JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N°: AP42-N-2008-000025
En fecha 22 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio N° 111 de fecha 21 de noviembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR RAFAEL CARTAGENA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 4.024.048, contra el ESTADO MONAGAS por órgano de la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 8 de octubre de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 19 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES

En fecha 11 de marzo de 2004, el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, mediante el cual solicitó la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 003-2003, de fecha 15 de diciembre de 2003, dictado por el Director Regional de Salud y Desarrollo Social del Estado Monagas, publicado, según la representación judicial de la recurrida, en el Diario La Prensa de Monagas, el 23 de diciembre de 2003, y del que se dio por notificado personalmente el 19 de enero de 2004.
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, el apoderado judicial del recurrente explanó las razones de hecho y de derecho siguientes:
Precisó, que su representado “(…) ingresa al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social hace veinticinco años, es decir, en el año 1974, desempeñándose como Inspector de Salud Pública IV, Grado 21, es decir, es un funcionario de carrera, con los derechos y deberes inherentes a su estatus, hace cinco años, está en tratamiento psiquiátrico, con varios profesionales de esta disciplina, últimamente con la psiquiatra Mirta Riera Castellanos, quien en informe de fecha 17/03/03,confirma (sic) el diagnostico (…) de ‘Crisis de Generalizada’ y aun cuando recomienda su reincorporación a sus labores, en informe de fecha nueve de enero de 2004, refleja un retroceso en su mejoría y sugiere posible hospitalización.”
Indicó, que “No obstante, la administración decide destituirlo del cargo de Inspector de Salud Pública, con veintiocho años de servicios, cincuenta años de edad y cuatro años de reposo médico por problemas de salud mental.”
Citó los artículos 84 y 86 de la Constitución vigente, y señaló, que “Si concatenamos estas normas con lo establecido en los artículos dos, tres y diecinueve de la Constitución de la República, con lo establecido en la Ley del Seguro Social Obligatorio, podemos concluir que la Administración incurrió en abuso y desviación de poder, por cuanto el funcionario no está incurso en abandono de sus labores, por cuanto estaba de reposo médico, y en tratamiento psiquiátrico, razón por la cual, solicito la Nulidad de la Resolución 003-2003, por cuanto parte de un falso supuesto y en grosera violación de Derechos Constitucionales y carrera de un funcionario incompetente y carente de motivación fáctica y así solicito lo declare el Tribunal y restablezca la situación jurídica lesionada.”
Indicó, que “Anulada la citada Resolución, subsidiariamente solicito su reincorporación y posterior jubilación por vía especial, en caso de que esta alzada desestime este pedimento, subsidiariamente solicito se ordene a la Administración tramitar la incapacidad de OSCAR CARTAGENA, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución al momento de su efectiva reincorporación y jubilación o incapacidad.” (Mayúsculas del recurrente).
Por último, solicitó al Tribunal declarase la nulidad de la Resolución 003-2003 de fecha 15 de diciembre de 2003; subsidiariamente, solicitó la reincorporación del recurrente, el pago de sueldos dejados de percibir y su jubilación, y “(…) en caso de desestimarla, solicito se ordene su Incapacidad (sic) por Problemas (sic) de Salud (sic).”

III
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 14 de septiembre de 2004, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, luego de relacionar el iter procesal, los alegatos y pruebas aportadas por las partes, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Previamente, precisó el a quo, que “A los fines establecer la validez por unidad del acto administrativo de destitución dictado por el Director Regional de Salud del estado (sic) Monagas, en la audiencia definitiva, aunque no así en el escrito contentivo del recurso de nulidad, el recurrente señala que la decisión fue dictada por una autoridad incompetente y en virtud eso el acto administrativo es nulo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución vigente. A pesar de no haber sido alegado el escrito de demanda por tratarse de denuncia sobre usurpación de funciones que deviene en una autoridad incompetente, el Tribunal pasa a analizar el asunto y al efecto observa que si bien es cierto que no consta que haya sido notificado cada trabajador de la transferencia de Sistema de Salud ocurrida en virtud de la descentralización de dicho Servicio, la Procuraduría General de la República expresa que ‘la omisión de la ratificación expresa e individual no desvirtúa la transferencia producida, pues no debe olvidarse que las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias, según lo dispuesto el artículo 89 de Constitución y este orden de ideas es una realidad que conforme a los convenios de transferencias, el personal afecto a los servicios de salud transferido pasó a estar adscrito a los estados, asumiendo éstos lo correlativo a su remuneración y demás beneficios, lo cual produjo consecuencialmente, la eliminación del registro de asignaciones de cargos aplicables en la Administración Pública Nacional, de los cargos que los respectivos funcionarios desempeñaban.”
Observó al respecto, que “(…) no puede la falta de notificación individual y expresa de cada trabajador afectar la nulidad de la transferencia misma del sistema y no podría existir la total transferencia del servicio, si los trabajadores del sistema siguen dependiendo del nivel nacional, como lo apunta la Procuradora General de la República en la consulta evacuada y que consta en autos, que la falta de esta notificación no puede hacer nulo el convenio razón por la cual debe concluirse, que si bien existiese una falta notificación individual y expresa a cada funcionario sobre la transferencia realizada, no es menos cierto que desde hace suficiente tiempo se ha entendido que el Superior Jerárquico y máxima autoridad administrativa del servicio de salud pública en el estado (sic) es el Director Regional de Salud del estado (sic) y quien maneja el personal del mismo desde el punto de vista administrativo, razón por la cual no existe el vicio denunciado de usurpación de autoridad o de incompetencia de la autoridad que dictó el acto.”
