TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2008-000884
El 19 de mayo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 2008-505 de fecha 13 de mayo de 2008, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados Judith Cartaya y Juan Moncada Arévalo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.784 y 50.980, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAMÓN ANTONIO LUGO RODRÍGUEZ, portador de la cédula de identidad N° 3.839.056, contra la ALCALDÍA DE MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el abogado Juan Moncada, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, y por la abogada Desireé Costa Figueira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 112.039, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el aludido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 30 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se asignó la ponencia al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, y se inició la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación.
En fecha 16 de junio de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 18 de junio de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 1º de julio de 2008, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de contestación a la fundamentación presentada por el apoderado judicial del querellante.
En esa misma fecha, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de contestación a la fundamentación presentada por la apoderada judicial del órgano querellado.
En fecha 3 de julio de 2008, dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 10 del mismo mes y año.
El 11 de julio de 2008 se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado el 7 del mismo mes y año por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En esa misma fecha, se dejó constancia que en la presente fecha se dio inicio al lapso de tres (03) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas.
En fecha 16 de julio de 2008, se recibió del apoderado judicial del querellante escrito de oposición a las pruebas presentadas por la apoderada judicial del municipio querellado.
El 28 de julio de 2008, una vez vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines legales consiguientes, lo cual se efectuó el 31 del mismo mes y año, fecha en la cual se recibió en el referido Juzgado de Sustanciación.
El 11 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual declaró extemporánea la oposición realizada por el apoderado judicial del querellante, y por tal razón proveyó sobre el escrito de pruebas presentado por la apoderada judicial del Municipio querellado de la siguiente manera:
Admitió las documentales promovidas, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes.
En cuanto a la prueba de informes, señaló que conforme al criterio emitido por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2006-01498, de fecha 24 de mayo de 2006, que establece la libertad de los medios probatorios entre las partes, siendo acogido por ese juzgado de sustanciación admitió la prueba y ordenó oficiar a la Contraloría General de la República, a los fines de que remitiese a ese juzgado lo solicitado por la parte querellada en su escrito de pruebas.

En fecha 8 de octubre de 2008, se recibió de la abogada Inés Marcano inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.744, en su carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República diligencia mediante la cual consignó copia certificada del poder que acredita su representación así como la información solicitada por ese juzgado en fecha 11 de agosto de 2008.
El 13 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos la información presentada por la representante de la Contraloría General de la República.
En esa misma fecha, se ordenó practicar por Secretaría cómputo del lapso de evacuación de pruebas transcurrido en el presente proceso, ante el cual una vez efectuado, se ordenó pasar el presente expediente a la Corte, en virtud de haber precluido el lapso de evacuación de pruebas.
En la misma fecha, se recibió en la Corte el presente expediente proveniente del Juzgado de Sustanciación.
El 31 de octubre de 2008, se fijó para que tuviese lugar el acto de informes el día 17 de septiembre de 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 17 de septiembre de 2009, oportunidad fijada para la celebración de los informes orales, esta Corte dejó constancia de la comparencia del apoderado judicial de la parte querellante el cual consignó escrito de conclusiones constante de un (1) folio útil, así como la incomparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
En fecha 21 de septiembre de 2009, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
El 18 de octubre de 2007, los abogados Judith Cartaya y Juan Moncada, antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado fue electo como Concejal Principal del Municipio Baruta del Estado Miranda para el período 2000 al 2004, el cual fue prolongado hasta agosto de 2005.
Que posteriormente su representado fue reelecto en las elecciones de agosto del 2005 para el período 2005 al 2009 como Concejal Principal, cargo que desempeña actualmente, en el Municipio Baruta del Estado Miranda, según consta en las actas de proclamación del Consejo Nacional Electoral y en las actas de incorporación a la Cámara Municipal de Baruta para los referidos periodos.
Alegó que la Alcaldía querellada, le adeuda a su representado pasivos laborales desde diciembre de 2000 hasta el 7 de julio de 2005 y a partir del 8 de junio de 2005, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el Consejo Municipal le adeuda los pasivos laborales correspondientes a dicho período.
Señaló que dicha alcaldía tiene la obligación de cancelarle a su representado según el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, el bono vacacional y el bono de fin de año; que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92 garantiza el derecho a percibir prestaciones sociales y a que estas sean canceladas una vez cese en su gestión, así como los intereses sobre dichas prestaciones, generados desde el inicio de su gestión, los cuales de acuerdo a la normativa vigente deberán ser depositados en una cuenta bancaria a nombre del funcionario.
Precisó que “(…) el derecho que [le] asiste como Funcionario Público de Elección Popular de recibir bono de fin de año y bono de vacaciones contemplado en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios [ha] reclamado en repetidas oportunidades tanto al ciudadano Alcalde del Municipio, máxima autoridad (…) así como a la Ciudadana Presidenta del Consejo Municipal para que cumplan con la obligación que tienen por mandato de la ley, de cancelar[le] los Bonos de Vacaciones y de fin de Año así como, la de abrir una cuenta de fideicomiso para el abono de la antigüedad y sus correspondientes intereses, los cuales se generaran desde el momento en que marca la ley hasta la fecha de culminación de la Relación [sic] laboral”.
Destaco que “en relación al bono de fin de año que recla[man] nació además un derecho toda vez que el ciudadano Alcalde Enrique Capríles entrada [sic] en vigencia la [sic] Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios el 26-03-2002 canceló a los Concejales en Noviembre del mismo año el referido bono de fin de año, en cumplimiento al mandato de Ley.(…)”
Que “en la relación de pagos efectuados por la administración se observa la cancelación de los conceptos de bono de fin de año y bono de vacaciones. No obstante y ante la reclamación hecha al ciudadano Alcalde dada su negativa a cancelar en los años 2003, 2004 y la fracción correspondiente del año 2005 los bonos de vacaciones y de fin de año, recibimos respuesta de la Sindicatura Municipal negando el Derecho a la cancelación de los Bonos de Vacaciones y de Fin de Año de acuerdo al criterio esgrimido por el Contralor General de la República, que los concejales al percibir una dieta no tenían derecho a ninguna otra contraprestación.”
