TSJ Regiones - Decisión

Caracas, __________ (___) de __________ de 2009
Años 199° y 150°

En fecha 01 de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1200-08 de fecha 16 de julio de 2008, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano LUIS ALBERTO VÉLIZ titular de la cédula de identidad Nº 10.951.218, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Tal remisión se efectuó, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 09 de junio de 2008, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de mayo de 2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 12 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
En esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante presentaría las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su apelación, conforme a lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 06 de octubre de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2008, se dejó constancia de los cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas.
En fecha 21 de octubre de 2008, venció el lapso de los cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas.
A través de auto de fecha 28 de octubre de 2008, se dejó constancia que vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho, se fijó la celebración del acto de informes para el día 17 de septiembre de 2009 de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de septiembre de 2009, día fijado para la celebración del acto de informes, se dejó constancia de encontrarse presente el abogado Enrique Pérez Bermúdez en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, al cual se le concedió cinco (05) minutos para la exposición oral de los fundamentos de hecho y de derecho de su apelación, asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial de la parte querellada.
Mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2009, se dijo “Vistos”.
En fecha 23 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juez ponente.
I

El ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido lo constituye la decisión proferida por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital de fecha 30 de mayo de 2008, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial con fundamento en las siguientes consideraciones:
El a quo en su sentencia indicó que “(…) Con relación a la falta de validez del expediente administrativo en virtud que tanto la Orden de Investigación Administrativa, como la notificación del funcionario instructor no fueron suscritas por la autoridad competente, observa esta Juzgadora que cursa en el folio 11 del presente expediente, copia de la Orden de Investigación Administrativa N° CR-7-D-78-SI 011/2006, mediante la cual, el comandante del Destacamento N° 78, ordena la apertura de una investigación administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de castigos disciplinarios, y para ello se designa como funcionario instructor al ciudadano CAP (GN) Ulises Rodríguez Pacheco, comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78.
Asimismo, el a quo indicó que “(…) cursa al folio 12 del presente expediente, la notificación N° CR-7-D-78-SI8939, de fecha 3 de noviembre mediante la cual se designa al CAP. (GN) Comandante de la Tercera Compañía del destacamento N° 78, Comando Regional N° 7, para esclarecer los hechos ocurridos en fecha 2 de noviembre de 2006, y si bien ambos actos no poseen firma autógrafa del Teniente Coronel (GN) Luís Alberto Morales Guerrero, en su condición de Comandante del Destacamento N° 78, lo que en principio podría constituir un vicio de forma subsanable, no causa la nulidad del acto administrativo.”
Igualmente, el a quo indicó que “(…) resulta absurdo pretender la nulidad del Consejo Disciplinario, quien es el órgano instructor encargado de determinar la responsabilidad del funcionario y calificar las transgresiones a la Ley que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo ello con el fin de dictaminar, si la conducta del funcionario configura la comisión de una falta o de un delito, y por ende, opinar sobre la procedencia de la sanción disciplinaria; por la falta del ejercicio del querellante de su derecho a la asistencia jurídica, es decir porque el funcionario investigado, decida por su propia voluntad, no estar asistido por abogado.”
En tal sentido, indicó el iudex a quo “(…) que no se evidencia de autos alguna circunstancia que demuestre que el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica fue impedida por el órgano, debe asumirse que el propio investigado renunció a tal derecho, circunstancia que no se puede trasladar al organismo para tratar de anular los actos dictados en esa oportunidad, en razón de todo esto debe desestimarse el presente alegato. Así [decidió]. [Corchetes de esta Corte].
Por último, señaló el a quo en su fallo que “(…) se evidencia que la administración después de verificar los hechos especialmente en base a la confesión del propio querellante, encuadró su conducta en los supuestos de hechos previstos en los artículo 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículos 117 apartes 04, 12 y 14, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) g) y h), pues se comprobó que efectivamente asumió una conducta susceptible de ser sancionada con el pase a retiro como medida disciplinaria; por lo que la administración en apego al ordenamiento jurídico luego de verificada la concatenación del supuesto de hecho con la norma referida dictó el acto de destitución en razón de todo, resulta evidente que no se configura los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por el querellante, por lo que debe desestimarse el presente alegato. Así [decidió].” [Corchetes de esta Corte].
En atención a lo anterior, por cuanto el caso de autos se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial intentado por el apoderado judicial de la parte querellante en contra del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-9461 de fecha 10 de julio de 2007, mediante el cual se le notificó del pase a situación de retiro del cargo de Cabo Primero (GN) al ciudadano Luis Alberto Véliz titular de la cédula de identidad Nº 10.951.218 por sanción disciplinaria, en tal sentido, esta Corte estima que dada las circunstancias específicas del presente caso resulta necesario verificar el procedimiento disciplinario que se le llevó a cabo al funcionario, pues ello permitirá establecer con precisión si efectivamente se efectuaron las violaciones alegadas por la representación judicial del querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, con el propósito de verificar si el acto impugnado, se encuentra ajustado o no a derecho.
Por lo tanto, siendo que de la revisión de las actas que integran el expediente judicial, no se pudo constatar la existencia, del expediente disciplinario que le fue llevado al querellante ciudadano Luis Alberto Véliz, antes identificado, dado que el objeto de la presente controversia va circunscrita a la presunta incursión en faltas que acarrean la medida disciplinaria de retiro del cargo “Cabo Primero (GN)”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a derecho, y de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva los derechos de las mismas al momento de emitir su decisión, ordena al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 aparte 13 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para que en el lapso de cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de haberse practicado su notificación, remita el expediente administrativo del funcionario Luis Alberto Véliz, titular de la cédula de identidad número 10.951.218.
En caso contrario, esta Órgano Jurisdiccional advierte expresamente al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que una vez transcurrido dicho lapso sin que exista constancia en autos de la documentación solicitada, procederá a dictar sentencia conforme a los alegatos y a la documentación que consta en autos.

II

Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en razón del criterio asumido en su sentencia Número 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, estima necesario notificar igualmente al ciudadano Luis Alberto Véliz, a fin de que tenga conocimiento de dicho requerimiento y, de ser el caso, cuente con lo oportunidad de impugnar la información que sea consignada, esto, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos dicha información, para lo cual se considerará abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.

Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena notificar al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, para que dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a su notificación, de cumplimiento a lo ordenado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Expediente Número AP42-R-2008-001317
ERG/018

En fecha ____________ ( ) de ___________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________.

La Secretaria.