En relación al fondo, precisó, que “A los fines de precisar igualmente sobre la validez del acto, se hace necesario la revisión del procedimiento administrativo realizado por la administración, ya que trata de un acto de destitución. Al efecto se hace necesario señalar el contenido de la norma que rige el procedimiento de destitución.”
Citó el artículo 89, parte final del numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y señaló, que “Puede observarse en la actuación de la administración lo siguiente: a) Señala que el cartel se publicó en el diario ‘La Prensa’ y en fecha 8 de noviembre 2003, pero de acuerdo a lo que consta en el expediente administrativo, no se puede evidenciar ni el periódico en que fue publicado ni la fecha de la publicación. b) El (sic) fecha 13 de noviembre 2003, la Gerente Regional de Recursos Humanos, deja constancia de la publicación del cartel, de que se hizo en el diario ‘La Prensa’ y el (sic) fecha ocho de noviembre 2003, de lo cual, como se dijo, no hay evidencia. Si el cartel fue publicado en fecha 8 de noviembre 2003, la constancia de la autos debía realizarse el día 14 de noviembre, ya que la expresa constancia del cartel se debe realizar transcurrido como sean cinco días continuos y si la publicación se hizo el día 8 de noviembre el último día continuo siguiente era el 13 de noviembre y habría que esperar que transcurriera para hacer la constancia, por lo que la misma debió realizarse el día 14 de noviembre.”
Citó el ordinal cuarto eiusdem, e indicó, que “La administración realizó las siguientes actuaciones, el día 14 de noviembre, que era la oportunidad para dejar constancia en autos de la publicación del cartel, formuló los cargos, al menos los elaboró, habiendo recibido la comunicación el funcionario, en fecha 18 de noviembre 2003. Está claro que éste no era el día en que se debía formular los cargos, ya que el quinto día hábil a partir del 14 de noviembre, no contando el día a quo como se dispone legalmente, era el día 21 de noviembre y aparece recibiendo la formulación de cargos el día 18 noviembre, por lo que la misma se hizo de forma extemporánea. A partir de la formulación de cargos, la consignación del escrito descargos podría realizarse en el lapso de cinco días hábiles siguientes y la misma se realizó el día 19 de noviembre, pero en atención al incumplimiento de los lapsos por parte de la administración. Si la formulación de cargos debió producirse el día 21 de noviembre, el lapso para los descargos vencía, de acuerdo al calendario el día 28 de noviembre de 2003.”
Citó el numeral 6 eiusdem, y manifestó, que “Debe entenderse que si el lapso para efectuar los descargos venció, el viernes 28 de noviembre 2003, la apertura del lapso probatorio debía abrirse el primero diciembre y hasta el día cinco diciembre, de acuerdo al calendario.”
Citó el numeral 7 del mencionado artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y observó, que “(…) la Gerente Regional de Recursos Humanos remitió en fecha 27 de noviembre 2003 el expediente al Consultor Jurídico para dar cumplimiento a este dispositivo, cuando aún no había vencido el lapso para los descargos, ni había transcurrido el lapso probatorio, ya que la oportunidad para remitir el expediente a ese departamento era entre los días 8 y 9 de diciembre 2.003.”
Señaló, que “De este análisis, debe concluirse que la Administración violó las normas de procedimiento que garantizan el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del funcionario, ya que la primera infracción que consta en el expediente es la falta de certeza sobre el medio de comunicación social utilizado para publicación del cartel y poder verificarse por el juzgador el cumplimiento de la norma establecida. De allí en adelante se violaron sistemáticamente los lapsos lo cual constituyó sin duda alguna un vicio en la formación del acto administrativo dictado.”
Manifestó, que “La garantía del debido proceso, se encuentra claramente establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y está establecido para todo procedimiento judicial o administrativo. El procedimiento establecido en la Ley y el apego estricto a las disposiciones que lo establecen, son el punto de partida para adecuarse a la garantía consagrada y desde el momento que la Administración se aparta del procedimiento establecido legalmente en la formación del acto administrativo de destitución, necesariamente debe concluirse que existe una violación a la Ley y a. la garantía establecida por la Constitución.”
Señaló, que “De igual manera, debe decirse que se ha violado el derecho a la defensa del recurrente, por cuanto éste lo debemos entender, con el derecho que tiene el reo o el demandado, en este caso el investigado, a ser citado para ponerlo en conocimiento de que ópera un procedimiento en su contra y a darle las debidas garantías en las oportunidades que tenga para realizar sus alegatos y promover sus pruebas. Si la administración, no realizó la notificación conforme a la Ley, no se dejó constancia en el lapso establecido en la ley, no se formularon los cargos en la oportunidad que establece la ley que debe hacerse sino en una distinta, y no se dejó transcurrir debidamente el lapso de pruebas para continuar en la fase siguiente del procedimiento, debe concluirse que en este procedimiento administrativo, además se le violó el derecho a la defensa al recurrente, razón por la cual debe proceder en derecho el recurso de nulidad intentado contra d administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº 003 de 2003, de fecha 15 de diciembre de 2003. Así se decide.” (Resaltado de la sentencia).
En referencia a la condición personal del recurrente, precisó, que “En éstos (sic) juicios que tratan sobre la nulidad de actos administrativos, el Juez normalmente se tiene (sic) a revisar si el acto dictado, lo fue en conformidad con la Constitución y la Ley. Sin embargo, en casos como el presente, es menester que conforme a la posición rectora de la sociedad que tiene el Juez, se hagan algunas consideraciones, que en esta oportunidad son también de carácter jurídico.”