Que la Sindicatura Municipal si aceptó y reconoció en “(…) su oficio No SMB-349-06 del 11-07-2006 [sic] el derecho que tiene [su] representado a recibir la compensación por antigüedad por el servicio prestado de acuerdo a la ley de Sistema de Seguridad Social [sic] tal como lo indica la sentencia 00800 del 26 de marzo de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (…)”
Que su representado envió a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal una comunicación a la Presidenta del Consejo Municipal solicitando la cancelación de los bonos de fin de año y bono vacacional correspondientes a los años 2005 y 2006, de la cual se obtuvo respuesta negativa el día 30 de julio de 2007, indicando como argumento la imposibilidad de hacer los pagos solicitados en virtud del criterio establecido por el ciudadano Contralor General de la República.
Alegó la violación de sus derechos constitucionales y legales como trabajador y funcionario público de elección popular, por parte de la Alcaldía de Baruta y del Consejo Municipal, al negarle su derecho a cobrar prestaciones sociales, bono vacacional y bono de fin de año, de conformidad con los artículos 21, 89, 92 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 7 de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios.
Por último, solicitaron sea declarado con lugar el presente recurso y se condene al Municipio querellado a lo siguiente:

“Primero: Cancelar todo lo adeudado al ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez por concepto de Bono de Fin de Año correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, y los que se genere [sic] en el transcurso de esta querella.
Segundo: Cancelar todo lo adeudado al ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez por concepto de Bono de vacaciones [sic] correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y los que se genere [sic] en el transcurso de esta querella.
Tercero: ordenar abrir cuenta de fideicomiso al ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez por concepto de Antigüedad acumulada con sus correspondientes intereses aprobados por el Banco Central de la República Bolivariana de Venezuela. (Negritas del escrito)
Cuarto: La indexación de la moneda y los intereses moratorios sobre los reclamos mencionados.” (Negrillas del escrito y cursivas y corchetes de esta Corte).
II
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 8 de abril de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundado en los siguientes aspectos:
“[…] Se observa que el thema decidendum del caso subiudice versa sobre la solicitud del pago por concepto de bonos de fin de año y vacaciones, correspondiente a los años 2003, 2004, 2005 y 2006; la apertura de una cuenta de fideicomiso, a los fines del pago de antigüedad e intereses correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y los que se generen durante la querella interpuesta, así como el pago por concepto de indexación monetaria sobre la suma adeudada e intereses sobre los reclamos mencionados. En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional pasa de seguidas al esclarecimiento de las reclamaciones pecuniarias supra indicadas en la forma siguiente:
En cuanto a los bonos de fin de año y bono vacacional para los funcionarios públicos, debe indicar quien aquí decide, que es criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, que los funcionarios públicos de elección popular como lo son los Concejales, tienen derecho al reconocimiento de todos y cada uno de los derechos vinculados a la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado; ello es así, y está expresamente consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Pese a ello, la discusión del punto in commento se centraba en la noción que se venía utilizando para definir la palabra ‘emolumento’, la cual limitaba semánticamente el sentido de la palabra ‘emolumento’ a ‘dieta’ única y exclusivamente, es decir, designando este término como la contraprestación respecto al trabajo realizado sin que se incluyera otro tipo de remuneración vinculada a la actividad desplegada. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha veintinueve (29) de marzo de 2006, señaló lo relativo al término ‘emolumento’ asimilándolo a la ‘remuneración o salario’, ampliándolo y delimitándolo en la forma siguiente:
‘(…)Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional (…)’. (Negrita, cursiva y subrayado de este Tribunal).
Siendo ello así y en el caso que nos ocupa es[a] Jurisdicente [sic] observa, que la parte recurrente Ramón Antonio Lugo Rodríguez, detenta la condición de Concejal Principal en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual se encuentra suficientemente demostrado en autos. En ese sentido, por aplicación del criterio sustentado supra citado, en armonía con la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, considera quien aquí suscribe, que el referido funcionario tiene derecho a percibir bono vacacional y de fin de año correspondiendo por tanto a la administración proceder a su cancelación por ser procedente en derecho. Y así se declara.
Ahora bien, si bien es cierto, el querellado tiene derecho a percibir bono vacacional y de fin de año conforme a lo expuesto supra por ser procedente en derecho, no es menos cierto que dicha pretensión es de índole funcionarial, y por tanto, se encuentra sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), considera esta Juzgadora que debe acordar el pago de fin de año y el bono vacacional generados en el año dos mil siete (2007), y los que puedan generarse en el transcurso del presente juicio, en el entendido que sobre los meses y años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible el pago objeto de reclamo. Y así se decide.
Ahora bien, dado que no existe en la referida ley de emolumentos, lo relativo a la base del cálculo de los referidos bonos, este Órgano Jurisdiccional considera necesario aplicar de modo análogo los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual se debe cancelar a la parte querellante una bonificación anual de cuarenta (40) días de sueldo y respecto a la bonificación de fin de año, tal como lo expresa el artículo 25 eiusdem, debe ser equivalente a un mínimo de noventa (90) días de sueldo integral. Ahora bien, para el cálculo de ambos conceptos se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto total adeudado. Asimismo, se deberá tomar en cuenta para el sueldo, el porcentaje señalado en el artículo 7 de la Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, con las variaciones o modificaciones que éste haya tenido en el tiempo. Y así se declara.
Resuelto el punto supra expuesto pasa esta Sentenciadora a esclarecer lo relativo a la solicitud del querellante sobre la apertura de una cuenta bancaria, a los fines que le sean depositados los intereses generados por las prestaciones sociales (fideicomiso) y el pago por concepto de antigüedad con sus correspondientes intereses aprobados por el Banco Central de Venezuela, de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y los que se generen durante la presente querella.
