2008 y 28 de enero de 2009, los apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo, solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a emitir pronunciamiento, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 20 de marzo de 2003, el abogado Víctor Robayo De La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, interpuso ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en sede distribuidora), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Defensoría del Pueblo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Reseñó, que “se desempeñaba en el cargo de JEFA DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO (...). Dicha ciudadana es funcionario de carrera por haber desempeñado cargos en la administración pública, para lo cual realizó y cumplió con todos los pasos y requerimientos para su ingreso a la carrera administrativa”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Expuso, que “en fecha 02 de julio de 2002, el Defensor del Pueblo (...) en Comunicación signada DP/G-02.00536, dirigida a mi mandante, manifestó a ésta que en virtud del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo –que había sido prorrogado en fecha 06 de junio de 2002 (Vid. Gaceta Oficial Nº 37.459)- era necesario para el desarrollo y culminación de dicho proceso, que renunciara formalmente al cargo que desempeñaba en esa Institución”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “La Defensoría del Pueblo, a través de quien lo representa (...) al verificar que no iban a conseguir que mi poderdante se sometiera a esta (sic) reprochable abuso, optó por aprovechar que dicha ciudadana ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, según la calificación que esa institución creó para sus fines y conveniencia, mediante Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, y procedió a removerla a través de la Resolución Nº DP-2002-084, emanada de la Defensoría de Pueblo, a través del Defensor del Pueblo (...) en fecha 15 de julio de 2002, sin justificación, explicación o motivación alguna, del cargo que ejercía (...)”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “ante este nuevo abuso de la Defensoría del Pueblo, ahora escondido detrás de una actuación con apariencias de legalidad y contentiva del ejercicio abusivo de una potestad administrativa discrecional, mi representada ejerció el respectivo recurso de reconsideración, buscando del Defensor del Pueblo que, en uso de las funciones que tiene atribuidas constitucionalmente, hiciera justicia y rectificara en su proceder, garantizando no sólo los derechos de LA RECURRENTE, como funcionaria pública, sino como venezolana y beneficiaria de los derechos y garantías que la constitución y las leyes le aseguran”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Denunció, que el Defensor del Pueblo “enfrascado en obtener de cualquier forma la disposición del cargo de mi postulada, procedió a retirarla en forma definitiva del cargo que esta última ejercía, lo cual hizo, para mayor gravedad y como demostración de su verdadera intención, sin esperar a resolver el recurso de reconsideración que estaba pendiente de resolución (...) por cuanto las diligencias destinadas a la reubicación de mi mandante habían sido infructuosas (...) lo cual (...) es totalmente falso, pues dicha institución no hizo gestión reubicatoria alguna, sino que procedió erradamente a solicitar que un organismo contralor, como lo es el Ministerio de Planificación y Desarrollo, atendiera y supliera esa labor de reubicación”.
Así, señaló que “la Defensoría del Pueblo (...) la retiró del mismo a través de la; 2) Resolución Nº DP-2002-115, emanada de la Defensoría del Pueblo, a través del Defensor del Pueblo (...) en fecha 22 de agosto de 2002, en una demostración de un típico supuesto de abuso en el ejercicio de la administración pública y en el uso desmedido de las potestades de la misma”. (Negrillas del escrito).
Expuso, que “Retirada mi poderdante de su cargo, la Defensoría del Pueblo, dictó el acto administrativo Nº DP-2002-153, en el que declara improcedente el recurso de reconsideración ejercida por ella, y ratifica su remoción, argumentando que el acto original que así lo declaró, estaba suficientemente motivado y que el mismo no tenía relación con el proceso de reestructuración interna que llevaba a cabo, sino que sólo materializaba una potestad administrativa de la Defensoría del Pueblo, de remover a los funcionarios que ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del escrito).
Reveló, que “el acto administrativo inicial que declaró la remoción de mi representada, luego de citar las normas que sustentan las actividad del Defensor del Pueblo, procedió a removerla sin indicar el motivo que llevó al defensor (sic) del Pueblo a removerla, y omitiendo además las razones por las que se prefirió removerla a ella de su cargo, en vez de cualquiera otro funcionario (...) es necesario distinguir si ello es producto de faltas del mismo en el ejercicio de su cargo –caso en el que es necesario tramitar un procedimiento previo- o si es producto de una reducción de personal, o si es consecuencia de una reorganización o reestructuración –caso en el que deberá preceder una serie de evaluaciones y análisis tanto de la actividad del funcionario como de la necesidad real de mantener el cargo dentro de la estructura administrativa-, todo ello a fin de evitar que este tipo de decisiones y actuaciones del ente administrativo (remociones) estén sustentados en motivos políticos, o en simples motivos caprichosos ya que en estos casos, tales motivos no pueden ser la base de una decisión administrativa que afecta los derechos e intereses del destinatario del acto administrativo respectivo”.
En tal sentido, consideró “que en el caso que nos ocupa, se viola el derecho a la defensa de mi mandante, quien pelea a ciegas en este recurso al desconocer los motivos del acto, con lo que se limita dicha garantía fundamental por una omisión de la administración. Por esta causa, los actos de remoción son y deben declarase (sic) nulos, al existir una violación de sus derechos fundamentales, a si (sic) como una norma expresa que establece que en tales casos, el acto administrativo que se trate, debe declarase (sic) nulo (artículo 25 Constitucional), cumpliéndose las exigencias del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Agregó, que “para proceder a la remoción de mi representada de su cargo en desarrollo del citado proceso de reestructuración, debía cumplirse con el referido procedimiento mediante el cumplimiento de cada una de sus fases, entre las que encontramos al (sic) relativa a la evaluación de los funcionarios adscritos a dicho ente público, para luego determinar, conforme a los resultados de esas evaluaciones, a que funcionarios se removerían o retiraría, según el caso, de sus cargos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no se cumplió con dicho procedimiento como requisito previo para la remoción de BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA, sino que simplemente se le removió por el simple motivo de ostentar un cargo de libre nombramiento y remoción, lo cual evidencia una falta absoluta de procedimiento que viola el derecho de dicha ciudadana al debido proceso y a la defensa, pues ante la omisión de evaluaciones de sus credenciales y desempeño, esta no pudo demostrar en su defensa que es apta para el cargo de la que fue injustamente removida”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Señalaron, que “no sólo es patente la falta de procedimiento previo a las remociones o retiros de funcionarios de la Defensoría del Pueblo dentro del proceso de reestructuración de ésta, sino que además, los actos administrativos impugnados, al ser dictados en ejecución de ese proceso, debieron emanar de la Comisión de Reestructuración a través del defensor (sic) del Pueblo, y no de este último como máximo jerarca de ese ente, tal y como lo establece el artículo 6 de la resolución que declaró a la defensoría (sic) del Pueblo en proceso de Reestructuración (Resolución Nº DP-2001-166 de fecha 10 de diciembre de 2001, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.345 de fecha 13 de diciembre de 2001), lo cual delata una trasgresión grosera de la competencia de esa Comisión y hace claramente visible la violación del derecho que tiene mi representada de ser juzgada por su juez natural, entendido este desde el ámbito administrativo, y que nos indica que el funcionario natural para la remoción es el que la ley establezca, lo cual, en el caso que nos ocupa, fue atribuido por la resolución en estudio a la Comisión de Reestructuración”. (Negrillas del escrito).
Indicó, “en lo que atañe al acto de retiro, tenemos que la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.570 Extraordinaria de fecha 03 de enero de 2002, imponen en su artículo 22 y siguientes, que la Defensoría del Pueblo, a través de su oficia (sic) de Recursos Humanos u órgano equivalente, realice las gestiones de reubicación, lo cual fue incumplido por dicho ente, pues no realizó labores de reubicación que le impone la ley”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “Lo que hizo la Defensoría del Pueblo, fue remitir esas labores al Viceministro de Planificación y Desarrollo para que éste las hiciera, lo cual es ajeno y divorciado de toda legalidad, pues el Ministerio de Planificación y Desarrollo requiere únicamente información sobre las reubicaciones que debe hacer la Defensoría del Pueblo mas no la sustituye en esas labores; se trata más de una función contralora que ejecutiva, por lo que debía el Defensor del Pueblo hacer las labores de reubicación y no delegar las mismas a otro ente público (...) opinión jurídica realizada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, en el que indica en forma expresa que en el caso de la defensoría del Pueblo, es ésta y no dicho Ministerio, quien debe realizar las gestiones reubicatorias, ya que el Ministerio en referencia sólo ejerce una función contralora en tales supuestos. Al no haberlo hecho así la Defensoría del Pueblo, es claro y evidente que dejó de cumplir con una fase del procedimiento de retiro, incumpliendo y omitiendo el debido proceso, lo cual materializa una violación constitucional de los derechos y garantías fundamentales de mi representada, y vicia de nulidad el acto de retiro, a tenor de lo establecido en el artículo 25 Constitucional, concordado con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Expuso, que “al no desarrollarse el procedimiento administrativo previo, se omitió la debida imputación de los hechos, y su demostración por parte de la administración, sin perjuicio de la omisión de la posibilidad de que BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA pudiese alegar defensas y probarlas, lo que es necesario para establecer en forma definitiva los hechos ocurridos en la realidad y subsumirlos luego en el supuesto de hecho regulado en la norma”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En razón de lo anterior, solicitó se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos identificados bajo los Nros. DP-2002-084, DP-2002-115 y DP-2002-153, de fechas 15 de julio, 22 de agosto y 15 de octubre de 2002, respectivamente, todos emanados de la Defensoría del Pueblo, se ordene restituir a la recurrente al cargo que ejercía para la fecha de su remoción, y que se le paguen los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva incorporación. Asimismo solicitó se declarase “la ineficacia del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, con el decaimiento de los actos dictados en dicho proceso, y que se obligue al órgano administrativo querellado seguir con el procedimiento de reestructuración, una vez que este lo vuelva a decreta (sic) nuevamente, siguiendo los lineamiento que a tales efectos ha establecido el Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
De la misma forma, solicitó la suspensión de los efectos de los actos impugnados, a los fines de que la recurrente continúe en el ejercicio del cargo de Jefa de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Defensoría del Pueblo, y como amparo cautelar se “restablezca la situación jurídica infringida con los actos administrativos que se constituyen en este caso como lesivos, los cuales han sido identificados y analizados amplia y suficientemente, mediante la adopción de las medidas necesarias para hacer efectiva la protección de mi mandante, como lo sería RESTITUIR CAUTELARMENTE A MI REPRESENTADA EN EL CARGO DE JEFA DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD DE LA DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 15 de diciembre de 2003, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital -luego de declarar improcedentes tanto la acción de amparo cautelar como la medida de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, mediante decisión del 14 de mayo de 2002- declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, contra la Defensoría del Pueblo, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Observa el sentenciador que la representación de la Defensoría del Pueblo alegó como punto previo la perención de la instancia (...) de conformidad con el numeral 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
(...omissis...)