Señaló, que “De alguna manera se ha aceptado a lo largo de este proceso que el recurrente, es una persona que ha estado por más de cinco años bajo un régimen de reposo que además tiene aproximadamente entre 27 y 28 años prestaron (sic) servicios a la Administración Pública. No es posible, que la Administración proceda en situaciones que no están claramente determinadas, es decir si el funcionario estaba o no de reposo, simplemente a una destitución del funcionario que le ha dado dedicado 27 o 28 años de servicio y que además se encuentra padeciendo de un problema grave de salud que ha justificado el reposo durante largo tiempo, y que proceda a realizar la separación del cargo corno una forma de salir de un problema funcionarial que se origina en la enfermedad del funcionario, cuando la Administración, especialmente la de Salud, debe tener entre sus fines garantizarle el derecho a gozar de las prestaciones propias de la Seguridad Social, pudiéndose revisar la posibilidad de la procedencia de una jubilación por conversión de años de servicios una vez que quede plenamente establecida la edad del recurrente ya que no aparece claramente determinada en el expediente y de no ser posible esta jubilación, se proceda al examen de la posibilidad de otorgar una pensión de invalidez en conformidad con la Ley del Seguro Social o más aún, la posibilidad de aplicar la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de Administración Pública Nacional Estatal y Municipal, que en su artículo 6 contempla la procedencia de jubilaciones especiales ya que como se dijo, no es posible, que un Estado Social de Derecho y de Justicia como el establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pretende resolver por vía de la destitución, el caso que atañe a un funcionario de 28 años de servicio y que se encuentra posiblemente en condiciones de no continuar prestándolo debido a la incapacidad que sin duda alguna sufre y por eso que (sic) además (sic) la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir a que tiene derecho el funcionario por haberse declarado nulo el acto administrativo de destitución, se ORDENA a la administración que estudie y planteé (sic) la posibilidad de buscar una salida justa y además legal al funcionario, bien mediante la Jubilación por conversión en atención a la verdadera edad que tenga el funcionario, o la invalidez de acuerdo a la Ley del Seguro Social si fuese procedente o bien mediante la formulación de la petición de una jubilación especial en conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones mencionada. Así se decide.” (Mayúsculas y resaltado del fallo).
En su decisión, el Juzgado a quo, declaró “CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, intentó el Ciudadano OSCAR RAFAEL CARTAGENA FERNANDEZ, identificado, en contra de la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MONAGAS y NULA la Resolución No. 003-2003 de fecha 15 de Diciembre de 2.003 dictada por el mencionado organismo, mediante la cual se destituyó al recurrente, se ORDENA AL ESTADO MONAGAS, por órgano de la Dirección Regional de Salud que reincorpore al funcionario a su cargo y le cancele los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación al cargo en la situación que tenía al producirse el despido y así mismo le ORDENA a la Administración realizar las gestiones pertinentes para garantizar al funcionario la prestación de Seguridad Social relativa, bien a la Jubilación por Conversión, si fuese pertinente o a la Jubilación espacial (sic) a que se refiere el artículo 6 de la ley o bien a la Invalidez a que se refiere el artículo 13 de la Ley del Seguro Social.” (Mayúsculas y resaltado de la sentencia).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la consulta de Ley de la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2004, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental y, al respecto se reitera que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, y con lo previsto en la sentencia N° 2.271 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.), este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural (en virtud de la consulta de Ley) de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
En igual sentido, resulta necesario señalar que el artículo 70 del derogado Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis, (actualmente, artículo 72 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), establece que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
Igualmente resulta preciso hacer alusión al contenido del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, constituye una cláusula de aplicación extensiva, conforme a la cual las prerrogativas y privilegios que acordaran las leyes nacionales a la República serían aplicables, por efecto del artículo in examine, a los Estados. Razón por la que en el presente caso sería procedente la consulta obligatoria de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. Así se decide.
-De la Consulta de Ley

Declarada su competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la consulta de ley del mencionado fallo, para lo cual observa, que la parte recurrente solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 003-2003 de fecha 15 de diciembre de 2003, dictado por la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, mediante el cual se le destituye del cargo de Inspector de Salud IV, adscrito a esa Dirección Regional, subsidiariamente, solicitó la reincorporación del recurrente, el pago de sueldos dejados de percibir y su jubilación, y “(…) en caso de desestimarla, solicito se ordene su Incapacidad (sic) por Problemas (sic) de Salud (sic).”
Alegó, que su representado “(…) es un funcionario de carrera, con los derechos y deberes inherentes a su estatus, hace cinco años, está en tratamiento psiquiátrico, con varios profesionales de esta disciplina, últimamente con la psiquiatra Mirta Riera Castellanos, quien en informe de fecha 17/03/03,confirma (sic) el diagnostico (…) de ‘Crisis de Generalizada’ y aun cuando recomienda su reincorporación a sus labores, en informe de fecha nueve de enero de 2004, refleja un retroceso en su mejoría y sugiere posible hospitalización.”
Indicó, que “No obstante, la administración decide destituirlo del cargo de Inspector de Salud Pública, con veintiocho años de servicios, cincuenta años de edad y cuatro años de reposo médico por problemas de salud mental.”
