TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2006-002500
El 21 de diciembre de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 4967-2006 de fecha 14 de noviembre de 2006 emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, anexo al cual se remitió en copias certificadas el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada ejercida por el ciudadano ABO MOUDIB ABOU GHANEM AYHAM y LAMA KIWAN ADHAM, portadores de las cédulas de identidad Nros. 16.528.522 y 24.104.924, respectivamente, asistidos por el abogado Víctor Altuna García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.118, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta el 7 de noviembre de 2006, por el apoderado judicial de los recurrentes contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de septiembre de 2006 por el referido Juzgado, en lo relativo a la declaratoria de improcedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el presente recurso.
En fecha 15 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
El 22 de enero de 2007, el abogado Víctor Altuna, actuando en su condición de apoderado judicial de los recurrentes consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de formalización a la apelación interpuesta.
El 23 de marzo de 2007, esta Corte dictó decisión Nº 2007-00446, mediante la cual esta Corte ordenó remitir el presente expediente a la Secretaría de esta Corte, para que tramite la presente apelación conforme a lo previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de mayo 2007, se dictó auto dando cumplimiento a lo ordenado mediante decisión de fecha 23 de marzo de 2007, y se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario del Estado Apure, Municipio Arismendi del Estado Barinas, a los fines de que practicará la notificación de los ciudadanos Abo Moudib Abou Ghanem Ayham y Lama Kiwan Adham, en la persona de su apoderado Víctor Altuna García, y al Síndico Procurador del Municipio San Fernando del Estado Apure.
El 3 de octubre de 2007, compareció el ciudadano Williams Patiño, Alguacil de esta Corte, y consignó las resultas de la notificación ordenada, al Juez Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario del Estado Apure, Municipio Arismendi del Estado Barinas, la cual fue enviada a través de la valija de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 26 de junio de 2007.
El 25 de marzo de 2008, se ordenó agregar a los autos el oficio Nº 2655-2007 de fecha 4 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo, Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante la cual remitieron las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 3 de mayo de 2007.
El 26 de marzo de 2008, notificadas como se encontraban las partes, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente para que las partes presenten sus informes, el cual comenzaría a computarse una vez transcurridos los cinco días concedidos como término de la distancia.
El 30 de julio de 2009, compareció el ciudadano Víctor Altuna en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y consignó diligencia solicitando sentencia.
El 4 de agosto de 2009, vencidos los lapsos establecidos en el auto de fecha 26 de marzo de 2008, para la presentación de los informes, se dejó constancia de la no comparecencia de ninguna de las partes, y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 22 de junio de 2006 el apoderado judicial de los accionantes consignó escrito contentivo del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que el ciudadano Abo Moudib Abou Ghanem es propietario de un inmueble, según se evidencia de documento protocolizado el 30 de noviembre de 2005 ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure bajo el N° 47, folio 273 al 291, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo, Cuarto Trimestre, ubicado en la Calle Comercio, cruce con Calle Boyacá de la ciudad de San Fernando del Estado Apure del Estado Apure, constante de trescientos seis metros cuadrados con quince centímetros (306,15 m2) y cuyos linderos son los siguientes: Norte: Calle Comercio; Sur: con Francisco Castillo; Este: Calle Boyacá y Oeste: con Melvin Lugo y Sucesión Castillo, debidamente registrado por ante la “Oficina Municipal de Catastro”.
Que el ciudadano Lama Kiwan Adham es propietario de otro inmueble, cuyo documento se encuentra también debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Público del Municipio San Fernando del Estado Apure el 9 de junio de 2005, bajo el N° 2, folio 11, Protocolo Primero, Tomo Vigésimo Segundo, Segundo Trimestre, ubicado en la Calle Comercio cruce con Calle Boyacá de la misma ciudad, constante de sesenta y un metros con treinta y cinco centímetros (61,35 m2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Calle Comercio que es su frente; Sur: con casa de Francisco Castillo; Este: terreno de la misma parcela y Oeste: con terrenos de la misma parcela pertenecientes a la Sucesión Juan Castillo.
Que mediante el presente recurso impugnan el Decreto Nº 022-2.006, publicado en la Gaceta Extraordinaria Nº 305 de fecha 27 de enero de 2006, dictado por la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure Estado Apure, el cual declaró como de interés social un lote de terrenos ejidos de aproximadamente 520 m2, ubicados en la calle Comercio, esquina con calle Boyacá de la ciudad de San Fernando del Estado Apure, y ordenó la recuperación del lote de terreno ejido para destinarlo, una vez demolidas las ruinas existentes en el terreno y debidamente acondicionado, al asentamiento de un número determinado de trabajadores de la economía informal para contribuir así a solucionar el problema que estos representan en el casco de la ciudad.