Ahora bien, en sentencia de nuestra Alzada la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 05-06-2001, con ponencia del Dr. Perkins Rocha Contreras, expresa:
‘... estima este órgano jurisdiccional que con base a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 254 ejusdem sobre la gratuidad de la justicia, ningún ciudadano está obligado a cancelar cantidad alguna de dinero por concepto de aranceles o tasas, lo cual evidencia el carácter no indispensable de este tipo de trámite para la continuación de la causa. Así lo ha establecido esta Corte en sentencias dictadas en fecha 6 de julio de 2000, casos: María de León Castellano contra el Ministerio de Producción y el Comercio y Scarlet Vianet Ojeda contra el Ministerio de la Producción y Comercio, en las cuales se dejó ver claramente el carácter no esencial de este tipo de trámites, por no representar su incumplimiento un obstáculo para la continuación del proceso y con base en ello resulta claro el argumento de que la declaratoria por parte del Tribunal a quo de la perención breve constituía una contradicción con el principio establecido en la actual Carta Magna acerca de la preeminencia del fondo sobre la forma. Por lo cual bajo ninguna circunstancia podía sacrificarse la justicia por la omisión de formas no esenciales y que además en nada se afectaban los derechos y garantías procesales de la República, pues si bien el pago de los aranceles era una de las formas de impulsar el proceso, no era la única, ya que el Juez en su papel de director del proceso está obligado legalmente a dar curso a la causa según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que el juez ‘continuará’, frase que evidencia tal obligación por parte del juez en las querellas funcionariales...’.
Criterio ese que acoge este Tribunal, aunado a que en la presente causa no involucra un derecho de eminente orden publico (sic) ni afecta las buenas costumbres, en consecuencia se declara improcedente el argumento invocado por el apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo. Así se decide.
(...omissis...)
Así mismo, pasa este Juzgado analizar (sic) la remoción de la accionante, ya que la misma expone que se incurrió en falta de motivación (...).
La Administración en el caso en concreto debe probar durante el proceso las funciones tareas y actividades que realiza el funcionario, al respecto la representante de la Defensoría del Pueblo, consignó expediente administrativo de la recurrente. Asimismo a los folios 291 al 293 de la primera pieza riela DESCRIPCIÓN Y PERFIL DEL CARGO de Jefe de División Contabilidad, el cual dentro del organigrama de la Defensoría del Pueblo, se encuentra por debajo de la jerarquía del Director de Administración y Finanzas del Director General Administrativo; en el rubro de Posiciones Paralelas, Subordinadas y reportes director (sic) a ese cargo se encuentran: I contador IV, III, II, I Contabilista, I Secretaría II, I Archivista III; propósito general: Asegurara la generación de Estados Financieros que reflejen la gestión económica-financiera del organismo..; en el rubro de funciones principales, señala: ‘Planificar, dirigir y coordinar todas las actividades y operaciones susceptibles de registros contables; Conformar el registro de todas las operaciones contables..., conformar operaciones bancarias..., Elaborar estados financieros, Elaborar Plan Operativo anual de la unidad, supervisar y dirigir las actividades del personal adscrito a esa división, Definir las modificaciones en los registros contables con base a los cambios en las políticas del Estado. En cuanto a la Autoridad y Autonomía: ‘Tiene autonomía y autoridad para planificar, organizar y dirigir el trabajo de su unidad, así como también para supervisar y evaluar al personal adscrito a la División’.
De acuerdo a la descripción y perfil del cargo, autonomía y autoridad, no se desprende que el cargo de Jefe de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas, este comprendido dentro de la categoría de Alto nivel, ya que carece de autoridad y su autonomía se limita a planificar, organizar y dirigir el trabajo de su unidad, así como supervisar y evaluar al personal adscrito a la División.
Se observa que el citado artículo 2 expone una serie de cargos (regla) y los incluye como cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza), y no se encuentran instrumentos para considerara (sic) el cargo de Jefe de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas como un cargo de alto nivel.
Remarca este Juzgador que la para (sic) encuadrar un cargo de Alto Nivel, debe darse la ubicación jerárquica dentro de la estructura organizativa, o la responsabilidad de la toma final de decisiones, cuestión que en caso concreto no se da, tal y como se evidencia Ut-Supra, que de algún modo comprometan en gran proporción los intereses del organismo.
Este Juzgado, considera pertinente desaplicar para el caso en concreto las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, contenidas en la Resolución D P-2001-174, que sirvió de fundamento al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº D P-2002-084, del 15-07-2002, el cual fue ratificado mediante la respuesta que dio la Defensoría del Pueblo a través de acto administrativo al recurso de reconsideración, materializado en la Resolución Nº D P-2002-153 del 15-10-2003, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que dicha normativa lesiona de manera contundente la estabilidad de los funcionarios al determinar ampliamente y genérica el cargo de Jefe de División de la Defensoría del Pueblo, por tanto la conducta asumida por el ente querellado viola el Derecho a la Estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende el derecho a la defensa, configurándose un falso supuesto, por errónea aplicación del Decreto aludido. Así se decide.
Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción contenido en la Resolución Nº D P-2002-115 de fecha 15 de julio de 2002, suscrito por el Defensor del Pueblo, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta irrita del organismo querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando en la Defensoría del Pueblo de Jefe de División de la Dirección de Administración y Finanzas adscrita a la Dirección General Administrativa de la Defensoría del Pueblo. Igualmente la Administración debe asumir los efectos de la nulidad derivados del acto ilegal, todo conforme con las reglas del proceso, esto es haber sido alegado y probado por las partes siempre que responda a una relación de causalidad con el acto anulado, en ese sentido se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, los cuales serán cancelados de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Así se declara.
Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, se declara nulo la Resolución Nº D P-2002-153 DEL 24-10-2002, que declaró sin lugar en todas y cada una de sus partes el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de remoción y siendo el acto administrativo de retiro consecuencia inmediata de la remoción, igualmente se declara nulo, ya que estos deriva de la existencia de ese vicio. Así se decide.
Referente a la solicitud de la parte recurrente conforme a los demás beneficios, estos están planteados de manera imprecisa, vaga lo cual entra dentro del concepto de indeterminación, por tanto se niega. Así se decide.
Acota el Juzgador que la parte recurrente solicita se declare la ineficacia del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, a tales (sic) no impugnó propiamente el procedimiento de reestructuración como tal, ni los actos que lo acordaron, por tal razón se desecha tal pretensión. Así se decide”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
El 30 de marzo de 2005, la abogada Arazulis Espejo Sánchez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera en contra del Órgano que representa, en el cual expuso las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que “la sentencia objeto de apelación obvia el alcance del ordinal 1 (sic) del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la perención breve y premia la falta de impulso procesal de la querellante” pues “no analiza la institución de la perención breve en todos sus aspectos pues antes de la Constitución de 1999, se exigía además del pago de los derechos arancelarios, que la parte accionante cumpliera con otras cargas a los fines de la citación del demandado, como era y son aun, proporcionar al tribunal la dirección del demandado, proveer las copias fotostáticas a los fines de librar las compulsas, así como proporcionarle al alguacil las expensas necesarias (gastos de traslado) a los fines de citar al demandado)”. (Negrillas del escrito).
Expuso, que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue admitido por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 14 de mayo de 2003, y que “En fecha 19 de junio de 2003, la parte accionante mediante diligencia consigna las copias simples del libelo y los recaudos a los fines de proceder a la citación de la Procuradora General de la República, esto es, treinta y cinco días después de admitida la querella. Procediendo, posteriormente, el tribunal a librar los oficios respectivos al Defensor del Pueblo y a la Procuraduría General de la República, mediante auto de fecha 25 de junio de 2003” por lo que consideró que “el accionante no cumplió con las cargas que le impone el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, ya que no suministró al Tribunal de la causa, las copias simples requeridas por auto de fecha 14 de mayo de 2003”.