Así pues, realizadas las anteriores consideraciones, es[a] Juzgadora estima pertinente traer a colación el criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha siete (7) de mayo de dos mil cuatro (2004), con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, respecto a los derechos garantizados por la Constitución del año 1999, con especial mención al derecho sobre las prestaciones sociales de los Concejales, la cual se cita a continuación:
“… (Omissis)… Asimismo, al estar garantizados por los artículos 86 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente desde el 30 de diciembre de 1999, esta Sala considera que los legisladores estadales tenían derecho, si concurrían los requisitos establecidos en la legislación especial ( la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, etc) para exigir su disfrute, a gozar del derecho a las prestaciones sociales y a ser jubilados o pensionados, sin que tampoco los montos percibidos por tales conceptos puedan ser añadidos o agregados al monto que resulte de sumar lo percibido por concepto de emolumentos o remuneraciones, a fin de probar la violación de la prohibición general establecida en el artículo 5 del Decreto sobre el Régimen Transitorio de las Remuneraciones de los más Altos Funcionarios de los Estados y los Municipios, ya que, se insiste, mientras el sueldo, los bonos, las dietas, las primas y demás ingresos captados en forma regular y continua por los legisladores son emolumentos tendientes a haber efectivo el disfrute del derecho que garantiza el artículo 91 constitucional, los conceptos antes mencionados (bono vacacional, bonificación de fin de año, prestaciones sociales, pensiones, jubilaciones, etc.) tienen (Sic) a garantizar el goce de otros derechos constitucionales, no susceptibles de desconocimiento por norma legal alguna...” (Cursivas de este Órgano Jurisdiccional).
En corolario a la anterior transcripción, puede inferirse que la Sala integra los diferentes cuerpos normativos que rigen la función pública a la vigente Constitución, garantizando de este modo que sean respetados aquellos derechos que se encontraban en disputa, por no tener un marco legal superior que fusionara los divergentes criterios que se habían suscitado alrededor de éstos. En ese sentido, la propia sentencia aclara varios puntos, en primer lugar, menciona la concurrencia de requisitos legales para exigir el disfrute de algunos derechos concretos y en segundo lugar, hace referencia no solamente a los derechos que deben ser tomados en cuenta sino que especifica que el goce o ejercicio de unos posibilitan el goce y ejercicio de otros que también aparecen como garantías del funcionario público en el marco constitucional.
Con fundamento a las precedentes consideraciones, es[a] Jurisdicente observa que la parte recurrente, dada la naturaleza de sus funciones, como Concejal Principal en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, le corresponden como a todo funcionario que preste sus servicios a la Administración, las prestaciones sociales así como los intereses que se generen por tal concepto, en virtud de ello, se ordena a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda proceda a tramitar la apertura de una cuenta corriente al querellante a los fines que sea depositado el fideicomiso que por Ley le corresponde. Y así se decide.
Respecto, al pago del fideicomiso y los intereses éste debe ser acordado a partir de los tres meses antes de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, a saber, dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en el entendido que los meses y años anteriores ha operado la caducidad, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Y así se declara.
Respecto a la solicitud de indexación y la corrección monetaria solicitada por el querellante, es[a] Jurisdicente debe indicar, conforme al criterio jurisprudencial sostenido, que en materia funcionarial tal concepto no es procedente, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza netamente estatutaria, por tanto no constituye una obligación de valor, ya que implica el cumplimiento de una función pública, al ser ello así, resulta improcedente en derecho la condenatoria de la administración al pago por concepto de indexación, razón por la cual debe desestimarse del proceso el reclamo efectuado por la querellante en el punto in commento. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:
Primero: Declara Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y otros conceptos), interpuesto por los abogados Judith Cartaya y Juan Moncada Arévalo, apoderados judiciales del ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez, ut supra identificados, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.
Segundo: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, proceda en forma inmediata, a efectuar el pago al querellante, del bono vacacional y bono de fin de año, correspondiente al año dos mil siete (2007), y los que se puedan generar en el transcurso del presente juicio.
Tercero: Se declara la caducidad de la acción para el reclamo de los pagos pretendidos por el recurrente correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, conforme a lo expuesto en la motiva del presente fallo.
Cuarto: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la cantidad pecuniaria adeudada por el Órgano querellado por los conceptos ut supra aludidos, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme a las pautas esbozadas en la motiva supra expuesta.
Quinto: Niega por improcedente en derecho la indexación y corrección monetaria solicitadas por la parte accionante en su escrito recursivo, con fundamento a lo supra indicado.
Sexto: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de ley, se hace inoficioso practicar la notificación de las partes. Asimismo, y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del ciudadano Síndico Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión. Así se decide. […]”. (Negrillas y subrayado del a quo y cursivas y corchetes de esta Corte).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN DE LA
APODERADA JUDICIAL DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
El 16 de junio de 2008, la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Indicó no estar de acuerdo con la interpretación que el juzgado a-quo hizo de lo establecido en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, pues “dichos conceptos son propios de las relaciones de índole laboral, y los funcionarios de elección popular –en este caso, los concejales- no están sujetos a una relación de tal naturaleza, y no perciben por sus servicios una remuneración salarial, sino una dieta por su asistencia a las sesiones del Consejo”.
Aclaró que si bien la norma establece que los funcionarios a quienes se les aplica la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, gozarán de los beneficios relativos a la bonificación de fin de año y bono vacacional, estos beneficios deberán ser calculados únicamente sobre la base del sueldo y no con base a otro tipo de contraprestación.
Alegó que “la remuneración que se le otorga a los concejales es completamente distinta al sueldo, tal y como se desprende de la interpretación del numeral 21 del artículo 95, de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual contempla la obligación de los Concejales de presentar anualmente a los electores, una rendición de su gestión so pena de suspensión de la dieta, (…)”
Destacó que “la asignación denominada ‘dieta’ es una retribución que perciben los Concejales por su asistencia a la sesión de Cámara Municipal respetiva, siendo ésta la única condición requerida para recibir la misma, tal definición se desprende de la Ordenanza Sobre Retribución por Concepto de Dieta para los Concejales del Municipio Baruta del Estado Miranda (…) cuyo artículo establece que dieta es “la asignación en dinero que perciben los concejales, en virtud de sus asistencias a cada una de las sesiones de la Cámara Municipal y a las reuniones que realicen las distintas comisiones.” (Subrayado del escrito).