Que el decreto impugnado violenta el derecho a la propiedad de los actores, por cuanto se declaró de interés social un inmueble conformado por dos lotes de terrenos de su propiedad, sin que del contenido del acto se pueda desprender que la finalidad del acto sea la utilización de la expropiación por causa de utilidad pública o social.
Que la Alcaldía tenía conocimiento que el inmueble perteneció en una oportunidad al Municipio San Fernando del Estado Apure, no obstante mediante contrato de compra venta fue transferido al ciudadano Antonio Lugo, y que aún así dictó el decreto de afectación con interés social sobre dicho terreno.
Agregó que el ciudadano Síndico Procurador Municipal en fecha 26 de enero de 2006, solicitó una inspección judicial sobre los lotes de terreno anteriormente identificados que fue practicada por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Fernando del Estado Apure y Biruaca de la Circunscripción Judicial del Estado Apure el mismo día de la solicitud, sin que previamente se haya dictado el acto formal de afectación, y en ausencia de cualquier tipo de notificación o del procedimiento previsto en la Ley en violación a su derecho de propiedad.
Indicaron como vulnerados los derechos constitucionales a la propiedad, artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y al debido proceso, artículo 49 eiusdem.
Agregaron que si bien el Municipio tiene la facultad de dictar actos expropiatorios, tiene que acatar el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social y, que en el presente caso no lo hizo.
Alegaron que el acto administrativo, es nulo por cuanto adolece del vicio de falso supuesto, por cuanto la Alcaldía recurrida “consider[ó] el inmueble conformado por [sus] dos (2) lotes los terrenos como ‘Ejido’, cuando es evidente el carácter de [sus] terrenos que son de propiedad privada, lo cual lo hace ilegal y por supuesto objeto de ser impugnado y anulado (…)”.
Señalaron que el acto administrativo impugnado está afectado de abuso de poder, por cuanto la Alcaldía dictó el acto cuestionado manipulando la verdad con el único propósito de obtener un beneficio para el municipio, sin el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido en la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social.
Alegaron la ineficacia del acto administrativo de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por falta de notificación del acto dictado.
En cuanto a la medida cautelar innominada solicitada señalaron que “actualmente la Alcaldía tiene posesionados un grupo de trabajadores informales y por tanto se [les] ha estado ocasionando un gravamen (…) a los fines de resguardar de forma anticipada [sus] derechos conculcados, al momento de la admisión de [esa] acción decrete medida innominada de las previstas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, específicamente se ordene “al Municipio San Fernando del Estado Apure o en su defecto a la empresa o trabajadores abstenerse de realizar alguna actividad dentro de los mencionados inmuebles hasta tanto se decida (…) el presente Recurso de Nulidad”.
Fundamentaron el “fumus boni iuris, en cuanto a la presunción del buen derecho que deviene de [su] condición de propietarios, (…) y en cuanto al requisito del periculum in mora, es indiscutible que la mora o retardo en dictar una decisión de esta naturaleza por supuesto que [les] agravaría la situación ya que el municipio ha esta [sic] realizando plena actividad en los terrenos ahora sin mejoras, sin el consentimiento previo de [ellos], sin haber dictado un acto de expropiación o haber agotado un procedimiento administrativo y mucho menos judicial, con lo cual exterior[zan] la presunción grave de la violación de [sus] derechos como propietarios (…)”
Finalmente solicitaron la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Decreto Nº 022-2.006 de fecha 27 de enero de 2006, dictado por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN FERNANDO DEL ESTADO APURE, por ser violatorio de sus derechos constitucionales y legales, y que una vez declarada la nulidad se ordene el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Asimismo, estimó “la presente demanda en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (sic)”.
Que de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, solicitó se emplace al Síndico Procurador del Municipio San Fernando del Estado Apure y se notifique al ciudadano Alcalde de dicho Municipio.
Finalmente solicitó que se declare con lugar el recurso, con la condenatoria en costas del Municipio recurrido.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de diciembre de 2006, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del Estado Barinas admitió el recurso de nulidad y declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada con base en las siguientes consideraciones:
“DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA. Declarada la admisibilidad de la pretensión principal, pasa es[e] Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar innominada del acto administrativo recurrido, planteada por la parte recurrente, lo cual hace previas las siguientes consideraciones:
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta en la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal. 2.) La existencia de un medio probatorio que constituye presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. 3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, es decir, que se patentice la exigencia de que el riesgo sea manifiesto o inminente.