Denunció, que la sentencia objeto de apelación “incurrió en incongruencia negativa. Limitándose a desaplicar, de oficio, por control difuso una Resolución dictada por el Defensor del Pueblo (...) Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no solicitada, ni cuestionada por la accionante, sin siquiera pronunciarse sobre algún de los alegatos expuestos por la querellante y refutados por esta representación de la Defensoría del Pueblo”. (Negrillas del escrito).
En este sentido, señaló que la sentencia apelada “no se pronunció sobre el alegato de la accionante y la defensa de esta representación, sobre: La necesidad o no, del inicio de un procedimiento en contra de la ciudadana Beatriz Rodríguez, por cuanto ocupaba un cargo de alto nivel; 2) La vinculación o no de la remoción de la querellante al proceso de reestructuración; 3) Las gestiones reubicatorias efectuadas; 4) La ilegalidad de la ejecución de los actos administrativos de remoción y retiro; y 5) La competencia del Defensor del Pueblo para dictar los actos frente al proceso de reestructuración”.
Por otra parte, denunció que “La sentencia apelada, consideró un cargo como de carrera, ordenando el reenganche de un funcionario que no ingresó a la Defensoría de Pueblo mediante concurso público, vulnerándose de esta manera el artículo 146 constitucional” lo que “viola el artículo 146 de la Constitución de la República, el cual establece que el ingreso al (sic) un cargo de carrera será sólo por concurso público. Lo cual implica en concepto de esta representación que, para que una persona ingrese a un cargo de carrera dentro de cualquier instituto del Estado, debe concursar; y esto es para cualquier cargo, en cualquier Institución y cada vez que desee ingresar. Lo cual implica, en opinión de esta representación, que no por el hecho de haber efectuado un concurso público en el Ministerio de Finanzas, por ejemplo, tiene el derecho a ingresar sin concurso a otro organismo del Estado, por haber efectuado un concurso en cualquier otro lado”. (Negrillas del escrito).
Agregó, que “La sentencia objeto de apelación, erró al considerar que el cargo desempeñado por la accionante, no era un cargo de alto nivel (...) valoró incorrectamente las funciones desempeñadas por el Jefe de División de Contabilidad, pues es en definitiva este Jefe de División, el que está encargado de llevar la Contabilidad de la Defensoría del Pueblo, al punto que planifica, dirige y coordina todas las actividades susceptibles de registros contables, conociendo inevitablemente el manejo que la Defensoría de Pueblo, da a los fondos provenientes del Fisco Nacional, ya que pasan por sus manos y están bajo su custodia todo el legajo de documentos que, con sus aportes, son susceptibles de ser asentados en la contabilidad de la Institución. Por lo que el cargo de Jefe de la División de Contabilidad, constituye un cargo de alto nivel en la Defensoría del Pueblo (...)”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “Contrariamente a lo señalado por el accionante, el Defensor del Pueblo se encuentra facultado para removerla del cargo en cualquier momento, sin necesidad del inicio de una procedimiento en su contra ni de motivación alguna, por cuanto ocupaba un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción (...) se desprende tal condición del Registro de Asignación de Cargos del año 2002 de la Defensoría del Pueblo y de la Descripción y Perfil del Cargo de Jefe de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Defensoría del Pueblo, contenido en el Manual Descriptivo de Cargos de la Defensoría del Pueblo”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “Contrariamente a lo alegado por la querellante, el acto administrativo de remoción y retiro no se encuentra vinculado al proceso de reestructuración que adelanta la Defensoría del Pueblo (...). La querellante fue objeto de un acto de remoción y de un posterior retiro, que fueron dictados por la autoridad competente en razón de ser el cargo que ella ocupaba, de libre nombramiento y remoción, y dado que el Defensor del Pueblo consideró oportuno y conveniente proceder a tal remoción (...) resulta totalmente innecesario entrar a sostener en este punto la constitucionalidad o legalidad del proceso de reestructuración en cuestión, toda vez que el mismo no constituye –en modo alguno- fundamento de los actos impugnados y por ello cualquier consideración referente al proceso de reestructuración es ajena a la presente querella, y así pedimos sea declarado”. (Negrillas del escrito).
Expuso, que “Contrariamente a lo señalado por la accionante, la Defensoría del Pueblo efectuó las gestiones reubicatorias adecuadamente (...) remitiendo al Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional el oficio número DGA/DRH/Nº 142-02 de fecha 09 de julio de 2002. Dicha solicitud fue contestada por la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante oficio Nº 934 de fecha 15 de agosto de 2002, en el cual señala que los trámites de reubicación resultaron infructuosos”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Puntualizó, que “Contrariamente a lo alegado por el abogado de la querellante, los actos administrativos de remoción y posterior retiro no son actos de ilegal ejecución, ya que su ejecución no persigue la realización de un delito o ilícito penal y/o contravención administrativa (...) tradicionalmente la doctrina ha considerado que se está en ante un acto de ilegal ejecución cuando la ejecución del objeto del acto administrativo se presenta como un delito do una contravención administrativa, La ilicitud ha de presentarse en la ejecución del objeto del acto. De tal manera, que nos encontraríamos ante un acto de ilegal ejecución, si la Administración impone la obligación al particular de realizar alguna actuación, en virtud de la ejecutoriedad de los actos administrativos, que impliquen la comisión de un hecho antijurídico”. (Negrillas del escrito).
Finalmente consideró, que “Contrariamente a lo expresado por la accionante, el Defensor del Pueblo es el competente para dictar el acto administrativo de retiro, ya que la remoción y el retiro de la querellante obedeció a la naturaleza del cargo y no al proceso de reestructuración (...) debemos reiterar que la remoción y posterior retiro de la accionante no obedeció al proceso de reestructuración por la Defensoría del Pueblo, sino por el contrario, constituye una decisión del titular del órgano en razón de criterio de oportunidad y conveniencia, por cuanto la accionante ocupaba un cargo de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y no la Comisión de Reestructuración de la Defensoría del Pueblo, ya que repetimos la reestructuración es totalmente ajena al acto de remoción y posterior retiro”. (Negrillas del escrito).
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación ejercido y sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera.
IV
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
El 30 de marzo de 2005, el abogado Víctor Robayo La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual expuso las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó, que “la única sección o punto de la sentencia que es objeto de la apelación, el cual además determina el límite de la alzada en su potestad revisora (...) tiene el siguiente texto: ‘Referente a la solicitud de la parte recurrente conforme a los demás beneficios, estos están planteados de manera imprecisa, vaga, lo cual entra dentro de concepto de indeterminación por tanto se niegan. Así se decide’...”.
Señaló, que “el aquo (sic) negó el pago de los beneficios laborales dejados de percibir por la recurrente, aun cuando previamente anuló los actos de remoción y retiro que ilegalmente interrumpieron su relación de empleo público, y ordenó el pago de los salarios dejados de percibir, junto a los incrementos presentados en el tiempo”.
Consideró, que “el aquo (sic) no debió limitarse a declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro y ordenar el pago de los salarios dejados de percibir sino que debió también ordenar el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber recibido de no haber sido separada la recurrente de su cargo, siempre que tales beneficios, claro está, no impliquen la prestación efectiva del servicio”.
Estimó, que “no podía exigirse a la recurrente indicar con exactitud la determinación de esos beneficios, ni podía castigársele por no haberlos especificados en su pretensión, pues ello es una consecuencia de la anulación de los actos de remoción y retiro y su identificación debe ser realizada por el querellado al momento de ejecutar la decisión”.
En razón de lo anterior, solicitó se declarara con lugar la apelación “únicamente en lo que se refiere al pago de los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, los cuales pido sean declarados con lugar e incorporados en la ejecución de la sentencia del aquo (sic), la cual debe mantenerse en el resto de su contexto o contenido”.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta tanto por la parte querellada como por la querellante, y sobre lo cual se observa:
Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
- De la apelación ejercida por la Defensoría del Pueblo:
Señaló la Defensoría del Pueblo, que “la sentencia objeto de apelación obvia el alcance del ordinal 1 (sic) del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la perención breve y premia la falta de impulso procesal de la querellante” pues “no analiza la institución de la perención breve en todos sus aspectos pues antes de la Constitución de 1999, se exigía además del pago de los derechos arancelarios, que la parte accionante cumpliera con otras cargas a los fines de la citación del demandado, como era y son aun, proporcionar al tribunal la dirección del demandado, proveer las copias fotostáticas a los fines de librar las compulsas, así como proporcionarle al alguacil las expensas necesarias (gastos de traslado) a los fines de citar al demandado”. (Negrillas del escrito).
Denunció la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, que la sentencia objeto de apelación “incurrió en incongruencia negativa. Limitándose a desaplicar, de oficio, por control difuso una Resolución dictada por el Defensor del Pueblo (...) Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, no solicitada, ni cuestionada por la accionante, sin siquiera pronunciarse sobre alguno de los alegatos expuestos por la querellante y refutados por esta representación de la Defensoría del Pueblo”. (Negrillas del escrito).