Adujo, que “(…) la Administración incurrió en abuso y desviación de poder, por cuanto el funcionario no está incurso en abandono de sus labores, por cuanto estaba de reposo médico, y en tratamiento psiquiátrico (…) parte de un falso supuesto y en grosera violación de Derechos Constitucionales y carrera de un funcionario incompetente y carente de motivación fáctica (…).”
La representación judicial del Estado Monagas presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, en el cual expuso, que el recurrente ingresó al Ministerio de Sanidad en fecha 1° de Marzo de 1975, desempeñando el cargo de Inspector de Salud Pública, y no en el año 1974, como lo afirmó la parte actora.
Reconoció, que en fecha 17 de marzo de 2003, la Dra. Mirta María Riera Castellanos, mediante informe médico confirmó diagnóstico de Crisis de Ansiedad Generalizada al paciente Oscar Rafael Cartagena Fernández, “(…) quien para esa fecha se encontraba en condiciones de volver a su puesto de trabajo y así lo recomienda el médico tratante para ese momento.”
Rechazó, que la Dirección de Salud del Estado Monagas haya recibido “(…) informe médico de fecha 09 de Enero de 2004, en donde se indique que el ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, debía ser hospitalizado.”
Indicó, que “(…) el ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, fue destituido del cargo de Inspector de Salud IV, después de haberse iniciado en su contra una averiguación administrativa, cumpliendo todas las fases que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89 y se le dio la oportunidad para que ejerciera su defensa y con ello desvirtuara los cargos que se le imputan, limitándose solamente a consignar una constancia que ni siquiera esta sellada y mucho menos avalada por el médico de personal de la Dirección Regional de Salud del estado (sic) Monagas, y por consiguiente no tiene ningún valor probatorio y además fue consignada en el momento ñeque estaba en curso la averiguación administrativa (…).”
Rechazó, negó y contradijo que la “(…) Institución haya incurrido en abuso o desviación de poder, por cuanto el ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, fue notificado oportunamente de la averiguación administrativa que se instruía en su contra e igualmente se le dio la oportunidad de defenderse durante el procedimiento (…).”
Finalmente, solicitó al Tribunal que declarase sin lugar el recurso interpuesto.
Por su parte, el a quo al momento de dictar la sentencia objeto de consulta, como punto previo se pronunció sobre la denuncia de usurpación de funciones y, en consecuencia, la incompetencia del órgano administrativo que dictó el acto, alegado por la representación judicial del recurrente en la audiencia definitiva, desestimando dicho alegato con fundamento en que “(…) se ha entendido que el Superior Jerárquico y máxima autoridad administrativa del servicio de salud pública en el estado (sic) es el Director Regional de Salud del estado (sic) y quien maneja el personal del mismo desde el punto de vista administrativo, razón por la cual no existe el vicio denunciado de usurpación de autoridad o de incompetencia de la autoridad que dictó el acto.”
En relación al fondo, luego del análisis de las normas contenidas en los numerales 3, 4, 6 y 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del iter del procedimiento administrativo, señaló, que “De este análisis, debe concluirse que la Administración violó las normas de procedimiento que garantizan el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa del funcionario, ya que la primera infracción que consta en el expediente es la falta de certeza sobre el medio de comunicación social utilizado para publicación del cartel y poder verificarse por el juzgador el cumplimiento de la norma establecida. De allí en adelante se violaron sistemáticamente los lapsos lo cual constituyó sin duda alguna un vicio en la formación del acto administrativo dictado.” (Resaltado de esta Corte).
Indicó además, que “Si la administración, no realizó la notificación conforme a la Ley, no se dejó constancia en el lapso establecido en la ley, no se formularon los cargos en la oportunidad que establece la ley que debe hacerse sino en una distinta, y no se dejó transcurrir debidamente el lapso de pruebas para continuar en la fase siguiente del procedimiento, debe concluirse que en este procedimiento administrativo, además se le violó el derecho a la defensa al recurrente (…).” (Resaltado de la Corte).
Así las cosas, esta Corte a los fines de determinar si la decisión proferida por el Juez a quo se encuentra o no ajustada a derecho, observa que del análisis de las actas del expediente judicial, se desprende que el Juez de primera instancia consideró que la Administración no observó el debido proceso en la averiguación administrativa aperturada al hoy recurrente, y que por esa razón, se le habría violado el derecho a la defensa del ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, por lo cual declaró la nulidad del acto de destitución impugnado.
Al respecto, aprecia la Corte que el artículo 49 de la Constitución de al República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.

En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente:

“Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” (Resaltado de la Corte).
En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la misma Sala en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló:
“Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” (Resaltado de la Corte).
Conforme a los criterios sentados en las sentencias supra parcialmente transcritas, concluye esta Corte que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas derecho al debido proceso y que conjuntamente con el derecho a la defensa constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. Por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos legalmente establecidos, bien sea en lo referido a ingresos, ascensos, retiros, jubilaciones, o como en el presente caso, destituciones. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano.
En efecto, la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición inexcusable de validez de las sanciones impuestas por los órganos administrativos.
Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes.
En este sentido, la indefensión en el procedimiento sancionatorio ocurriría cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-380 de fecha 12 de marzo de 2009, caso: AURISTELA VILLARROEL DE MARTÍNEZ).
Así, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres (3) fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de los cargos a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional. Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable.
En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Y por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad del funcionario y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2009-1085 de fecha 17 de junio de 2009, caso: José Rafael Fera Ríos; en el mismo sentido, sentencia Nº 2007-001273, de fecha 17 de julio de 2006).