De manera que, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio, siquiera presuntivos sobre los elementos que le hagan procedente en cada caso concreto.
Tales condiciones necesariamente deben desprenderse de los elementos constantes en autos, a efectos de que el juez de la causa pueda apreciarlos, valorarlos y convencerse de la satisfacción de tales extremos, y en consecuencia, acceder al otorgamiento de la protección cautelar.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar en el contencioso-administrativo debe cumplirse además con otros requisitos, a saber: por un lado, la ponderación de intereses tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora. Por otro lado, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, y es que debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico). De conformidad con lo anteriormente expuesto, se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico).
Realizadas las anteriores consideraciones, debe es[e] Tribunal analizar si en el presente caso se verifican los supuestos antes señalados, y a tal efecto observa, que la parte recurrente en la solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de efectos no observa es[e] juzgador concreción alguna en la presunción grave de violación o amenazas de violación de algún derecho de la parte recurrente, por cuanto no existen alegaciones que fundamenten el cumplimiento de los extremos de ley. Para fundamentar la medida cautelar innominada solicitada, la parte actora, expuso que: ‘…Con carácter previo a la decisión de fondo que ha de recaer en el presente juicio, solicito respetuosamente Acuerde la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos solicitada, hasta tanto dure el presente procedimiento de Nulidad’
Al respecto, debe indicarse que la procedencia de una medida cautelar innominada requiere que el solicitante pruebe la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos de solicitar se acuerde una medida cautelar innominada, sino que es necesaria, además de los fundamentos que la sustenten, la presencia en el expediente de pruebas consistentes, por parte del recurrente, y es conforme a lo establecido, que se observa, que en cuanto a la petición cautelar, no se encontró elemento alguno que permitiera apreciar la irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva.
Siendo esto así, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y del Municipio Arismendi del Estado Barinas se ve forzosamente a declarar improcedente la solicitud de medida cautelar innominada propuesta por la parte recurrente y Así se Decide. (Negritas y mayúsculas del Juzgado a quo)
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 22 de enero de 2007 el apoderado judicial de los querellantes presentó escrito contentivo de los fundamentos del recurso de apelación, en los siguientes términos:
Que la presunción del buen derecho “(…) se deriva de (su) condición de propietarios de los inmuebles ocupados arbitrariamente por parte de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, cuyo conocimiento se extiende hasta el hecho de estar inscrito en la respectiva Oficina de Catastro del Ente Municipal como terreno de propiedad privada, aunado a que la Alcaldía mediante inspección judicial dejo constancia de las mejoras existentes en dichos terrenos antes de ser ocupados arbitrariamente y posterior al hecho mismo de la ocupación (…) los trabajadores informales que están en dichos terrenos se encuentran construyendo en los mismos, lo que origina para (sus) poderdantes la necesidad de solicitar que ese buen derecho que arriba se invoca y que se encuentra amenazado por las constantes construcciones que se pretenden seguir realizando por parte de los trabajadores informales que se encuentran por orden de la Alcaldía cesen a través del decreto de una medida cautelar innominada (…) hasta tanto se tramite y se decida la presente causa”.
Adujo que la sentencia objeto de apelación invocó erróneamente alegatos que no se corresponden con los esgrimidos por sus poderdantes, incurriendo en un error inexcusable de hecho, por cuanto la Juez refirió alegatos o afirmaciones no realizadas por sus poderdantes, y que constituye una función jurisdiccional verificar los hechos que consta en el expediente de forma expresa y sin lugar a confusión.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Tecno Servicios Yes Card, C.A.”; y considerando que el artículo 1º de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, previó que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, es forzoso concluir que este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente apelación, como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados con competencia contencioso-administrativa, como es el caso de autos. Así se declara.
Declarada la competencia para conocer de la presente causa, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 7 de noviembre de 2006, por el abogado Víctor Altuna García apoderado judicial de los recurrentes contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2006, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el presente recurso, respecto de la cual se observa.
Este Órgano Jurisdiccional observa que el Juzgado A-quo declaró improcedente la medida cautelar innominada fundamentándose en que los solicitantes de la medida cautelar no probaron suficientemente la irreparabilidad del daño causado, ya que para la procedencia de las medidas cautelares se requiere no solo los simples alegatos genéricos, sino que es necesario consignar pruebas suficientes que sustentes tales alegatos, no encontrando elemento alguno que permitiera apreciar la irreparabilidad de los daños o la dificultad de la reparación en la definitiva.