Resaltó que: “a los Concejales se les retribuye con dietas por su asistencia a las sesiones de Cámara Municipal, resulta necesario destacar la diferencia entre ‘dietas’ y la retribución denominada ‘sueldo’, que es en definitiva la considerada por la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Función Pública, como base para calcular las bonificaciones de fin año y bono vacacional, la cual consiste en la forma de retribución del trabajo que se presta por cuenta ajena y esa relación de dependencia, se percibe por mensualidades, a diferencia del salario, que se devenga por plazos menores o en el trabajo a destajo.”
Que “dicha dieta, según interpretación de la Ley de Emolumentos por parte de la Contraloría General de la República, que viene aplicando desde el año 2002, no se constituye en un pago fijo y periódico, sino por el contrario está sujeto a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, de lo que se infiere una retribución distinta al concepto de ‘sueldo’, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario perciba de forma fija, regular y periódica.”
Que “Lo anterior se confirma, con la naturaleza electiva, y el carácter no permanente del cargo que ejercen los Concejales, quienes además no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente; pues como bien es sabido, los Concejales ejercen cargos de elección popular, es decir, no están sujetos a una relación de dependencia o subordinación como si lo están los trabajadores municipales -el mandato de los Concejales deviene de la soberanía popular- y en consecuencia no les son aplicables las disposiciones de Ley del Estatuto de la Función Pública ni la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que resulta improcedente el pago de conceptos de naturaleza estrictamente laboral como lo son los bonos vacacionales, o bonificaciones de fin de año.”
Que la Contraloría General de la República, ha señalado en reiteradas oportunidades que los artículos 35, 79 y 95 numeral 21 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establecen que la remuneración de los Concejales por el desempeño de la función edilicia consiste en la percepción de una dieta, cuyo pago está sujeto a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones.
Que “(…) no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de dietas, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la mencionada Ley, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.”
En ese mismo orden de ideas señaló la improcedencia del pago a los Concejales de cualquier otro beneficio, o percepción diferente a las dietas, tales como las bonificaciones de fin de año y vacacional, solicitadas y la imposibilidad de asimilación del concepto de dietas al contenido de la definición de sueldo debido a que son dos conceptos de naturaleza totalmente distinta, por una parte porque el sueldo es la retribución que percibe el trabajador de manera habitual con motivo de los servicios prestados en su respectiva jornada laboral, mientras que la dieta es una modalidad de remuneración condicionada al hecho de que los Concejales hayan asistido a las sesiones de la Cámara Municipal.
Indicó que la Consultoría Jurídica de la Oficina Nacional de Presupuesto, mediante memorándum Nº ONP-CJ-229.07 de fecha 9 de noviembre de 2007, indicó que los Concejales no están sujetos a una relación laboral, e incluso no perciben sueldo sino una dieta por asistencia.
En consecuencia de esto se evidencia que la procedencia del otorgamiento de los bonos a los que se refiere los artículos 1 y 2 de la Ley de Emolumentos no aplica para los Concejales puesto que, como bien lo señalan la Contraloría de la República y la Oficina Nacional de Presupuesto, los mismos no perciben un sueldo como forma de remuneración por sus servicios.
Denunció que el fallo apelado esta inficionado del vicio de indeterminación de la sentencia establecido en el numeral 6 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la cantidad pecuniaria supuestamente adeudada por el Municipio Baruta al querellante, por los conceptos de una bonificación anual de cuarenta (40) días de sueldo, y una bonificación de fin de año de un mínimo de noventa (90) días de sueldo integral, tomando en cuenta para el cálculo del sueldo, el porcentaje señalado en el artículo 7 de la Ley de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, con las variaciones o modificaciones que este haya tenido en el tiempo, de manera que, al ordenar la sentencia recurrida la práctica de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto de conceptos cuya base no está claramente definida, considera que dicha abstención viola el principio de la autosuficiencia del fallo, trayendo a su vez como consecuencia, que el fallo apelado incurra en el vicio de indeterminación objetiva.
Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente apelación, se anule y deje sin efecto la sentencia dictada por el Juzgado A-quo.
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN EJERCIDA POR EL QUERELLANTE.
El 18 de junio de 2008, el apoderado judicial del ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
El apoderado judicial del querellante señaló que la sentencia apelada reconoció el derecho que tiene el querellante como concejal para percibir los bonos, los intereses y prestaciones sociales que le correspondieren.
Pero que en su decisión declaró la caducidad establecida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de los beneficios solicitados correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.
Es por ello que, su apelación solo es en cuanto a la declaratoria de caducidad declarada por el aquo.
Al respecto señaló que “(…) No puede existir caducidad si [su] relación laboral de dependencia ante el patrono en caso el Municipio no se ha terminado, como soy un funcionario público activo el patrono mantiene su obligación acumulativa de los derechos y beneficios laborales que el trabajador acumule, ya que el tiene la obligación de cancelar los derechos laborales en el momento que se producen de acuerdo a ley.”
Que de acuerdo con diversos criterios jurisprudenciales de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, “(…) aplicar la caducidad sin tomar en cuenta la obligación que tiene El Municipio [sic] de cumplir con los pagos en los periodos correspondientes y en relación de la Antigüedad que es un derecho que el funcionario público al igual que cualquier trabajador tiene, y que solo es reclamable después de terminar la relación laboral que mantiene con su patrono y que según la Ley Orgánica del Trabajo, este debe abonar todos los años en un fidecomiso o mantenerla en una cuenta en la contabilidad, hasta la terminación de la relación laboral. No puede tener caducidad si el funcionario esta activo desempeñando el cargo que ejerce.”
V
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR EL QUERELLANTE.
El 1º de julio de 2008, la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda presentó escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por el querellante con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que el apoderado judicial del querellante señaló que “(…) su representado mantiene una relación de dependencia con el Municipio Baruta y que por tal razón le corresponden los beneficios laborales reclamados, y no opera la caducidad sobre los mismos.”
Al respecto señaló que el querellante es “Concejal del Municipio Baruta del Estado Miranda, es decir, es un funcionario público de elección popular, por lo que no está sujeto a una relación de tipo laboral, y no percibe por sus servicios una remuneración salarial, sino una dieta por su asistencia a las sesiones del Consejo Municipal.” (Negrillas del escrito).