Asimismo señaló, que la sentencia apelada “no se pronunció sobre el alegato de la accionante y la defensa de esta representación, sobre: 1) La necesidad o no, del inicio de un procedimiento en contra de la ciudadana Beatriz Rodríguez, por cuanto ocupaba un cargo de alto nivel; 2) La vinculación o no de la remoción de la querellante al proceso de reestructuración; 3) Las gestiones reubicatorias efectuadas; 4) La ilegalidad de la ejecución de los actos administrativos de remoción y retiro; y 5) La competencia del Defensor del Pueblo para dictar los actos frente al proceso de reestructuración”, por lo que debe esta Corte revisar si en el caso de marras se presenta dicha figura, toda vez que la misma se encuentra prevista en el Código de Procedimiento Civil como vicio cuya configuración necesariamente implica la nulidad de la sentencia.
Agregó, que “La sentencia objeto de apelación, erró al considerar que el cargo desempeñado por la accionante, no era un cargo de alto nivel (...) valoró incorrectamente las funciones desempeñadas por el Jefe de División de Contabilidad, pues es en definitiva este Jefe de División, el que está encargado de llevar la Contabilidad de la Defensoría del Pueblo, al punto que planifica, dirige y coordina todas las actividades susceptibles de registros contables, conociendo inevitablemente el manejo que la Defensoría de Pueblo, da a los fondos provenientes del Fisco Nacional, ya que pasan por sus manos y están bajo su custodia todo el legajo de documentos que, con sus aportes, son susceptibles de ser asentados en la contabilidad de la Institución. Por lo que el cargo de Jefe de la División de Contabilidad, constituye un cargo de alto nivel en la Defensoría del Pueblo (...)”. (Negrillas del escrito).
En este sentido, es menester señalar respecto al vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que el mismo ha sido reiteradamente definido por la jurisprudencia como una infracción que consiste en la falta de pronunciamiento del Juez sobre el problema jurídico sometido a su decisión en los términos expuestos en la demanda y en la contestación.
En torno a ello, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“(…) cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial”. (sentencia N° 01996 de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: Contraloría General de la República vs. Inversiones Branfema, S.A. reiterada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2006-2591 del 29 de noviembre de 2006).
Respecto al vicio de incongruencia negativa alegado por la parte recurrida, en virtud de que -a su decir- el a quo no se pronunció respecto a “1) La necesidad o no, del inicio de un procedimiento en contra de la ciudadana Beatriz Rodríguez, por cuanto ocupaba un cargo de alto nivel; 2) La vinculación o no de la remoción de la querellante al proceso de reestructuración; 3) Las gestiones reubicatorias efectuadas; 4) La ilegalidad de la ejecución de los actos administrativos de remoción y retiro; y 5) La competencia del Defensor del Pueblo para dictar los actos frente al proceso de reestructuración”.
En tal sentido, esta Corte observa, que tal y como lo denunció la parte recurrida, el a quo no se pronunció con respecto a los argumentos antes señalados en el in extenso del fallo apelado, limitándose exclusivamente al análisis de la falta de motivación del acto denunciado y las razones por las cuales el cargo desempeñado por la recurrente no debía considerarse como un cargo de alto nivel, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación ejercido, anula la decisión apelada, y procede a analizar en pleno el asunto debatido, y así se decide.
Siendo ello así, esta Corte estima inoficioso pronunciarse en torno al recurso de apelación ejercido por la parte querellante, en virtud de la nulidad de la sentencia apelada, y en consecuencia, procede a dar inicio al análisis del pedimento de autos, formulado por la recurrente, y a tal efecto considera:
1. Punto Previo: De la perención breve:
Señaló la Defensoría del Pueblo, que “la sentencia objeto de apelación obvia el alcance del ordinal 1 (sic) del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la perención breve y premia la falta de impulso procesal de la querellante” pues “no analiza la institución de la perención breve en todos sus aspectos pues antes de la Constitución de 1999, se exigía además del pago de los derechos arancelarios, que la parte accionante cumpliera con otras cargas a los fines de la citación del demandado, como era y son aun, proporcionar al tribunal la dirección del demandado, proveer las copias fotostáticas a los fines de librar las compulsas, así como proporcionarle al alguacil las expensas necesarias (gastos de traslado) a los fines de citar al demandado). (Negrillas del escrito).
En este sentido, cabe destacar que la figura de la perención breve está consagrada en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 267: Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandado no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.”.
La disposición supra transcrita, establece claramente que operará la perención de la instancia cuando se configuren dos requisitos de carácter concurrente, esto es: la inactividad de las partes y el transcurso de un año.
Asimismo, la norma en referencia prevé un supuesto especial de procedencia de la perención en lapsos inferiores al de un año, a saber, cuando el demandante no cumpla con “las obligaciones” destinadas a practicar la citación del demandado y hayan transcurrido más de treinta (30) días luego de haberse dictado el auto de admisión de la demanda; caso en el que se configura uno de los supuestos de las llamadas “perenciones breves”.
En el mismo orden de ideas, debe precisarse que ha sido criterio de nuestro Alto Tribunal el considerar que “las obligaciones” a que se refiere la norma supra transcrita, están referidas al deber del demandante de suministrar la dirección o lugar donde se encuentre la persona a citar, la presentación de las diligencias en las que se ponga a la orden del alguacil del tribunal los medios y recursos necesarios para el logro de la citación del demandado, esto es, transporte, traslado y gastos de manutención y hospedaje, según el caso, cuando haya que cumplirse la citación en lugares que disten a más de quinientos metros de la sede del tribunal.
Ahora bien, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de enero de 2006, (caso: Sara Francheschi de Corao, Judith Corao de Ayala, Cecilia Corao Francheschi, Susana Corao Francheschi, María Teresa Corao Francheschi, José Alberto Padrón Amaré, Carolina Padrón de Bacci y Susana Padrón de Grasso), dispuso lo siguiente:
“(…) La perención de la instancia es un modo de terminación anormal del proceso que se verifica por la no realización, en un período mayor de un año, de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso -tal como lo preveía el artículo 86 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y, actualmente, el aparte 15 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente, se configura la perención de la instancia cuando se presenta alguna de las situaciones previstas en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, (aplicable supletoriamente conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este máximo Tribunal) que consagra las denominadas ‘perenciones breves’ para supuestos específicos, en los cuales la inactividad de las partes interesadas se produce en lapsos inferiores al de un (1) año, en los términos siguientes:
‘(…) 1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado…omissis…’ (Resaltado de la Sala).
Así, la perención breve establecida en la norma antes transcrita, exige como requisitos de procedencia el transcurso de treinta días continuos posteriores a la admisión de la demanda y la inactividad de la parte demandante, en lo que respecta a las obligaciones que la ley le impone a los fines de practicar la citación de la parte demandada.
Ahora bien, debe destacarse que el caso de autos es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se impugna el acto emanado del Ministro del Interior y Justicia, contenido en la Resolución N° 519 de fecha 13 de agosto de 2003, mediante el cual se ordenó a la Registradora Subalterna del Municipio Zamora del Estado Miranda, la protocolización del documento presentado para tal fin.
En efecto, mediante la acción de autos se persigue la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, no existiendo por ende una verdadera contención entre partes, demandante y demandado. Se trata, más bien, de determinar la conformidad de un acto emanado de la Administración con el ordenamiento jurídico, y es por eso que la estructura o el diseño procesal de este juicio –el de nulidad- difiere del seguido en el juicio ordinario, en el cual el entrabamiento de la litis entre el demandante y el demandado es esencial.
De esta manera observa la Sala que, en el caso concreto, se pretende atacar –como se dijo- la validez de un acto administrativo dictado por el Ministro del Interior y Justicia, resultando claro que no se está en presencia de una demanda contra la República o cualquier otro ente de derecho público, sino que se trata de impugnar la declaración de voluntad efectuada por el mencionado funcionario público, la cual considera violatoria de sus derechos la parte recurrente.
Siendo así, estima la Sala que al no tratarse el caso bajo análisis de una demanda, no puede pretenderse que a la parte recurrente se le imponga la carga de poner en conocimiento de la Sala, la dirección de los ciudadanos Clara Díaz y Carlos Oswaldo Guerra Maita a los fines de practicar las notificaciones ordenadas por el Juzgado de Sustanciación, el cual verificó –de la revisión del expediente administrativo- que los referidos ciudadanos forman parte del procedimiento administrativo que dio origen al recurso de autos y, por tanto, podrían tener un eventual interés en las resultas del juicio.
Por otra parte, debe señalarse que tampoco existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
No obstante lo expuesto, evidencia la Sala que corre inserto a los autos (folio 133) una diligencia de fecha 15 de septiembre del mismo año, suscrita por la abogada María Carolina Solórzano, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, en la que hace del conocimiento de la Sala el domicilio de los ciudadanos Carlos Oswaldo Guerra Maita y Clara Díaz, a los fines de que se practicaran las respectivas notificaciones, lo cual manifiesta la voluntad ostensible de la parte recurrente para colaborar con la administración de justicia para la continuación del proceso.
Conforme a los razonamientos expuestos, debe esta Sala declarar improcedente la solicitud de perención breve de la instancia formulada por el ciudadano Carlos Oswaldo Guerra Maita, antes identificado, y así se declara.”