Ahora bien, respecto a lo anterior se observa que los accionantes en su recurso de nulidad fundamentaron la solicitud de medida cautelar en base a “en cuanto a la presunción del buen derecho que deviene de [su] condición de propietarios, (…) y en cuanto al requisito del periculum in mora, es indiscutible que la mora o retardo en dictar una decisión de esta naturaleza por supuesto que [les] agravaría la situación ya que el municipio ha esta [sic] realizando plena actividad en los terrenos ahora sin mejoras, sin el consentimiento previo de [ellos], sin haber dictado un acto de expropiación o haber agotado un procedimiento administrativo y mucho menos judicial, con lo cual exterior[zan] la presunción grave de la violación de [sus] derechos como propietarios (…)”
En atención a ello, en su escrito de fundamentación acotaron que“(…) su condición de propietarios de los inmuebles ocupados arbitrariamente por parte de la Alcaldía del Municipio San Fernando del Estado Apure, cuyo conocimiento se extiende hasta el hecho de estar inscrito en la respectiva Oficina de Catastro del Ente Municipal como terreno de propiedad privada, aunado a que la Alcaldía mediante inspección judicial dejo constancia de las mejoras existentes en dichos terrenos antes de ser ocupados arbitrariamente y posterior al hecho mismo de la ocupación (…) los trabajadores informales que están en dichos terrenos se encuentran construyendo en los mismos, lo que origina para [sus] poderdantes la necesidad de solicitar que ese buen derecho que arriba se invoca y que se encuentra amenazado por las constantes construcciones que se pretenden seguir realizando por parte de los trabajadores informales que se encuentran por orden de la Alcaldía cesen a través del decreto de una medida cautelar innominada (…) hasta tanto se tramite y se decida la presente causa”.
Que, la sentencia objeto de apelación invocó erróneamente alegatos que no se corresponden con los esgrimidos por su poderdante, incurriendo en un error inexcusable de hecho, por cuanto la Juez refirió alegatos o afirmaciones no realizadas por sus poderdantes, y que constituye una función jurisdiccional verificar los hecho que consta en el expediente de forma expresa y sin lugar a confusión.
Ahora bien, al respecto observa esta Corte que las medidas cautelares, se originan como consecuencia de la necesidad de anteponer en el tiempo los efectos ejecutivos de un fallo, ante el peligro que supone para los intereses del demandante, la mora del juicio de conocimiento y el temor del daño inminente por parte de aquel contra quien obra, de allí que, se estima como una medida de aseguramiento o ejecución adelantada que en todo momento pretende anticipar los efectos de la decisión, mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión cautelar, en razón de lo cual, al estar debidamente justificada y en caso de decretarse su procedencia, el Sentenciador dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Es pertinente para esta Corte indicar que, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento coincidente de los requisitos arriba citados tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Negrillas de esta Corte).
En sentencia N° 00645 de fecha 22 de mayo de 2009 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se señaló con relación a la medida cautelar innominada lo siguiente:
“Con referencia al primero de los requisitos señalados, esto es, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, a saber, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
Al respecto, esta Corte observa en atención al análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada y de todo lo expuesto y presentado en este expediente que, el objeto de la actual medida cautelar presentada por el apoderado judicial de los ciudadanos Abo Moudib Ghanem Ayham y Lama Kiwan Adham, es que se “(…) ordene el Municipio San Fernando del Estado Apure o en su defecto a la empresa o trabajadores abstenerse de realizar alguna actividad dentro de los mencionados inmuebles, hasta tanto se decida el presente recurso (…)” por considerar, entre otras cosas, que la ejecución del fallo se verá disminuido en su efectividad ya que “los trabajadores informales que están en dichos terrenos se encuentran construyendo en los mismos, lo que origina para (sus) poderdantes la necesidad de solicitar que ese buen derecho que arriba se invoca y que se encuentra amenazado por las constantes construcciones que se pretenden seguir realizando por parte de los trabajadores informales que se encuentran por orden de la Alcaldía cesen a través del decreto de una medida cautelar innominada (…) hasta tanto se tramite y se decida la presente causa”.

En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, ahora bien, con respecto al requisito concerniente al periculum in mora riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (Vid. CALAMANDREI, P. “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Padova, 1936, pp. 19), existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-161 de fecha 4 de febrero de 2009, Caso: Milagros Coromoto Cordero De Baptista, Mary Julieta Cordero De Prieto, y Otros contra el Municipio Páez del Estado Portuguesa y Urbanizaciones y Construcciones C.A.)