Que “dicha dieta, no se constituye en un pago fijo y periódico, sino por el contrario está sujeto a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil a las sesiones del Consejo Municipal, de lo que se infiere que, se trata de una retribución distinta al concepto ‘sueldo’, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario perciba de forma fija, regular y periódica.”
Señaló que lo anterior se ratifica, con “la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los Concejales, quienes además no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente; pues como bien es sabido, los Concejales ejercen cargos de elección popular, es decir, no están sujetos a una relación de dependencia o subordinación como si lo están los trabajadores municipales (…) en consecuencia no le son aplicables las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni la Ley Orgánica del Trabajo, de manera que resulta improcedente el pago de conceptos de naturaleza estrictamente laboral como lo son los bonos vacacionales, o bonificaciones de fin de año.”
Finalmente solicitó que “en el supuesto negado de que esta Corte considere que sí le corresponden al Concejal querellante los conceptos de naturaleza laboral reclamados, [esa] representación considera prudente solicitar, que sólo en ese caso, sea declarada la caducidad sobre aquellos conceptos en los que proceda dicha figura.” (Negrillas del escrito, corchetes de esta Corte).
Que “tal y como lo hizo el juzgado aquo declarar la caducidad de los mismos por el transcurso de un lapso superior al de tres (03) meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así solicita[ron] sea declarado por esta Corte (…)”
En tal sentido requirió que se declare sin lugar la apelación ejercida por el querellante y con lugar la apelación ejercida por esa representación, y en consecuencia se anule el fallo apelado, y declare sin lugar la querella funcionarial.
VI
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA QUERELLADA.
El 1º de julio de 2008, el abogado Juan de la Cruz Moncada, en su carácter de apoderado judicial del querellante presentó escrito contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la apoderad judicial del Municipio querellado con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Negó y contradijo en todo lo expresado por la apoderada judicial del Municipio querellado “en su exposición para tratar de sostener que los concejales devengan, como ingreso una dieta por asistencia a la cámara y por lo tanto no puede ser catalogado como funcionario público de lección popular, y no se le puede aplicar la ley de Emolumentos [sic] y por lo tanto no pueden ser beneficiario de prestaciones sociales, bono de fin de año y bono de vacaciones.”
Señaló que la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios reconoce a los Concejales como funcionarios públicos, así que, los límites establecidos en la citada Ley rigen exclusivamente para los emolumentos que se devenguen de manera regular y permanente, con exclusión de los bonos de fin de año y bono vacacional a los cuales tienen derecho todos los funcionarios públicos regulados por esa Ley.
Indicó que “se puede deducir que cuando el artículo [les] dice que se excluye el bono de vacaciones y bono de fin de año quiere decir que estos bonos no se tomaran en cuenta para el cálculo del emolumento, como si se toma en cuenta para el cálculo del salario.”
Que el “artículo 7 [de la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios] habla de [que] la remuneración de los concejales tendrán como limite [sic] máximo 8.50 salarios mínimo urbano y como limites [sic] mínimos 3.73 salarios mínimos urbanos. Dichos emolumentos serán fijados por la Cámara Municipal en el presupuesto del municipio. Nuevamente el legislador sabiamente habla de salario para los concejales lo que es un Nuevo [sic] reconocimiento de funcionario público a los Concejales.” (Negrillas del escrito, corchetes y agregado de esta Corte).
Señaló que la opinión emitida por el Contralor General de la República y por el Instituto Nacional de Estadísticas, las cuales estuvieron de acuerdo con el concepto de dieta, no es vinculante y que existen muchas decisiones de los Tribunales Contencioso Administrativo que les han reconocido el carácter de funcionario público a los concejales.
Que la parte querellada no habla de “lo Constitucional que es la reclamación que hace el concejal que actualmente ejerce su cargo y es presidente de la comisión de salud y trabaja 8 horas diarias y tiene a 9 personas bajo su supervisión. La constitución reconoce este derecho en sus artículos 21, 89, 92 y 147.”
Que en “estos artículos en especial el 92, se le da el rango constitucional al derecho a todos los trabajadores y funcionario público [sic] sin discriminaciones, de tener prestaciones sociales que le amparen su antigüedad y su derecho a cesantía, por lo que pareciera inédita la reclamación por parte de los concejales de dicho concepto laboral y los intereses de mora que de él deriva.”
Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación formulada por la representación de la Alcaldía de Baruta.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por las partes contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tal efecto observa que:
- De la apelación del querellante
La parte querellante alegó en su fundamentación a la apelación que “(…) No puede existir caducidad si [su] relación laboral de dependencia ante el patrono en caso el Municipio no se ha terminado, como [es] un funcionario público activo el patrono mantiene su obligación acumulativa de los derechos y beneficios laborales que el trabajador acumule, ya que el [sic] tiene la obligación de cancelar los derechos laborales en [sic] momento que se producen de acuerdo a ley.”
Y que dé “(…) aplicar la caducidad sin tomar en cuenta la obligación que tiene El Municipio [sic] de cumplir con los pagos en los periodos correspondientes y en relación de la Antigüedad que es un derecho que el funcionario público al igual que cualquier trabajador tiene, y que solo es reclamable después de terminar la relación laboral que mantiene con su patrono y que según la Ley Orgánica del Trabajo, este debe abonar todos los años en un fidecomiso o mantenerla en una cuenta en la contabilidad, hasta la terminación de la relación laboral. No puede tener caducidad si el funcionario esta activo desempeñando el cargo que ejerce.”
En este sentido y con respecto a dicho alegato, la representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la apelación del querellante señalo que el apoderado judicial del querellante indicó que “(…) su representado mantiene una relación de dependencia con el Municipio Baruta y que por tal razón le corresponden los beneficios laborales reclamados, y no opera la caducidad sobre los mismos.”
Al respecto señaló que el querellante es “Concejal del Municipio Baruta del Estado Miranda, es decir, es un funcionario público de elección popular, por lo que no está sujeto a una relación de tipo laboral, y no percibe por sus servicios una remuneración salarial, sino una dieta por su asistencia a las sesiones del Consejo Municipal.” (Negrillas del escrito).