Ahora bien, en el presente caso, se ha invocado la aplicación de la norma contenida en el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por haber transcurrido más de treinta (30) días desde la fecha del auto de admisión del recurso, ello es el 14 de mayo de 2003, y la consignación en autos de las notificaciones libradas, las cuales fueron consignadas en autos de la siguiente manera: la dirigida a la Procuradora General de la República el 21 de mayo de 2003, la del Fiscal General de la República el 22 del mismo mes y año y la del Defensor del Pueblo, el 4 de julio de 2003.
Siendo ello así, observa esta Corte, que la presente acción es de naturaleza contencioso administrativa, toda vez que se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Defensoría del Pueblo, en razón de la remoción y retiro acordados a la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera mediante Resolución Nº D P-2002-084, del 15 de julio de 2002, -ratificada mediante Resolución Nº D P-2002-153 del 15 de octubre de 2003- por lo que en aplicación del fallo supra transcrito, mal podría este Órgano Jurisdiccional, pretender que a la accionante, se le atribuya la carga de proveer al órgano jurisdiccional, información correspondiente a los fines de que se practique la notificación, cuando, primero, se ha intentado la acción contra un ente de derecho público, y segundo, que no existe ninguna norma que imponga dicha carga a la parte recurrente dentro del procedimiento contencioso administrativo.
Ahora bien, con respecto a la no consignación de los fotostatos por parte de la accionante, a los fines de practicar la notificación de la Defensoría del Pueblo, considera oportuno esta Alzada, destacar que nuestro Máximo Tribunal, ha señalado a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, que conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela judicial efectiva, constituye uno de los principios fundamentales del proceso, pues recoge el conjunto de garantías y derechos a favor de los ciudadanos, tales como el acceso a los órganos de la administración de justicia, la cual deberá ser “gratuita, accesible, imparcial, idónea, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, o reposiciones inútiles”. (Vid. Sentencia Nº 1703 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 7 de octubre 2004, en el caso: Instituto de Aseo Urbano y Domiciliario de Barquisimeto).
En este orden de ideas, no debe esta Corte dejar pasar por el alto el hecho cierto, que si la recurrente en el momento de la admisión del recurso interpuesto no consignó los fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión de fecha 14 de mayo de 2003, no obstante, observa este Órgano Jurisdiccional que en fecha 23 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado a quo dejó constancia en el expediente de haber practicado tales notificaciones dirigidas a la Procuradora General de la República el 21 de mayo de 2003, al Fiscal General de la República el 22 del mismo mes y año y al del Defensor del Pueblo, el 4 de julio de 2003, las cuales constan al folios 231 al 243 del expediente principal, por lo que estima este Órgano Jurisdicción que, prima facie, y en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestra Carta Magna, en el artículo 26, no resultaba necesario consignar fotostatos para la práctica de las citaciones ordenadas en el auto de admisión, pues su incumplimiento en éste caso no fue un obstáculo para la continuación del proceso ya que se logró la notificación, lo cual, evidencia, reiteramos, que no resultaba, en el caso de autos, indispensable este trámite para la continuación de la causa.
Vista la argumentación que antecede, resulta forzoso para esta Alzada, desestimar el presente argumento formulado por la Defensoría del Pueblo, por no verificarse la perención breve como fuera denunciado. Así se declara.
2. Del fondo:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fue interpuesto por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera contra la Defensoría del Pueblo, en razón de haber sido removida y retirada del cargo de Jefa de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas con el cual se desempeñaba en dicho ente, mediante actos administrativos Nros. DP-2002-084 y DP-2002-115 de fechas 15 de julio y 22 de agosto de 2002, respectivamente; medidas que fueron ratificadas en el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente, el cual fue declarado sin lugar mediante acto Nº DP-2002-153 del 15 de octubre de 2002 por la parte recurrida.
- Del vicio de inmotivación:
Expuso la querellante que es funcionario de carrera por haber ingresado a la administración pública, cumpliendo –a su decir- todos los pasos y requerimientos para su ingreso a la carrera administrativa, y que el último cargo desempeñado fue el de Jefa de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Defensoría del Pueblo, un cargo de libre nombramiento y remoción, según se desprende de Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, del cual fue removida “sin justificación, explicación o motivación alguna, del cargo que ejercía (...)” a través de la Resolución Nº DP-2002-084, emanada de la Defensoría de Pueblo, del 15 de julio de 2002.
Así, señaló que “Retirada mi poderdante de su cargo, la Defensoría del Pueblo, dictó el acto administrativo Nº DP-2002-153, en el que declara improcedente el recurso de reconsideración ejercida por ella, y ratifica su remoción, argumentando que el acto original que así lo declaró, estaba suficientemente motivado y que el mismo no tenía relación con el proceso de reestructuración interna que llevaba a cabo, sino que sólo materializaba una potestad administrativa de la Defensoría del Pueblo, de remover a los funcionarios que ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas del escrito).
Reveló, que “el acto administrativo inicial que declaró la remoción de mi representada, luego de citar las normas que sustentan las actividad del Defensor del Pueblo, procedió a removerla sin indicar el motivo que llevó al defensor (sic) del Pueblo a removerla, y omitiendo además las razones por las que se prefirió removerla a ella de su cargo, en vez de cualquiera otro funcionario (...) es necesario distinguir si ello es producto de faltas del mismo en el ejercicio de su cargo –caso en el que es necesario tramitar un procedimiento previo- o si es producto de una reducción de personal, o si es consecuencia de una reorganización o reestructuración –caso en el que deberá preceder una serie de evaluaciones y análisis tanto de la actividad del funcionario como de la necesidad real de mantener el cargo dentro de la estructura administrativa-, todo ello a fin de evitar que este tipo de decisiones y actuaciones del ente administrativo (remociones) estén sustentados en motivos políticos, o en simples motivos caprichosos ya que en estos casos, tales motivos no pueden ser la base de una decisión administrativa que afecta los derechos e intereses del destinatario del acto administrativo respectivo”.
En tal sentido, consideró “que en el caso que nos ocupa, se viola el derecho a la defensa de mi mandante, quien pelea a ciegas en este recurso al desconocer los motivos del acto, con lo que se limita dicha garantía fundamental por una omisión de la administración. Por esta causa, los actos de remoción son y deben declarase (sic) nulos, al existir una violación de sus derechos fundamentales, a si (sic) como una norma expresa que establece que en tales casos, el acto administrativo que se trate, debe declarase (sic) nulo (artículo 25 Constitucional), cumpliéndose las exigencias del numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ante tal señalamiento, expuso la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, que “la Defensoría del Pueblo no violentó de ninguna manera los derechos de la accionante, ni incurrió en inmotivación en el acto administrativo, pues el mismo, la única motivación que requería era que el cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con la normativa que le era aplicable al funcionario”.
Vistos los anteriores argumentos, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de los derechos a la defensa y al debido proceso, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional vs. DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”.
Jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
En reafirmación de lo anterior, debe esta Corte hacer mención a lo señalado por el Tribunal Constitucional Español, en decisión Nº 154/91 del 10 de julio de 1991, mediante la cual conceptualizó el término “indefensión” de la manera siguiente:
“La indefensión (SSTC 155/88, 31/89, 145 y 196/90) es una noción material que para que tenga relevancia constitucional no implica sólo infracción de reglas procesales, sino que como consecuencia de ella se haya entorpecido o dificultado de manera sustancial la defensa de los derechos o intereses de una de las partes en el proceso, o se haya roto sensiblemente el equilibrio procesal entre ellas”.
Así, ha expuesto el Tribunal Constitucional Español en decisión Nº 181/94 del 20 de junio de 1994, que “la indefensión que se concibe constitucionalmente como una negación a la garantía de la tutela judicial efectiva y para cuya prevención se configuran los derechos instrumentales del art. 24 CE, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por ello siempre que se produzca un perjuicio, nunca equiparable a una expectativa de riesgo o peligro. En estos casos hemos hablado de indefensión material y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía. No basta pues la existencia de un defecto procesal, sino conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa”.
Ahora bien, en relación a la inmotivación del acto, en reiterada jurisprudencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencias N° 1.076 del 11 de mayo de 2000 y N° 1.727 del 7 de octubre de 2004) ha señalado, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias específicas, a saber: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, constituyendo un elemento sustancial para la validez del mismo, pues la ausencia de fundamentos da cabida para el arbitrio del funcionario, ya que en tal situación no podrán los administrados saber el por qué de la actuación administrativa. Además de lo señalado, la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.
No obstante, resulta oportuno indicar que la motivación del acto no implica una exposición rigurosamente analítica o la expresión de cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda, de manera extensa y discriminada, ni un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y que de éstos se desprenda la motivación fáctica de la actuación administrativa para considerarse motivado el acto.
En definitiva, la motivación insuficiente de los actos administrativos sólo produce la nulidad del acto cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en los que se apoyó el órgano de la Administración para dictar la decisión, pero no cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. Así, una resolución puede considerarse motivada cuando ha sido emitida sobre la base de hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2078 de fecha 21 de noviembre de 2007, caso: Suhail Margarita Pérez Brizuela).