Precisado el alcance de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, observa ésta Alzada que de la exhaustiva revisión de las actas del expediente, se desprende lo siguiente:
1) En actas de fechas 20, 21 y 22 de octubre de 2003, la Médico Jefe del Distrito Sanitario N° 1 de Maturín, Estado Monagas, en supervisión realizada a las oficinas adscritas a la Dirección Regional de Salud de ese Estado, dejó constancia de que el funcionario Oscar Rafael Cartagena Fernández, que desempeñaba el cargo de Inspector de Salud Pública IV, “falló a sus labores” en los días mencionados. (Folios 209 al 211).
2) Mediante comunicación de fecha 23 de octubre de 2003, la citada funcionaria solicitó al Director Regional de Salud, autorización para aperturar averiguación administrativa en contra del funcionario Oscar Cartagena, Inspector de Salud Pública IV, “en vista de las faltas cometidas por este funcionario en el ejercicio de sus funciones al haberse ausentado los días 20, 21 y 22 de octubre” del año 2003 (folio 212), indicando en la misma solicitud, que previa comunicación, el mencionado funcionario se presentó 9 días después, “explicando su problema de salud.”
3) Por oficio sin número de fecha 24 de octubre de 2003, el Director regional de Salud solicitó a la Gerente Regional de Recursos Humanos, se realizara “averiguación administrativa del funcionario Oscar Cartagena, titular de la cédula de identidad N° 4.024.048, Inspector de Salud Pública IV, de acuerdo a las faltas injustificadas según anexos” (folio 213).
4) Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2003, la Gerente Regional de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud, en atención a la anterior solicitud, consideró que los recaudos acompañados a la misma “son suficientes y encuadran perfectamente dentro de las causales establecidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86, ordinal 9, para la destitución de un funcionario público; por tal motivo, este despacho determina que se le formulen cargos al funcionario OSCAR CARTAGENA, por estar presuntamente incurso en abandono de trabajo, por cuanto faltó a sus labores habituales los días 20, 21 y 22 de octubre” del año 2003 (folio 214). (Mayúsculas del original).
5) Al folio 215, Oficio N° 2058 de fecha 6 de noviembre de 2003, mediante el cual la Gerente Regional de Recursos Humanos le notifica al funcionario de la averiguación administrativa aperturada en su contra, y le instruye a fin de que pueda ejercer su derecho a la defensa, y para que comparezca ante esa Gerencia en el 5° día hábil siguiente al recibo de la notificación, para que le sean formulados los cargos.
6) Al folio 216, cartel de la anterior notificación que, según aparece escrito a mano, fue publicado en el diario “La Prensa” en fecha “8-11-03” (sic), pero no se evidencia ni el periódico en que fue publicado, ni la fecha de la publicación.
7) Al folio 217, Acta de fecha 13 de noviembre de 2003, mediante la cual se deja constancia de que se hizo la anterior publicación en el diario “La Prensa de fecha 08-11-03” (sic).
8) Al folio 218, Oficio N° 2086 de fecha 14 de noviembre de 2003, emanada de la Gerente Regional de Recursos Humanos y dirigido al ciudadano Oscar Cartagena, en el cual aparece al pie una firma autógrafa y la fecha 18/11/03 12:30 p.m.; en el que se le indica, que esa Dirección “considera que usted se encuentra incurso en la causal de DESTITUCIÓN prevista en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido al ABANDONO INJUSTIFICADO AL TRABAJO, ya que usted faltó a sus labores habituales los días 20, 21 y 22 de octubre del presente año, sin presentar ninguna justificación a las faltas cometidas. Se hace la presente notificación, a fin de proceda a realizar su descargo legal.”
9) Al folio 219, acta de fecha 18 de noviembre de 2008, mediante la cual se deja constancia de la entrega de las copias del expediente administrativo al ciudadano Oscar Cartagena.
10) Al folio 220, certificación elaborada por la Dra. Mirta Riera Castellanos, médico siquiatra, dirigida al Director Regional de Salud, mediante la cual certificó que ha “atendido al Sr. Oscar Cartagena desde el 1 de agosto de 2002 (sic) siendo referido por Dra. María Auxiliadora Castro, con fechas de control así: 11 de octubre de 2002, 6 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 4 de abril de 2003, 6 de junio de 2003, 22 de septiembre de 2003. Y hoy 21 de octubre de 2003. A objeto de continuar tratamiento a la Depresión Severa que ha venido presentando.”
11) A los folio 221 y 222, comunicación de fecha 19 de noviembre de 2003, suscrita por el ciudadano Oscar Cartagena Fernández, y dirigida al Director Regional de Salud del Estado Monagas, recibida en la misma fecha, según se desprende de firma y fecha estampada al pie de la misma, mediante la cual anexa la anterior certificación, solicita sea considerada la referida “constancia”, “a cuya consulta asistí el día 21 de octubre del presente año”; le sea prorrogado “cualquier lapso necesario para consignar en su despacho recaudos que Ud. Considere necesario”, y solicita le sea concedida la “jubilación a que hubiere lugar en mi caso que he dado a esta institución 28 años de mi vida.”
12) Al folio 223, Oficio N° 30 28 de fecha 27 de noviembre de 2003, mediante el cual se remite al Consultor Jurídico de la Institución el expediente administrativo disciplinario seguido contra el funcionario Oscar Cartagena, a fin de que opine sobre la legalidad del procedimiento.
13) A los folios 224 y 225, opinión de la Consultoría Jurídica sobre el caso de autos, en la cual expresa, que “(…) se le dio cumplimiento a la fase adjetiva establecida en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que el funcionario investigado aportara a su defensa ningún elemento que desvirtuara la imputación del cargo que le fuera formulado; presentó descargo legal, solo (sic) se limitó a consignar escrito acompañado de Constancia médica emanada de la Dra. Mirta Riera Castellanos (…) no presentó elementos o pruebas que desvirtuaran el cargo formulado en su contra, corroborando con su actuación lo establecido en la norma adjetiva del ordinal 9 del artículo 86 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Pública (…) la Consultoría Jurídica (…) considera procedente la destitución del funcionario (…).”
14) A los folios 226 y 227, el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 003-2003 de fecha 15 de diciembre de 2003.
Del análisis de las actas del expediente administrativo, supra relacionadas, se evidencia que:
i) Mediante actas de fechas 20, 21 y 22 de octubre de 2003, la Médico Jefe del Distrito Sanitario N° 1 de Maturín, Estado Monagas, dejó constancia de que en supervisión realizada a las oficinas adscritas a la Dirección Regional de Salud de ese Estado, el funcionario Oscar Rafael Cartagena Fernández, que desempeñaba el cargo de Inspector de Salud Pública IV, “falló a sus labores” en los días mencionados. (Folios 209 al 211);
ii) A través de oficio sin número de fecha 24 de octubre de 2003, el Director regional de Salud solicitó a la Gerente Regional de Recursos Humanos, se realizara “averiguación administrativa del funcionario Oscar Cartagena, titular de la cédula de identidad N° 4.024.048, Inspector de Salud Pública IV, de acuerdo a las faltas injustificadas según anexos” (folio 213);
iii) Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2003, la Gerencia Regional de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud, consideró que los recaudos acompañados a la misma “son suficientes y encuadran perfectamente dentro de las causales establecidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 86, ordinal 9, para la destitución de un funcionario público; por tal motivo, este despacho determina que se le formulen cargos al funcionario OSCAR CARTAGENA, por estar presuntamente incurso en abandono de trabajo, por cuanto faltó a sus labores habituales los días 20, 21 y 22 de octubre” del año 2003 (folio 214). (Mayúsculas del original);
iv) Al no lograrse la notificación personal del funcionario por Oficio N° 2058 de fecha 6 de noviembre de 2003, en el cual la Gerente Regional de Recursos Humanos le notifica al funcionario de la averiguación administrativa aperturada en su contra, y le instruye a fin de que pueda ejercer su derecho a la defensa, y para que comparezca ante esa Gerencia en el 5° día hábil siguiente para que le sean formulados los cargos, se procedió a la publicación mediante cartel de la anterior notificación, el cual, según aparece escrito a mano, fue publicado en el diario “La Prensa” en fecha “8-11-03” (sic), sin que se evidencia el periódico en que fue publicado, ni la fecha de la publicación (folio 216);
v) Que el ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, en fecha 18 de noviembre de 2003 (folio 218), fue notificado de los cargos que la Gerencia de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, le imputaban por cuanto faltó a sus labores habituales los días 20, 21 y 22 de octubre del año 2003, notificación realizada “a fin de proceda a realizar su descargo legal”;
vi) En la misma fecha, la Administración entregó copias del expediente administrativo al funcionario investigado (folio 219);
vii) Que el 19 de noviembre de 2003, el funcionario consignó escrito ante la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas (folios 221 y 222), y anexó a certificación elaborada por la Dra. Mirta Riera Castellanos, médico psiquiatra (folio 220), dirigida al Director Regional de Salud, mediante la cual certificó que había “atendido al Sr. Oscar Cartagena desde el 1 de agosto de 2002 (sic) siendo referido por Dra. María Auxiliadora Castro, con fechas de control así: 11 de octubre de 2002, 6 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 4 de abril de 2003, 6 de junio de 2003, 22 de septiembre de 2003. Y hoy 21 de octubre de 2003. A objeto de continuar tratamiento a la Depresión Severa que ha venido presentando”, escrito en el que solicitó le sea prorrogado “cualquier lapso necesario para consignar en su despacho recaudos que Ud. Considere necesario”, y solicitó además le fuera concedida la “jubilación a que hubiere lugar en mi caso que he dado a esta institución 28 años de mi vida.”
Así, de lo anterior no observa esta Alzada que al recurrente se le haya violado la garantía al debido proceso y en consecuencia, su derecho a la defensa, pues contrario a como lo consideró el Juez a quo, se evidencia que la Administración con medios de prueba concretos, pertinentes y legales, (actas de fechas 20, 21 y 22 de octubre de 2003, folios 209 al 211) y atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinó, sin ningún tipo de duda, que el funcionario faltó a sus labores durante tres (3) días consecutivos, que después de la publicación del oficio de notificación en fecha 8 de noviembre de 2003 y su consignación al expediente administrativo el día 13 del mismo mes y año (folio 217), el día 18 de noviembre de 2003, notificó personalmente al funcionario de los cargos que se le imputaban (folio (folio 218), le suministró en la misma fecha las copias del expediente (folio 219).
Igualmente, que en fecha 19 de noviembre de 2003, el recurrente consignó escrito para su descargo y anexó constancia médica con la que trató de justificar la falta a sus labores el día 21 de octubre de 2003 (folios 221 y 222); además, se evidencia en las actas que la Administración dejó transcurrir íntegramente los días hábiles del 20 al 26, ambos inclusive, del mes de noviembre de 2003, fechas correspondientes al lapso probatorio (numeral 6 del artículo 89 eiusdem) para que el funcionario promoviera las pruebas que considerara necesarias para su defensa, lo que no hizo, y remitió en fecha 27 de noviembre de 2003, el expediente a la Consultoría Jurídica de la Institución, por lo que, la Administración, y conforme lo señaló el a quo, aun cuando no observó de manera estricta los lapsos previstos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no produjo un daño al derecho a la defensa del recurrente, pues las fases analizadas claramente cumplieron con su finalidad, cual es de que el funcionario se enterara del procedimiento iniciado en su contra, alegara en su descargo, promoviera las pruebas que considerara pertinentes para su defensa, y, en general, ejerciera plenamente su derecho a la defensa.
Aunado a ello, con la interposición del presente recurso en tiempo hábil, se reafirma, que el recurrente estuvo en todo momento enterado de la averiguación en su contra, de la decisión del Órgano administrativo, y de que ejerció plenamente su derecho a la defensa.
En consecuencia, al no evidenciarse que se haya violado la garantía del debido proceso del recurrente, ni su derecho a la defensa, resulta forzoso para esta Corte revocar la sentencia consultada. Así se declara.
Ahora bien, constata la Corte, que el recurrente adujo, que la Administración incurrió en abuso y desviación de poder, por cuanto parte de un falso supuesto ya que el funcionario no está incurso en abandono de sus labores, ya que estaba de reposo médico, y en tratamiento psiquiátrico.
Al respecto, se observa que la parte actora señaló (folio 1), que en fecha 17 de marzo de 2003, la Dra. Mirta María Riera Castellanos, mediante informe médico confirmó diagnóstico de Crisis de Ansiedad Generalizada al paciente Oscar Rafael Cartagena Fernández y que para esa fecha el funcionario se encontraba en condiciones de volver a su puesto de trabajo y así lo recomienda el médico tratante para ese momento, lo que fue reconocido en su escrito de contestación por la representación judicial del órgano recurrido (folio 283).
En relación al vicio de abuso o exceso de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que “(…) se configura en aquellos supuestos en que la Administración realiza una utilización desproporcionada de las atribuciones que la ley le confiere. Para que se pueda corregir tal situación es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente (ver sentencia de esta Sala N° 1853 del 20 de julio de 2006). (Sentencia Nº 02779 del 07 de diciembre de 2006).” (Vid. Sentencia de la mencionada Sala N° 54 del 21/01/2009, caso: DEPOSITARIA JUDICIAL MONAY, C.A.) (Resaltado de esta Corte).
En cuanto al alegado vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. (Ver sentencias de la citada Sala N° 1722 del 20 de julio de 2000, y N° 1211 del 11 de mayo de 2006).
En este sentido, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que “(…) deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes.” (Vid. Sentencia de la mencionada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2779 del 7 de diciembre de 2006 caso: JESÚS RAFAEL GONZÁLEZ NORIEGA)
En consecuencia, por cuanto el recurrente no indicó en qué consistían los referidos vicios, debe este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente los alegados vicios de abuso y desviación de poder. Así se decide.
Respecto al vicio de falso supuesto alegado, se indica que la jurisprudencia ha señalado en reiteradas oportunidades que tal vicio puede verificarse de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, en cuyo caso se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; por otra parte, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (ver sentencias de esta Corte Nº 2009-233 del 19 de febrero de 2009, caso: GLADYS DEL CARMEN DÍAZ; y en el mismo sentido, sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2779 supra citada).
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional determinar si el acto recurrido incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto, y al respecto se reitera, que la parte actora señaló (folio 1), que en fecha 17 de marzo de 2003, la Dra. Mirta María Riera Castellanos, mediante informe médico confirmó diagnóstico de Crisis de Ansiedad Generalizada al paciente Oscar Rafael Cartagena Fernández y que para esa fecha el funcionario se encontraba en condiciones de volver a su puesto de trabajo y así lo recomienda el médico tratante para ese momento, lo que fue reconocido en su escrito de contestación por la representación judicial del órgano recurrido (folio 283).
De acuerdo con lo explanado por ambas partes, y de la revisión de las actas del expediente, constató la Corte que el 17 de marzo de 2003, la Dra. Mirta María Riera Castellanos, mediante informe médico (folios 8 y 164) confirmó diagnóstico de Crisis de Ansiedad Generalizada al paciente Oscar Rafael Cartagena Fernández, y recomendó “(…) el retorno laboral a sus funciones como Inspector Sanitario o en actividades conexas con las mismas (…)” en la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, con la observación de que debía “(…) permanecer en control con el objeto de prevenir una enfermedad psicosomática.” (Resaltado de la Corte).
Es decir, que el recurrente, ciertamente a partir de la fecha 18 de marzo de 2003, y por indicación de su médico tratante (folios 8 y 164), debió reincorporarse a sus labores habituales en la Dirección Regional de Salud del Estado Monagas, sin embargo, se aprecia que conforme lo indican las actas de fechas 20, 21 y 22 de octubre de 2003 (folios 209 al 211), la Médico Jefe del Distrito Sanitario N° 1 de Maturín, Estado Monagas, dejó constancia en supervisión realizada a las oficinas adscritas a la Dirección Regional de Salud de ese Estado, que el funcionario Oscar Rafael Cartagena Fernández, que desempeñaba el cargo de Inspector de Salud Pública IV, “falló (sic) a sus labores” en los días mencionados.
Ahora bien, la Corte observa, que a los folio 221 y 222, consta inserta comunicación de fecha 19 de noviembre de 2003, suscrita por el ciudadano Oscar Cartagena Fernández, a la que anexa constancia médica, y en la cual solicita sea considerada la referida constancia expedida por la Dra. Mirta Riera Castellanos, “a cuya consulta asistí el día 21 de octubre del presente año”; y además solicitó le fuera concedida la “jubilación a que hubiere lugar en mi caso que he dado a esta institución 28 años de mi vida.” (Resaltado de esta Alzada).
Al respecto, se observa, que el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución N° 003-2003, de fecha 15 de diciembre de 2003 (folios 226 y 227), indica en su texto (folio 227), que “(…) el funcionario involucrado en fecha 19 de noviembre de 2003 consigno (sic) su escrito de Descargo (sic) Legal (sic) acompañado en su escrito un recipe (sic) medico (sic) emanado de la Dra. Mirta Riera Castellano (sic) Médico Psiquiatra, no presentó pruebas en su defensa; de tal manera que no desvirtuó los cargos que le fueran imputados (…).” (Resaltado de esta Corte).
De la transcripción que antecede, se desprende claramente que la Administración no valoró la certificación expedida por la Dra. Mirta Riera Castellanos, y ello se justifica, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de un documento privado emanado de un tercero ajeno a la relación funcionarial, que fue consignado en el curso de la averiguación administrativa, debía ser ratificado por la Dra. Mirta Riera Castellanos mediante la prueba testimonial, prueba que bien pudo el funcionario haber solicitado se evacuara en el lapso correspondiente, y que no hizo, razón por la que el órgano administrativo consideró que el funcionario no presentó pruebas en su defensa. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia N° 88 de fecha 25 de febrero de 2004, caso: Eusebio J. Chaparro).
Además, se advierte que en la referida certificación, la médico tratante dejó constancia que atendió al recurrente desde el 11 de agosto de 2002, con fechas de control: 11 de octubre de 2002, 6 de diciembre de 2002, 7 de febrero de 2003, 4 de abril de 2003, 6 de junio de 2003, 22 de septiembre de 2003, y 21 de octubre de 2003; sin que en la citada certificación se indicara que el funcionario se encontraba de reposo en las fechas 4 de abril, 6 de junio, 22 de septiembre, y 21 de octubre de 2003, de lo cual se puede deducir, en principio, que las consultas realizadas respondieron al control recomendado por la médico tratante en el informe de fecha 17 de marzo de 2003, con el objeto de prevenir una enfermedad psicosomática.
En consecuencia, no observa la Corte que el acto de destitución haya sido dictado con base en un falso supuesto, por lo que se desestima tal denuncia. Así se decide.
Además de lo expuesto, se advierte que el entonces funcionario solicitó le fuera concedida la “jubilación a que hubiere lugar en mi caso que he dado a esta institución 28 años de mi vida”, sin embargo, de la exhaustiva revisión realizada a las actas del expediente, no observa la Corte que el recurrente cumpliera para la fecha de su destitución, con los requisitos de tiempo de servicio y de edad exigidos por la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios vigente en ese momento, para que se le otorgara este beneficio, pues aun tomando como cierto el tiempo de 28 años que adujo tenía de servicios en la Administración Pública, se desprende de la Declaración Patronal de Ingreso del Trabajador del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folio 53), que el mismo nació en fecha 1º de abril de 1953, es decir, que para la fecha de su destitución contaba con 49 años de edad. Así se decide.
Finalmente, no escapa a esta Corte, que en el presente proceso la Administración reconoció y aceptó que el ciudadano Oscar Rafael Cartagena Fernández, había estado por más de cinco años bajo un régimen de reposo (Vid. Folios 274 al 276), y que tenía aproximadamente 28 años prestando servicio a la Administración Pública.
Al respecto, no concibe la Corte, que por la falta de aplicación de la normativa legal, la Administración permita que un funcionario perdure en un período de reposo tan extenso, como es en el presente caso y por los motivos que alegó sufría, sin tomar las medidas necesarias para determinar, a través de los medios pertinentes (Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, servicio médico interno, junta médica designada al efecto) la real condición física o mental del funcionario, si estaba o no capacitado para el trabajo, la posibilidad de su recuperación, o por el contrario si presentaba una patología que indicara algún grado de invalidez, ya sea temporal o permanente, parcial o total, pues el mantener la Administración en situación de “reposo indefinido” a los funcionarios a ella adscritos, perturba la normal prestación del servicio al que está obligada, por lo que a fin de evitar en lo sucesivo situaciones como las descritas, que van en detrimento del normal desarrollo del servicio, y en aras de garantizar la transparencia y rectitud con que deben los funcionarios desempeñar sus funciones para una efectiva prestación del mismo, esta Corte considera su deber EXHORTAR a la Administración Pública para que tome las medidas necesarias a fin de evitar, en lo posible, que situaciones como la del caso de marras, se repitan.
Con fundamento en las consideraciones y criterios jurisprudenciales supra expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, revoca el fallo sometido a consulta, y conociendo sobre el fondo, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano OSCAR RAFAEL CARTAGENA FERNÁNDEZ, plenamente identificados, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS por órgano de la DIRECCIÓN REGIONAL DE SALUD DEL ESTADO MONAGAS;
2.- PROCEDENTE la consulta del fallo dictado por el mencionado Juzgado;
3.- REVOCA la sentencia consultada, con fundamento en las consideraciones expuestas;
3.- SIN LUGAR el recurso interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ


AJCD/10
Exp. N° AP42-N-2008-000025
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2009-_______.
La Secretaria,