Solicitando que “tal y como lo hizo el juzgado aquo declarar la caducidad de los [conceptos laborales reclamados] por el transcurso de un lapso superior al de tres (03) meses establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así solicita[ron] sea declarado por esta Corte (…)”
Al respecto el a quo señaló que “dicha pretensión es de índole funcionarial, y por tanto, se encuentra sujeta al lapso de caducidad de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual corre fatalmente y no puede ser interrumpido, pudiendo prosperar únicamente dicho ajuste si el recurrente en tiempo hábil hubiere ejercido la acción judicial correspondiente, y siendo que el recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), considera esta Juzgadora que debe acordar el pago de fin de año y el bono vacacional generados en el año dos mil siete (2007), y los que puedan generarse en el transcurso del presente juicio, en el entendido que sobre los meses y años anteriores a éste lapso ha operado la caducidad para hacer exigible el pago objeto de reclamo. Y así se decide.
Planteado el ámbito de la apelación del recurrente en los términos que anteceden, esta Alzada observa que del análisis exhaustivo de las actas que cursan en el expediente se constata que el querellante interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial el 18 de octubre de 2007, a través del cual solicitó el pago de los conceptos de bono de vacaciones y bono de fin de año correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, así como, la apertura de una cuenta de fideicomiso para el abono de la antigüedad y sus correspondientes intereses, desde el momento en que lo señala la ley hasta la fecha de culminación de la relación laboral, como Concejal Principal del Consejo Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda. Ahora bien dicho recurso fue declarado inadmisible por el a quo de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo en lo que respecta a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, acordando el pago del bono de fin de año y el bono vacacional generados en el año 2007, y los que puedan generarse en el transcurso del presente juicio, así como el pago del fideicomiso y los intereses a partir de los tres meses antes de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, a saber, 18 de julio de 2007.
Ahora, si bien es cierto que el ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez, es un funcionario activo al servicio del Consejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, tal y como se desprende del folio 22 del expediente judicial en el que corre inserta copia simple de credencial emanada del Consejo Nacional Electoral en la que certifica que el citado ciudadano, fue reelecto como Concejal para el período comprendido entre el 2005 y 2009; no pasa inadvertida para esta Corte la circunstancia relativa a que en el presente caso el Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta, mediante Oficio Nº SMB-349-06 de fecha 11 de julio de 2006, dirigido al ciudadano Ramón Lugo (parte actora), le dio respuesta al requerimiento hecho al ciudadano Alcalde en fecha 16 de mayo de 2006, a través de la cual se le negó la petición de cancelación de los bonos vacacionales y de fin de año correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, de acuerdo al criterio esgrimido por la Contraloría General de la República en el cual expresó que los Concejales no tienen derecho a ninguna otra contraprestación distinta a la dieta por ellos percibida.
De lo anterior se aprecia que el hecho concreto que dio lugar a la interposición de la presente querella, se verificó en el momento en que el ciudadano Ramón Lugo recibió dicho Oficio, esto es el 16 de mayo de 2006, debido a que hubo una negativa expresa de la Administración en cuanto a la solicitud del pago de los beneficios de bono vacacional y bono de fin de año, reclamados por el mencionado ciudadano.
Ello así, aún cuando el recurrente se hallare prestando servicios como funcionario activo dentro del organismo recurrido, existió una negativa de la administración a reconocerle los conceptos laborales reclamados [pago de los bonos de vacaciones y bono de fin de año correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, y 2006] es entonces, desde la fecha en que la administración le dio respuesta al querellante, esto es, 11 de julio de 2006, desde donde comienza a transcurrir el lapso de caducidad para la interposición de la querella, esto es, 3 meses. Por tanto, siendo que la misma fue interpuesta el 18 de octubre de 2007, se observa que desde el 11 de julio de 2006 al 18 de octubre de 2007, transcurrió con creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de la presente reclamación judicial.
Así las cosas, esta Alzada considera que el razonamiento realizado por el a quo se encuentra ajustado a derecho ya que, aún cuando el mismo no tomó en cuenta, a los fines del cómputo de la caducidad, la fecha en la cual el Municipio querellado le dio respuesta al querellante de su solicitud contenida de los pagos de beneficios laborales, igualmente dichos conceptos se encuentran caducos, por cuanto tal y como quedó establecido anteriormente el querellante realizó una petición al ciudadano Alcalde del Municipio querellado, mediante el cual le solicitó el pago de sus beneficios laborales, requerimiento que fue negado mediante Oficio Nº SMB-349-06 de fecha 11 de julio de 2006, naciéndole así su derecho a la interposición del recurso contencioso, en fecha 11 de octubre de 2006.

Asimismo, esta Corte de conformidad con los razonamientos expuestos, considera tal y como lo estableció el a-quo en su sentencia, que el recurso contencioso administrativo funcionarial, sólo en lo que respecta al pago de los bonos de vacaciones y bono de fin de año correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, y 2006, fue interpuesto extemporáneamente, en virtud de lo cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial del ciudadano Ramón Lugo Rodríguez. Así se declara.
De la apelación de la querellada
La apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido indicó no estar de acuerdo con la interpretación que el juzgado aquo hizo de lo establecido en la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, pues “dichos conceptos son propios de las relaciones de índole laboral, y los funcionarios de elección popular –en este caso, los concejales- no están sujetos a una relación de tal naturaleza, y no perciben por sus servicios una remuneración salarial, sino una dieta por su asistencia a las sesiones del consejo” y que: “a los Concejales se les retribuye con dietas por su asistencia a las sesiones de Cámara Municipal, [destacando] la diferencia entre ‘dietas’ y la retribución denominada ‘sueldo’, que es en definitiva la considerada por la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del Estatuto de la Función Pública, como base para calcular las bonificaciones de fin año y bono vacacional, la cual consiste en la forma de retribución del trabajo que se presta por cuenta ajena y esa relación de dependencia, se percibe por mensualidades, a diferencia del salario, que se devenga por plazos menores o en el trabajo a destajo.”