En el caso de autos, observa esta Corte, que la Resolución Nº DP-2002-084, del 15 de julio de 2002, emanada de la Defensoría de Pueblo, señala expresamente, que la remoción de la querellante se hizo “de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de Diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.570 Extraordinario, de fecha 03 de Enero de 2002, mediante la cual se dictaban las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”.
Así, se desprende del prenombrado artículo de la Resolución -vigente rationae temporis- que el cargo desempeñado por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera “Jefe de División” era considerado de alto nivel y por ende de “libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99)”. Lo anterior, se reitera en las Resoluciones Nº DP-2002-115 del 22 de agosto de 2002 (mediante la cual se le retiró del cargo a la querellante) y Nº DP-2002-153 del 15 de octubre de 2002 (en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido).
Siendo ello así, resulta evidente que la recurrente estuvo en conocimiento que las decisiones tanto de remoción como de retiro, así como también la correspondiente al recurso de reconsideración, se debieron a que la misma ocupaba dentro de la Defensoría del Pueblo el cargo de Jefa de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Defensoría del Pueblo, el cual es considerado de libre nombramiento y remoción -más no se debió al proceso de reestructuración- conforme a lo establecido al artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por lo que se evidencia claramente que no existe la alegada violación del debido proceso y del derecho a la defensa, ya que se desprende de los actos administrativos los motivos de hecho y de derecho que dieron lugar a la decisión recurrida, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que el acto administrativo objetado no se encuentra viciado de inmotivación, ni vulnera los derechos constitucionales denunciados por la recurrente. Así se declara.
- Del abuso de poder respecto a la competencia del Defensor del Pueblo para dictar las Resoluciones Nº DP-2002-115 del 22 de agosto de 2002 y Nº DP-2002-153 del 15 de octubre de 2002:
El abuso de poder, es definido como el desmedido uso de las atribuciones que le han sido conferidas a un órgano administrativo, lo cual equivaldría al excesivo celo, a la aplicación desmesurada, esto es, a todo aquello que rebasa los límites del correcto y buen ejercicio de los poderes conferidos por la norma atributiva de competencia y funciones, pero si la Administración carece de esa competencia, no puede ejercer en exceso una facultad que no le ha sido acordada (Vid. sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 16 de diciembre de 1982 y del 28 de noviembre de 1983).
En este sentido, expuso la recurrente, que “la Defensoría del Pueblo (...) la retiró (...) a través de la (...) Resolución Nº DP-2002-115, emanada de la Defensoría del Pueblo, a través del Defensor del Pueblo (...) en fecha 22 de agosto de 2002, en una demostración de un típico supuesto de abuso en el ejercicio de la administración pública y en el uso desmedido de las potestades de la misma”. (Negrillas del escrito).
Agregó, que “para proceder a la remoción de mi representada de su cargo en desarrollo del citado proceso de reestructuración, debía cumplirse con el referido procedimiento mediante el cumplimiento de cada una de sus fases (...)” pero que en el caso de autos “no sólo es patente la falta de procedimiento previo a las remociones o retiros de funcionarios de la Defensoría del Pueblo dentro del proceso de reestructuración de ésta, sino que además, los actos administrativos impugnados, al ser dictados en ejecución de ese proceso, debieron emanar de la Comisión de Reestructuración través del defensor del Pueblo, y no de este último como máximo jerarca de ese ente, tal y como lo establece el artículo 6 de la resolución que declaró a la defensoría (sic) del Pueblo en proceso de Reestructuración (Resolución Nº DP-2001-166 de fecha 10 de diciembre de 2001, publicado en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.345 de fecha 13 de diciembre de 2001), lo cual delata una trasgresión grosera de la competencia de esa Comisión y hace claramente visible la violación del derecho que tiene mi representada de ser juzgada por su juez natural, entendido este (sic) desde el ámbito administrativo, y que nos indica que el funcionario natural para la remoción es el que la ley establezca, lo cual, en el caso que nos ocupa, fue atribuido por la resolución en estudio a la Comisión de Reestructuración”. (Negrillas del escrito).
Sobre este particular, alegó el ente recurrido, que “la remoción y posterior retiro de la accionante no obedeció al proceso de reestructuración adelantado por la Defensoría del Pueblo sino por el contrario constituye una decisión del titular del órgano en razón de criterio de oportunidad y conveniencia, por cuanto la accionante ocupaba un cargo de alto nivel y por tanto, de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo. En consecuencia, el competente para dictar el acto administrativo era el Defensor del Pueblo y no la Comisión de Reestructuración de la Defensoría del Pueblo”.
Asimismo, expuso que “ni siquiera cuando la reestructuración da pie a una reducción de personal (debidamente autorizada) puede afirmarse que la competencia para remover a los funcionarios quede transferida a otro órgano, transferencia que sólo podría ser autorizada por ley”.
Ahora bien, resulta imperioso para esta Corte reiterar lo expuesto en páginas anteriores, respecto a que la remoción y posterior retiro de la hoy recurrente, no se debieron a un proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo, sino a que el cargo desempeñado por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera “Jefe de División” era considerado de alto nivel y por ende de “libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificados por la presente Resolución como de alto nivel o de confianza (grado 99)”, fundamentado en “lo establecido en el artículo 2 de la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de Diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.570 Extraordinario, de fecha 03 de Enero de 2002, mediante la cual se dictaban las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00919 del 6 de junio de 2007, caso: Ana María Dupuy vs. Defensoría del Pueblo (criterio reiterado en decisión Nº 320 del 13 de marzo de 2008, caso: Micaela del Valle Acevedo), se pronunció sobre este particular, en los siguientes términos:
“Resulta pertinente destacar que los órganos del Poder Ciudadano, entre ellos la Defensoría del Pueblo, gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, autonomía prevista igualmente en la Ley Orgánica del Poder Ciudadano (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.310 del 25 de octubre de 2001).
En virtud de tal autonomía la Disposición Transitoria Novena del Texto Constitucional atribuyó a la Defensoría del Pueblo, por órgano del Defensor del Pueblo, la competencia para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física.
Con base en la aludida disposición el mencionado funcionario, dictó la Resolución N° DP 2000-01 del 28 de febrero de 2000, contentiva de las Normas que Regulan la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo para asegurar su operatividad hasta tanto se dicte la Ley que Regula la Organización y Funcionamiento de esta Institución (publicada en la Gaceta Oficial N° 36.902 del 20 de febrero de 2000).
En el capítulo III de la última Resolución mencionada se había establecido el régimen de personal, en el que se indicaba que ‘Los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoría del Pueblo se rigen por lo dispuesto en estas normas y, en todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República’.
Posteriormente el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2001-174, del 31 de diciembre de 2001 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002) que luego fue derogada mediante la Resolución N° DP-2003-035 del 17 de febrero de 2003 (acto impugnado), en la cual se establecieron las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, cuyos artículos impugnados son los siguientes:
(…)
El Defensor del Pueblo dictó la Resolución impugnada en virtud de la inexistencia, para ese momento, de la Ley de la Defensoría del Pueblo y con fundamento en el artículo 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejecución de las facultades que le fueron conferidas en el artículo 280 y la Disposición Transitoria Novena eiusdem, entre otras. Así, en el último considerando precisó lo siguiente:
‘Que debido a la carencia de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y a la necesidad de la Institución de establecer el régimen funcionarial de su personal fundamentado en las exigencias constitucionales, es indispensable adecuar el contenido de la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.570, de fecha 03 de enero de 2002, incorporando a tal efecto, las normas de carácter general que regulen la materia funcionarial, de previsión y seguridad social de sus funcionarios’.
Por otra parte, antes que fuese dictado el acto de efectos generales impugnado, mediante la Resolución N° DP-2202-032 de fecha 20 de marzo de 2002 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.143 del 1º de abril de 2002, que establece las Normas que contienen la Estructura Organizativa y Funcional de la Defensoría del Pueblo con carácter transitorio) se derogó expresamente la Resolución N° DP-2000-01, antes referida.
Cabe destacar que el régimen establecido en las aludidas normas tenía carácter transitorio, hasta tanto fuese promulgada la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y sobre esta premisa pasa la Sala a analizar los vicios de inconstitucionalidad que, de la Resolución impugnada, fueron denunciados por la recurrente, quien adujo que la autonomía de la Defensoría del Pueblo no la autoriza para ‘abarcar materias que por imperativo constitucional son de estricta reserva legal’ (subrayado del texto).
(...omissis...)
Es pertinente para la Sala destacar que la titularidad de la potestad organizatoria no es única, se distribuye, en el ámbito no reservado a la ley, entre los diversos órganos superiores de la Administración. Esta potestad no afecta sólo la creación y extinción de órganos, sino también la esfera de sus funciones, el régimen de nombramiento y atribuciones de sus titulares y del personal que lo conforma.
En cuanto se refiere al Poder Ciudadano, y particularmente a uno de sus componentes, la Defensoría del Pueblo, la Disposición Transitoria Novena de la Constitución estableció lo siguiente:
‘Mientras se dictan las leyes relativas al Capítulo IV del Título V [Del Poder Ciudadano], se mantendrán en vigencia las leyes orgánicas del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República. (…) El Defensor o Defensora del Pueblo adelantará lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, tomando como base las atribuciones que le establece la Constitución’ (Resaltado de la Sala).
De manera que fue el constituyente quien, atendiendo a la Constitución como verdadera norma de ejecución inmediata, asignó de manera transitoria al Defensor del Pueblo, entre otras, las atribuciones para adelantar la estructura organizativa, posteriormente desarrolladas por el legislador, que le permitiría su funcionamiento como órgano integrante del Poder Ciudadano.
(...omissis...)
Precisado lo anterior, cabe destacar que ciertamente corresponde a la Asamblea Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo parcialmente referido ‘Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)’, pero el constituyente habilitó en la Disposición Transitoria Novena, al órgano del Poder Ciudadano en los términos antes indicados, para dictar con fundamento en esta norma, los actos administrativos necesarios para ‘adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa (…)’, y así efectivamente fue ejecutado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de la función normativa y ejecución directa del mandato constitucional, sin que ello implique usurpación de funciones de las competencias asignadas al Poder Legislativo Nacional”.
Atendiendo al criterio antes transcrito, se observa que la Constitución reservó al legislador lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo (artículos 156, numeral 32 y 283), sin embargo, en su Disposición Transitoria Novena, habilitó al órgano del Poder Ciudadano para dictar con fundamento en esa norma, los actos administrativos necesarios para adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa y funcional, hasta que se dictase la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. Por lo que se autorizó al Defensor del Pueblo para anticipar la normativa referida al régimen de personal, por ser uno de los aspectos de la estructura organizativa de la Institución, lo cual resulta coherente con los principios que rigen a un órgano con autonomía funcional, como lo es la Defensoría del Pueblo.
Ahora bien, debe indicarse que con posterioridad, la Asamblea Nacional dictó la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, (publicada en la Gaceta oficial Nº 37.995 del 5 de agosto de 2004), que dispuso en el numeral 18 del artículo 29 entre las atribuciones del Defensor del Pueblo, establecer en el Estatuto de Personal, los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones, y visto que a la fecha de la interposición del recurso, dicho instrumento aún no había sido dictado, concluye este Órgano Jurisdiccional que el régimen jurídico aplicable a los funcionarios del órgano recurrido, viene a ser el establecido con carácter transitorio en la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de Diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.570 Extraordinario, de fecha 03 de Enero de 2002, aplicable ratioane temporis, que desarrollaba las “Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo”.
Así, en virtud de esta autorización constitucional para adelantar la estructura organizativa de la Institución, la Defensoría del Pueblo dictó la Resolución Nº DP-2001-174 contentiva de las normas de personal que regularon lo concerniente a la relación de empleo público existente en la Defensoría del Pueblo y sus funcionarios de manera transitoria, pudiendo establecer cuáles cargos son de confianza y de alto nivel en dicho órgano, con lo cual el Defensor del Pueblo no se está extralimitando en sus atribuciones, ni invadiendo la esfera de competencia de otro órgano del Poder Público.
En consecuencia, por las razones antes expuestas, esta Corte observa que la actuación del Defensor del Pueblo de modo alguno implicó el ejercicio o invasión de atribuciones del órgano legislativo, ni está viciada de incompetencia, así como tampoco se configuró violación al principio de legalidad, y reserva legal, por lo que deben desestimarse las denuncias formuladas al respecto. Así se decide.
- De las gestiones reubicatorias:
Señaló la parte recurrente que “dicha institución no hizo gestión reubicatoria alguna, sino que procedió erradamente a solicitar que un organismo contralor, como lo es el Ministerio de Planificación y Desarrollo, atendiera y supliera esa labor de reubicación”.
Indicó, “en lo que atañe al acto de retiro, tenemos que la Resolución Nº DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.570 Extraordinaria de fecha 03 de enero de 2002, imponen en su artículo 22 y siguientes, que la Defensoría del Pueblo, a través de su oficia (sic) de Recursos Humanos u órgano equivalente, realice las gestiones de reubicación, lo cual fue incumplido por dicho ente, pues no realizó labores de reubicación que le impone la ley”. (Negrillas del escrito).
Señaló, que “Lo que hizo la Defensoría del Pueblo, fue remitir esas labores al Viceministro de Planificación y Desarrollo para que éste las hiciera, lo cual es ajeno y divorciado de toda legalidad, pues el Ministerio de Planificación y Desarrollo requiere únicamente información sobre las reubicaciones que debe hacer la Defensoría del Pueblo mas no la sustituye en esas labores; se trata más de una función contralora que ejecutiva, por lo que debía el Defensor del Pueblo hacer las labores de reubicación y no delegar las mismas a otro ente público (...) opinión jurídica realizada por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, en el que indica en forma expresa que en el caso de la defensoría del Pueblo, es ésta y no dicho Ministerio, quien debe realizar las gestiones reubicatorias, ya que el Ministerio en referencia sólo ejerce una función contralora en tales supuestos. Al no haberlo hecho así la Defensoría del Pueblo, es claro y evidente que dejó de cumplir con una fase del procedimiento de retiro, incumpliendo y omitiendo el debido proceso, lo cual materializa una violación constitucional de los derechos y garantías fundamentales de mi representada, y vicia de nulidad el acto de retiro, a tenor de lo establecido en el artículo 25 Constitucional, concordado con el numeral 1º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”.
Expuso, que “al no desarrollarse el procedimiento administrativo previo, se omitió la debida imputación de los hechos, y su demostración por parte de la administración, sin perjuicio de la omisión de la posibilidad de que BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA pudiese alegar defensas y probarlas, lo que es necesario para establecer en forma definitiva los hechos ocurridos en la realidad y subsumirlos luego en el supuesto de hecho regulado en la norma”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Sobre este particular, expuso la Defensoría del Pueblo, que “Dichas gestiones reubicatorias se iniciaron de conformidad con lo establecido en al (sic) artículo 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable supletoriamente en virtud de que el Estatuto de Personal de la Defensoría del Pueblo (Resolución Nº DP-2001-174) establece en los artículos 22 y 23 el derecho a la reubicación durante el período de disponibilidad, sin embargo, no establece ante que órgano debe efectuar las gestiones reubicatorias. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo aplica supletoriamente lo establecido en el artículo 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es el procedimiento adecuado para estas gestiones ya que ellas deben tender a buscar la reubicación del funcionario en la Administración Pública, y precisamente el Ministerio de Planificación y Desarrollo, dispone de la plantilla de todos los cargos ocupados y vacantes de la Administración Pública Nacional tratando así de garantizar al funcionario removido su reubicación”.
Agregó, que “posteriormente la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) mediante oficio Nº 1046 de fecha 26 de agosto de 2002, en virtud de las gestiones reubicatorias de otros funcionarios (no de la aquí accionante, remitió la opinión de la Consultoría Jurídica de dicho Ministerio a que hace referencia la querellante. Sin embargo, obsérvese que dicho oficio y la opinión jurídica antes señalada (26/08/02), son de fecha posterior al oficio enviado por esta Defensoría del Pueblo al Ministerio de Planificación y Desarrollo en el caso de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez y a la respuesta de este organismo. Siendo por tanto, no aplicable al presente caso las consideraciones o la opinión que emitió el Ministerio de Planificación y Desarrollo posteriormente, siendo además que éste contestó la solicitud de reubicación explanada por la defensoría del Pueblo en el caso de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez”.
Consideró, que “en nada afecta al caso de la ciudadana Beatriz Rodríguez, en virtud que de conformidad con esta opinión jurídica el Ministerio quizás no reubique, pero si esta en el deber de informar si hay cargos vacantes, a los fines que la Defensoría del Pueblo inicie las gestiones reubicatorias. Y en el caso, de la ciudadana Beatriz Rodríguez, el Ministerio de Planificación y Desarrollo no sólo dio respuesta, sino que informó que las gestiones reubicatorias habían resultado infructuosas, consecuencia lógica que no había cargos vacantes”.
En tal sentido, debe esta Corte recordar que la recurrente señala en su escrito libelar que al momento de su retiro ostentaba el cargo de Jefa de la División de Contabilidad de la Dirección de Administración y Finanzas de la Defensoría del Pueblo, más sin embargo previo a la designación como titular del mismo, siempre ostentó cargos de carrera, lo cual fue reconocido por la administración en el acto administrativo DP-2002-115 del 22 de agosto de 2002 cuando señaló “Que a la ciudadana BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA (...) por ser funcionaria de carrera, le fue concedido un (01) mes de disponibilidad”, razón por la cual debe concluirse que el retiro ocurrió en virtud que resultaron infructuosas -según el acto- las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho por ser una funcionario de carrera. (Mayúsculas del escrito).
Ahora bien, debe atenderse al hecho de que la recurrente antes de ocupar dicho cargo, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y en este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera despliegue eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que son de carrera), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496 del 11 de mayo de 2006), en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
No obstante, a lo establecido por la jurisprudencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, reitera que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaron infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constató de las actas que conforman el expediente judicial (folio 28 del expediente administrativo) que la Resolución Nº DP-2002-084, declaró “en situación de disponibilidad a la ciudadana BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA, (...) en cumplimiento a lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.570 Extraordinaria, de fecha 03 de Enero de 2002 (...)”.
Así, se desprende del expediente principal (folio 127), Oficio Nº DGA/DRH/Nº 142-02 del 19 de julio de 2002, mediante el cual la Directora de Recursos Humanos solicitó a la Directora General de Coordinación y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo “sirva ordenar lo conducente respecto a la reubicación del identificado funcionario Beatriz Elena Rodríguez Cabrera y nos informe por escrito a la brevedad posible”. (Negrillas del escrito).
Asimismo, consta al folio 39 del expediente administrativo que la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) informó mediante Oficio Nº 934 del 15 de agosto de 2002 “en respuesta a su comunicación Nº 142-02 de fecha 19-07-2002 mediante la cual solicita la reubicación de la ciudadana BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA (...) que esta Dirección con la Circular Nº 223 del 22 de julio de 2002 procedió a efectuar los tramites de reubicación los cuales han resultado infructuosos”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Por su parte, consta al folio 40 del referido expediente, Oficio DGA/DRH/Nº 1114-02 del 20 de agosto de 2002, suscrito por la Directora de Recursos Humanos a la Directora General de General de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en el cual remitió “oficio Nro. 934 de fecha 15 de agosto de 2002, (...) emanado del Ministerio de Planificación y Presupuesto, relativo a las gestiones reubicatorias de la funcionaria (...) de cuyo texto se desprende que resultó infructuosa su reubicación” haciendo referencia expresa a la hoy recurrente
Ahora bien, en lo que respecta a las gestiones reubicatorias externas, es menester resaltar que la Defensoría del Pueblo, alegó haberlas ejecutado cuando le participó al Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, la condición de disponibilidad de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, para que dicho ente ministerial agotara las señaladas gestiones. Sin embargo, esta Corte observa que dicho Ministerio al conocer de las gestiones reubicatorias de los ciudadanos Amparo Silva de Peña, Juan Vicente Grazziani Certad y Edda Hernández Peña –funcionarios presentados con anterioridad a la recurrente de autos- manifestó mediante Oficio Nº 1046 del 26 de agosto de 2002, la imposibilidad de realizar las gestiones reubicatorias de los funcionarios, en razón de la opinión jurídica, que sobre a tal efecto dictó la Consultoría Jurídica de dicho Ministerio, mediante Oficio Nº 319 del 19 de julio de 2002, la cual es del tenor siguiente:
- “Las Oficinas de Personal de los órganos y entes de la Administración Pública Central y Descentralizada funcionalmente solicitantes, deben realizar las gestiones reubicatorias de aquellos funcionarios que sean removidos de sus cargos y participarlo del Ministerio de Planificación y Desarrollo a través del Despacho del Viceministro de Planificación y Desarrollo Institucional.
- La obligación de los organismos de participarlo a este Ministerio, es para fines de conocimiento y no para que este realice las gestiones reubicatorias.
- El Ministerio debe dar respuesta a las solicitudes que se le formulen en cuanto a que si existen cargos vacantes que puedan ser ocupados por los funcionarios removidos, pero este no tiene que hacer las gestiones reubicatorias, ya que dicho trámite es una obligación de la Oficina de Personal del organismo que remueve.
- Si los organismos tiene un Estatuto propio de personal deben regirse por las disposiciones contenidas en estos estatutos, y pudiera aplicarse supletoriamente las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, con el objeto de cubrir la ausencia de dispositivos legales similares que regulen la materia especifica.
- La situación de disponibilidad sólo afecta a los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción que hayan ocupado cargos de carrera y que hayan sido removidos de sus cargos por una de las causales que justifique esta medida, por lo que aquellos trabajadores de orden privado que se rijan por la Ley Orgánica del Trabajo no están sujetos a esta disposición”.
Siendo ello así, esta Corte observa que aun y cuando el Oficio Nº DGA/DRH/1279-02 del 11 de septiembre de 2002, versa sobre tres (3) funcionarios distintos a la funcionaria de autos, y que la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Planificación y Desarrollo fue emitida con posterioridad a la solicitud de reubicación de la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, es dable pensar, que el mismo efecto jurídico contenido en la mencionada resolución le era aplicable a la ciudadana de autos cuando se decidiera su asunto en concreto, por lo que esta Corte considera que al haberse obviado el trámite de las gestiones reubicatorias de la ciudadana antes mencionada, a las cuales tenía derecho en virtud de su condición de funcionaria de carrera, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional anula el acto de retiro y ordena la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes, con el objeto de que sean efectuadas las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentó como funcionaria de carrera, procediendo como indemnización el pago del referido mes de disponibilidad. Así se declara.

- De la renuncia:
Finalmente, esta Corte estima necesario hacer mención al señalamiento expuesto por la recurrente, en el sentido que denunció que “en fecha 02 de julio de 2002, el Defensor del Pueblo (...) en Comunicación signada DP/G-02.00536, dirigida a mi mandante, manifestó a ésta que en virtud del proceso de reestructuración de la Defensoría del Pueblo –que había sido prorrogado en fecha 06 de junio de 2002 (Vid. Gaceta Oficial Nº 37.459)- era necesario para el desarrollo y culminación de dicho proceso, que renunciara formalmente al cargo que desempeñaba en esa Institución” pero que “al verificar que no iban a conseguir que mi poderdante se sometiera a esta (sic) reprochable abuso, optó por aprovechar que dicha ciudadana ejercía un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, según la calificación que esa institución creó para sus fines y conveniencia, mediante Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Nº 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, y procedió a removerla a través de la Resolución Nº DP-2002-084, emanada de la Defensoría de Pueblo, a través del Defensor del Pueblo (...) en fecha 15 de julio de 2002, sin justificación, explicación o motivación alguna, del cargo que ejercía (...)”. (Negrillas del escrito).
Ahora bien, esta Corte estima imperioso precisar que el acto volitivo que da origen a las presentes consideraciones, esto es, la renuncia, implica la libre, unilateral y expresa manifestación de la voluntad del empleado o funcionario de dar por terminada la relación de empleo público que mantenía con su patrono, lo cual, a su vez, traerá como consecuencia su retiro de la Administración Pública, a tenor de lo establecido en las normas que regulan la materia funcionarial (Ley de Carrera Administrativa, actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa).
Por lo que es evidente que la causal de retiro en referencia obviamente envuelve de por sí un acto unilateral y voluntario en virtud del cual, un funcionario manifiesta su voluntad de dar por finalizada la relación de empleo público entablada con la Administración.
De la anterior definición emergen sus principales características: en primer lugar, que es libre, es decir, que debe hacerse sin coacción alguna, de manera voluntaria; en segundo lugar, es unilateral, lo cual, estrechamente relacionado con el carácter anterior, se refiere a que debe intervenir única y exclusivamente la voluntad de quien suscribe la renuncia. Asimismo, debe ser expresa, en el sentido de que ésta debe hacerse constar de forma escrita y, por último, implica la expresión voluntaria e indubitable de no continuar prestando servicios para el patrono ante el cual se presente.
Tales caracteres definidores del acto voluntario de la renuncia traen consigo que, una vez efectuada la renuncia por parte del funcionario, no queda lugar a dudas que éste se encuentra manifestando su libre voluntad de dejar de prestar sus servicios en el órgano u organismo ante el cual presenta su renuncia, es decir, esta declaración de voluntad de no pertenecer a la Administración Pública no es un hecho implícito ni deducido, sino que constituye una circunstancia que no da lugar a dudas. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1265 del 13 de julio de 2007, caso: Miguel Gil Prada).
Aplicando las anteriores premisas al casos de marras, esta Corte observa que quedó demostrado en autos (folio 158) que el ciudadano Germán Mundaraín, Defensor del Pueblo, requirió en Oficio Nº DP/G-02-00536 del 2 de julio de 2002, a la recurrente “la renuncia formal al cargo que actualmente desempeña” y “que este requerimiento es propio del proceso de reestructuración que se lleva a cabo”, sin que se desprenda de autos que la renuncia haya sido presentada por la ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera ya que fue su voluntad hacer caso omiso a la anterior Resolución, por lo que debe entenderse en principio que no hubo terminación unilateral de la relación laboral por parte de la recurrente, de forma escrita, ante la presencia de un vicio en el consentimiento de aquél, aun cuando del estudio detallado del expediente corre inserto un medio probatorio que permite demostrar que de haber sido esta la voluntad de la ciudadana antes señalada pudo ésta ser consecuencia de presión o coacción conferida por la autoridad administrativa.
Siendo ello así, esta Corte observa que la funcionaria, ciudadana Beatriz Elena Rodríguez Cabrera, continuó prestando sus servicios y la administración realizó los pagos oportunos hasta removerla finalmente por contenido en la Resolución Nº D P-2002-115 de fecha 15 de julio de 2002, acto que expone la manifestación inequívoca de la Administración de dar por terminada el vinculo funcionarial que mantuvo con la recurrente, a expensas de la voluntad de ésta, motivo por el cual esta Corte considera que en la presente causa, que la actuación de la Defensoría del Pueblo estuvo ajustada a derecho, y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra la decisión dictada el 15 de diciembre de 2003, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Víctor Robayo De La Rosa, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana BEATRIZ ELENA RODRÍGUEZ CABRERA, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.
2.- ANULA la decisión apelada
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se ANULA el acto de retiro, y se ORDENA la reincorporación de la querellante por el lapso de un (1) mes correspondiente al período de disponibilidad, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ
AJCD/02
Exp. Nº AP42-R-2004-001469

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-________

La Secretaria.