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del Estado Barinas (Iaveb) contra. Servicios Integrales Alpasa, C.A. y sentencia Nº 2009-161 de fecha 4 de febrero de 2009, Caso Milagros Coromoto Cordero y Otros contra el Municipio Páez del Estado Portuguesa).
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que el punto central de la solicitud cautelar con relación al periculum in mora, lo representa la falta de cumplimiento por parte del Municipio San Fernando del Estado Apure del procedimiento previsto en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, y dada la falta de voluntad por parte del citado Municipio de devolver y pagar la justa indemnización, antes de proceder a ocupar el inmueble conformado por los lotes de terreno, propiedad de los recurrentes.
La representación de la parte actora, al momento de requerir la protección cautelar trajo a los autos, entre otros documentos, las siguientes pruebas:
1) Documento de compra venta del inmueble ubicado en la calle comercio cruce con calle Boyacá del Municipio San Fernando del Estado Apure, en el cual consta la venta del citado inmueble al ciudadano Abo Moudib Abou Ghanem Ayham.
2) Documento de compra venta del inmueble identificado con el Nº 62, ubicado en la calle comercio cruce con calle Boyacá del Municipio San Fernando del Estado Apure, en el cual consta la venta del citado inmueble al ciudadano Adham Lama Kiwan.
3) Decreto Nº 022-2006, de fecha 27 de enero de 2006, publicado en Gaceta Extraordinaria Nº 305 de la misma fecha, dictado por el Municipio San Fernando del Estado Apure Estado Apure, en donde se declara de interés social un lote de terreno ejidos de aproximadamente quinientos veinte metros (520 m2) ubicado en la calle comercio, esquina con calle Boyacá de la ciudad de San Fernando del Estado Apure y se ordena la recuperación del lote terreno allí señalado, para destinarlo, una vez demolidas las ruinas en el existentes y debidamente acondicionado se le dé asentamiento a un número determinado de trabajadores de la economía informal. Asimismo instruyó al ciudadano Síndico procurador Municipal, “(…) para que de conformidad con las leyes de la república y de las leyes municipales, estudie, analice y ejerza las acciones legales que considere pertinente, agotando previamente el dialogo y la vía amistosa si surgiera alguien con justo titulo afectado por las disposiciones de este decreto.”
4) Solicitud de Inspección Judicial solicitada por el Síndico Procurador del Municipio San Fernando del Estado Apure, acordada y practicada en fecha 26 de enero de 2006, sobre unos lotes de terrenos ubicados en la calle comercio, esquina con calle Boyacá de la ciudad de San Fernando del Estado Apure.
En el caso de marras, esta Corte observa que en la presente causa no se encontró elemento probatorio alguno que sirviera de convicción acerca de la presunción grave del temor al daño, ocasionado por la aparente actuación del Municipio San Fernando del Estado Apure en expresar su voluntad de devolver los inmuebles o en su defecto pagar una justa indemnización; de manera que esta Corte observa, por el contrario que en el Decreto 002-2006 se ordenó al Síndico procurador Municipal, para que iniciara los trámites pertinentes a los fines de ejercer acción legal o resuelva por la vía amistosa la ejecución de dicho Decreto, evidenciándose con ello la aparente disposición de la Administración de resolver cualquier tipo de controversia que se suscitara con ocasión de lo declarado.
En tal sentido, con fundamento en el criterio establecido por nuestra Jurisprudencia Patria, de que el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos del accionante (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 402, de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: Marvin Enrique Sierra), estima este Órgano Jurisdiccional que al no verificarse en el caso de estudio, de manera concurrente, la existencia de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la misma debe negarse. Así se decide.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la acción principal, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de una decisión dictada en primera instancia por un Juzgado Superior que resolvió la presente medida cautelar innominada y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión en la cual se determinó la “aparente” posición jurídica tutelable del recurrente; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará en la sentencia definitiva.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que es un elemento concurrente para el decreto cautelar, en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara sin lugar la apelación incoada contra la decisión de fecha 20 de septiembre de 2006, dictada por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y del Municipio Arismendi del Estado Barinas, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada dictada; y en consecuencia se confirma la sentencia dictada por el Juzgado a-quo. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 7 de noviembre de 2006, por el apoderado judicial de los recurrentes contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 20 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y del Municipio Arismendi del Estado Barinas, mediante el cual declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora en el presente recurso.
2.- SIN LUGAR la apelación.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2006-002500
ASV/ i.-

En fecha _________________________ ( ) de________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La Secretaria