La sentencia apelada estableció al respecto que “(…Omissis…) En cuanto a los bonos de fin de año y bono vacacional para los funcionarios públicos, debe indicar quien aquí decide, que es criterio jurisprudencial pacífico y reiterado, desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, que los funcionarios públicos de elección popular como lo son los Concejales, tienen derecho al reconocimiento de todos y cada uno de los derechos vinculados a la contraprestación por el trabajo efectivamente realizado; ello es así, y está expresamente consagrado en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el principio de progresividad, intangibilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Pese a ello, la discusión del punto in commento se centraba en la noción que se venía utilizando para definir la palabra ‘emolumento’, la cual limitaba semánticamente el sentido de la palabra ‘emolumento’ a ‘dieta’ única y exclusivamente, es decir, designando este término como la contraprestación respecto al trabajo realizado sin que se incluyera otro tipo de remuneración vinculada a la actividad desplegada. (…)Siendo ello así y en el caso que nos ocupa es[a] Jurisdicente [sic] observa, que la parte recurrente Ramón Antonio Lugo Rodríguez, detenta la condición de Concejal Principal en el Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, lo cual se encuentra suficientemente demostrado en autos. En ese sentido, por aplicación del criterio sustentado supra citado, en armonía con la Ley Orgánica de Emolumentos para los Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, considera quien aquí suscribe, que el referido funcionario tiene derecho a percibir bono vacacional y de fin de año correspondiendo por tanto a la administración proceder a su cancelación por ser procedente en derecho. Y así se declara.”

Dentro de esta perspectiva, resulta necesario traer a colación lo decidido por este Órgano Jurisdiccional en un caso similar al de marras en sentencia N° 2008-1321 de fecha 16 de julio de 2008, Caso: Juan Reinaldo Saavedra, donde dejó establecido lo siguiente:
“[L]a remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo. Tal conclusión se reafirma con la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados al Municipio laboralmente.
En este mismo contexto, se reitera lo señalado ut supra en cuanto a la distinción que se llevó a cabo entre los conceptos de ‘dieta’ y ‘salario’, sobre lo cual -en un caso similar- también se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2006-3106 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Jesús Amado Piñero Fernández).
[…Omissis…]
Con base a lo anteriormente expuesto, mal puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al querellante, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los ‘empleados’ del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
(…) Respecto del argumento del querellante, relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los concejales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de ‘salario’ y por ende no podría generar en favor del querellante, el pago de prestaciones sociales (…). Así se decide”. (Paréntesis de la sentencia, subrayado y corchetes de esta Corte)
En aplicación del criterio anteriormente trascrito, esta Corte considera que el pago de prestaciones sociales, así como, la bonificación de fin de año y el bono vacacional previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, solicitados por el ciudadano Ramón Antonio Lugo Rodríguez, no son procedentes toda vez que -conforme se señaló-, los miembros del Consejo Municipal detentan cargos de elección popular, y se encuentran excluidos del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera y perciben una dieta por el desempeño de sus funciones, cuyos límites máximos y mínimos se encuentran fijados en la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, de la cual “no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.”
Lo anterior, significa que, a tenor de la aludida disposición normativa, en concordancia con el precepto constitucional contenido en el artículo 146, se denota que los concejales municipales detentan “cargos de elección popular”, que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que, en razón de un contrato, prestan sus servicios en la Administración.
En este aspecto, la decisión ut supra mencionada realizó el siguiente análisis: el artículo 146 de la Carta Magna prevé:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley”.
Igualmente, en lo relativo a las remuneraciones de los Concejales o Concejalas, así como de los miembros de las Juntas Parroquiales, destacó lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.204 del 8 de junio de 2005, el cual reza así:
“La ley orgánica que rige la materia prevé la modalidad y el límite de las remuneraciones que correspondan por el desempeño de la función pública de alcalde o alcaldesa, de los concejales o concejalas y, de los miembros de las juntas parroquiales. El sistema de remuneración de los demás funcionarios del respectivo Municipio deberá ser compatible con aquéllas y sostenible para las finanzas municipales”.
Asimismo, trajo a colación el último aparte del artículo 35 y, el numeral 21 del artículo 95 de la Ley Orgánica en referencia, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 35. La parroquia tendrá facultades de gestión, consultivas y de evaluación de la gestión municipal en sus respectivos ámbitos territoriales, en los términos y alcances que se señale en la ordenanza respectiva. (…Omissis…)

La no presentación de la memoria y cuenta en forma organizada y pública por parte del miembro de la Junta Parroquial, tendrá como consecuencia inmediata la suspensión de la dieta, hasta tanto cumplan con este deber.
Artículo 95. Son deberes y atribuciones del Concejo Municipal: (…Omissis…)
21. Los concejales y concejalas deberán presentar dentro del primer trimestre del ejerció fiscal respectivo, de manera organizada y pública a los electores de la jurisdicción correspondiente, la rendición de su gestión legislativa y política del año inmediatamente anterior, en caso contrario, se le suspenderá la dieta hasta su presentación.”
Indicando que de la lectura de los artículos parcialmente reproducidos, se desprende pues, que la remuneración de los Concejales o Concejalas, por el desempeño de la función edilicia, y de los miembros de las Juntas Parroquiales, consistirá en la percepción de una dieta, la cual está sujeta entre otros, a la asistencia a las correspondientes sesiones del Concejo Municipal y/o Comisiones; y cuyos límites se fijan en atención de lo previsto en la Ley Orgánica que rige la materia, que en el presente caso alude a la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, cuyo objeto consiste en fijar los límites máximos y mínimos de los emolumentos que devenguen, entre otros, los altos funcionarios de las Entidades Distritales y Municipales, entre los cuales, se encuentran los Concejales de los Municipios y demás altos funcionarios de la Administración Pública Municipal.
En este contexto, entonces, la percepción de la dieta, además de quedar sujeta a la eventualidad de la celebración de la sesión y efectiva asistencia del edil, puede perderse si el Concejal se ausenta, antes de finalizar ésta sin la aquiescencia del Presidente, lo que indica que en ningún caso el legislador consideró pertinente establecer tales pagos en forma fija y periódica.
Es decir, que la asistencia a las sesiones de Cámara es una actividad propia de los Concejales que conforman el cuerpo edilicio de un Municipio o Distrito, la cual debe ser cumplida en el ejercicio de sus funciones, como servidores públicos, debiendo percibir la remuneración prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y conforme a la modalidad y límite previsto en la Ley Orgánica que rige la materia.
En virtud de lo expuesto, se desprende pues, la existencia de una remuneración o retribución distinta del concepto sueldo, entendido éste como todo ingreso, provecho o ventaja que el funcionario público perciba en forma fija, regular y periódica, equiparable al concepto de salario previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, esto pues deviene de la naturaleza electiva y el carácter no permanente del cargo que ejercen los ediles, quienes no se encuentran sometidos a un determinado horario de trabajo, por lo que no están vinculados laboralmente al Municipio.
En conclusión, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa tal y como lo estableció la sentencia ut supra citada no es posible que los Concejales perciban remuneraciones distintas a la percepción de las aludidas “dietas”, y por ende, debe entenderse, que los límites establecidos en la Ley Orgánica de Emolumentos, aluden a dicha categoría de remuneración, de la cual no puede desprenderse ningún otro beneficio o percepción adicional, tales como las bonificaciones de fin de año, aguinaldos y el bono vacacional, a los que alude la Ley mencionada, derechos que surgen como consecuencia de una relación de carácter laboral.
Correspondiendo acotar además, que los Órganos y Entes de la Administración Pública en cualquiera de sus niveles, deben sujetarse estrictamente a las normas constitucionales y legales que definen sus atribuciones, siendo nulas aquellas actuaciones que no acaten el “principio de legalidad’ o “principio restrictivo de la competencia”, previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a su vez deriva del principio del Estado de Derecho, que supone la sujeción de los órganos del Poder Público a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
Por lo que, dado que los Concejales tienen la condición de ejercer un cargo electivo regulado en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no cabe duda para esta Alzada en razón al indicado principio de legalidad, que al no prever ésta normas acerca del derecho al pago de los beneficios antes mencionados, ni contener disposición alguna que permita inferir tal posibilidad; no resulta posible, a falta de disposiciones expresas, aplicar, como normas supletorias, las previsiones que sobre la materia contiene la Ley del Trabajo, por cuanto del análisis anteriormente expuesto se evidencia que no corresponden a los ediles los derechos allí consagrados, criterio sostenido por esta Corte en sentencia N° 2008- 1230, de fecha 3 de julio de 2008, (caso: Omar Antonio Arteaga Vs. Municipio Juan José Mora del Estado Carabobo). Así se decide.
Con base en lo anteriormente expuesto, y ajustándonos al criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia Nº 2009-347 del 11 de marzo de 2009, donde en un caso similar al de autos básicamente se dejó establecido cuáles eran las consecuencias que implicaban la percepción de “dietas” para los miembros de los Consejos Municipales, no puede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo otorgar al recurrente, los beneficios previstos en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Emolumentos para Altos Funcionarios y Funcionarias de los Estados y Municipios, relativos a la bonificación de fin de año y el bono vacacional, en tanto: i) éste no puede ser considerado funcionario público de carrera; ii) el mismo no devenga sueldo sino sólo dietas; y iii) tales conceptos van dirigidos a los “empleados” del respectivo Estado o Municipio y, tal como se concluyó supra, el querellante no detentó la condición de empleado ni percibió sueldo alguno durante el desempeño de sus funciones.
Dadas las consideraciones previamente señaladas, se reitera que quienes formen parte de las Consejos Municipales se encuentran detentando cargos de elección popular, lo cual les excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración. Adicional a lo anterior, debe insistirse que debido a su condición detentan una dieta, la cual -tal como ya fue resuelto- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende, al contrario de lo que exige el recurrente, no puede pretenderse que genere el pago de prestaciones sociales.
Ahora bien, respecto del argumento de la parte actora relativo al derecho de cobro de prestaciones sociales consagrado en el artículo 92 de la Carta Maga, debe esta Corte desestimarlo, conforme a las consideraciones que ya han sido expuestas en este fallo, ya que expresamente se declaró que los miembros de los Consejos Municipales detentan cargos de elección popular, lo que los excluye del régimen jurídico aplicable a los funcionarios de carrera, así como del régimen aplicable a los trabajadores que en razón de un contrato prestan sus servicios a la Administración, y que debido a su condición perciben una dieta, la cual -tal como ya se declaró- no puede ser equiparada al concepto de “salario” y por ende no podría generar en favor de la recurrente, el pago de prestaciones sociales. Así se decide.
Atendiendo a las consideraciones precedentemente expuestas, y visto que el Juzgado de Instancia erró al declarar la procedencia del pago del bono de fin de año y el bono vacacional generados en el año 2007, y los que puedan generarse en el transcurso del presente juicio, así como el pago del fideicomiso y los intereses a partir de los tres meses antes de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, a saber, dieciocho 18 de julio de 2007, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, sólo en cuanto a la procedencia del pago anteriormente señalado y confirma lo establecido en cuanto a la caducidad del pago de los bonos de vacaciones y bono de fin de año correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, y 2006, y se declara, SIN LUGAR la apelación incoada por el apoderado judicial de ciudadano Ramón Lugo Rodríguez, y finalmente SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los apoderados judiciales del ciudadano RAMÓN ANTONIO LUGO RODRÍGUEZ, contra el MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el abogado Juan Moncada, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO LUGO RODRÍGUEZ, y por la abogada Desireé Costa Figueira, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2.- sin LUGAR la apelación incoada por el apoderado judicial del ciudadano Ramón Lugo Rodríguez,
3.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda,
4.- Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión apelada, sólo en cuanto a la procedencia del pago de los bonos de vacaciones y de fin de año generados en el año 2007, así como el pago del fideicomiso y los intereses a partir de los tres meses antes de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial, a saber, dieciocho 18 de julio de 2007, y confirma lo establecido en cuanto a la caducidad del pago de los bonos de vacaciones y bono de fin de año correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, y 2006, en consecuencia:
5.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de _____________________ de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,
ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2008-000884
ERG/ i.-

En fecha _______________ ( ) de__________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria