TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-002199
En fecha 27 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-469-06 de fecha 25 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.470, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, actuando en su propio nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2006, mediante la cual declaró:
“1.- HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados Gary Coa León y Ambar Vivas Amador, actuando con el carácter de sustitutos de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia Nº 1397 del 14 de junio de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
2.- ANULA el mencionado fallo Nº 1397 y, ORDENA remitir copia de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se ordene la notificación de las partes del inicio del lapso de relación de la causa previsto en el artículo 19 párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo.
3.- A los fines de evitar la ejecución de un fallo que no se encuentra definitivamente firme, dado que la mencionada sentencia Nº 1397 del 14 de junio de 2005 fue anulada por esta Sala, ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual deberá remitir las correspondientes actuaciones a la referida Corte”. (Mayúscula y resaltado de la sentencia).

En fecha 19 de enero de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta, lapso que comenzaría a transcurrir una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas.
Por auto de fecha 19 de enero de 2007, esta Corte acordó abrir una segunda pieza a los fines del mejor manejo del expediente, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 23 de marzo de 2007, el abogado José Navarro, se dio por notificado de las actuaciones que cursan en autos y asimismo, solicitó que se realizaran las notificaciones correspondientes.
En fecha 27 de abril de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó en el expediente, oficio de notificación Nº CSCA-2007-0325 dirigido al Superintendente Nacional del Servicio de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue recibido en fecha 18 de abril del mismo año.
En fecha 4 de mayo de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó recibo de notificación firmado y sellado en fecha 24 de abril de 2007, por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República por delegación de la Procuradora General de la República.
En fecha 30 de mayo de 2007, los abogados Carlos Cabeza y Ada C. Fernández Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.847 y 83.078, respectivamente, presentaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, los mismos actuando “(…) en representación de la República Bolivariana de Venezuela por delegación de la Procuradora General de la República al ciudadano CARLOS ALBERTO PEÑA DIAZ (sic), titular de la cédula de identidad Nº V- 5.276.493, en su carácter de Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT (…) quien autenticado por ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha dieciocho (18) de agosto del año dos mil seis (2006), bajo el Nº 58, Tomo 138, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (…)”.
En fecha 6 de junio de 2007, el abogado José Navarro, presentó diligencia mediante la cual solicitó la reposición en la presente causa “(…) al estado de iniciarse el lapso para la contestación de la apelación (…)”, ello en virtud de que “(…) Siendo las 2:15 de la tarde de este día se agregó al expediente el escrito de fundamentación de la apelación de la contraria, el cual fue presentado el 30 de mayo de 2007, en la U.R.D.D., sin que fuera agregado al expediente. En diversas oportunidades intenté el acceso al expediente para imponerme de la fundamentación de la apelación, no siendo sino hoy, a la hora señalada, que puede tener acceso a él. De manera que se me ha violado el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de nuestra Constitución, indefensión por menoscabo del lapso procesal para contestar la fundamentación de la apelación (…)”.
Mediante diligencia de fecha 9 de noviembre de 2007, el abogado José Navarro, actuando en nombre propio, desistió de la solicitud formulada en fecha 6 de junio de 2007 y solicitó que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes, como a la Procuradora General de la República, en el entendido que al día de despacho siguiente a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral.
En fecha 12 de diciembre de 2007, el abogado José Navarro constituyó poder Apud Acta para actuar en el presente juicio, al abogado José Guillermo Bolívar Becerra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.373.
En fecha 14 de diciembre de 2007, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 27 de febrero de 2008, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación firmado y sellado por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 12 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 26 de marzo de 2006, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 20 de noviembre de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes para el día jueves 14 de agosto de 2008, a las 11:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 13 de agosto de 2008, la abogada Greynelli Arocha Moreno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 128.580, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 14 de agosto de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral en la presente causa, se dejó constancia de que se encontraba presente el ciudadano José Navarro y su apoderado judicial, abogado José Guillermo Bolívar, asimismo se dejó constancia de la falta de comparecencia de la representación de la parte querellada.
En esa misma fecha, las abogadas Greynelly Arocha Moreno y Lianette Gómez, inscritas en el instituto de Previsión social del Abogado bajo los números 128.580 y 77.789, respectivamente, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) presentaron escrito de informes.
Por auto de esa misma fecha se dijo “Vistos”.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante diligencia de fecha 27 de mayo de 2009, el abogado José Guillermo Bolívar, antes identificado, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Analizadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 21 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0950-04 de fecha 30 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por el abogado José Alberto Navarro Márquez, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.470, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, actuando en su propio nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 26 de julio de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 2 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torrez Días, igualmente se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaría la apelación interpuesta.
Mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2005, el abogado José Alberto Navarro Márquez, solicitó a esta Corte que declarase desistida la apelación en la presente causa y en consecuencia, firme la sentencia apelada.
Por auto de fecha 17 de marzo de 2005, la Secretaria de esta Corte ordenó que se practicara el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa, inclusive; certificándose que “(…) desde el día en que se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente -02 de febrero de 2005-, exclusive, hasta el día en que terminó la relación de la causa -10 de marzo de 2005-, inclusive, han transcurrido 15 días de despacho, correspondientes a los días 3, 9, 10, 15, 16, 17, 22, 23, y 24 de febrero de 2005; 1, 2, 3, 8, 9 y 10 de marzo de 2005”.
En fecha 22 de marzo de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente.
Mediante diligencia de fecha 21 de abril de 2005, el abogado José Navarro, ratificó la diligencia presentada ante esta Corte en fecha 10 de marzo de 2005.
En fecha 8 de junio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia de la abogada Andreína Yegres, antes identificada, mediante la cual solicitó a esta Corte “(…) revoque el Oficio de fecha 02 de febrero de 2005 y reponga la causa al estado de la notificación de las partes, todo ello para garantizar el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Mediante sentencia de fecha 14 de junio de 2005, esta Corte declaró desistida la apelación interpuesta por la abogada Andreína Yegres, antes identificada, contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2006, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se declaró firme la sentencia apelada.
En fecha 28 de junio de 2005, el abogado José Navarro, solicitó le fuere expedida copia certificada de la anterior sentencia.
Mediante diligencia de fecha 30 de junio de 2005, el abogado José Navarro solicitó la remisión del expediente “(…) al Tribunal a quo a los fines de la ejecución de la sentencia definitivamente firme recaída en el presente juicio, una vez sea acordada las copias certificadas solicitadas el 28 de los corrientes”.
En fecha 3 de agosto de 2005, se libró el Oficio de notificación dirigido al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya constancia de recibo la consignó en el expediente el Alguacil de esta Corte en fecha 5 de octubre del mismo año, siendo recibido el mismo el 28 de septiembre de 2005.
Por auto de fecha 22 de diciembre de 2005, este Órgano Jurisdiccional habilitó el tiempo necesario a los fines de remitir el expediente al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con lo ordenado en la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2005, ordenándose se libre el Oficio correspondiente.
Mediante diligencia de fecha 20 de enero de 2006, presentada ante el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado José Navarro expuso: “(…) Por cuanto ha quedado definitivamente firme la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 26 de julio de 2004, solicito respetuosamente su ejecución, de conformidad con lo previsto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la ejecución comprende la reincorporación en el cargo de profesional tributario grado 12 y el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, para lo cual el Tribunal ordenó una experticia complementaria del fallo, solicito respetuosamente al tribunal fije la oportunidad legal para el nombramiento de las experticias (…)”.
En fecha 6 de febrero de 2006, el abogado José Navarro, consignó ante el referido Juzgado Superior: “(…) carta dirigida al SENIAT en fecha 21 de noviembre de 2005, mediante la cual, por las motivaciones que allí se señalan, solicito la reincorporación en la nómina de dicho organismo. Por cuanto las causas que originaron dicha solicitud están hoy vigentes, solicito respetuosamente al tribunal, en atención a lo previsto en los artículos 1, 2, 3, 7, 19, 75, 78, 87, 89, 91, 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se dicte el decreto de ejecución de sentencia de fecha 26 de julio de 2004 (…)”.
Por auto de fecha 9 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ordenó “(…) notificar a las partes a los fines de que comparezcan por ante este órgano jurisdiccional a las diez de la mañana (10:00 AM) del tercer (3er) día de despacho siguiente a que conste en autos la última de las notificaciones, a efecto de celebrar acto de nombramiento de expertos; uno por parte del querellante, uno por parte del querellado y un tercero nombrado por este Tribunal, de conformidad con los artículos 249 y 453 del Código de Procedimiento Civil, o bien uno solo a tenor del artículo 454 ejusdem. Dicha experticia será practicada a los fines de que se calcule el monto de la indemnización que le corresponde al ciudadano José Alberto (…)”.
En fecha 15 de marzo de 2006, se levantó Acta con ocasión de la designación de expertos para la realización de la experticia complementaria del fallo, ordenada por sentencia definitivamente firme dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 26 de julio de 2004, al ser confirmada por esta Corte en fecha 14 de junio de 2005.
Por auto de fecha 15 de marzo de 2006, el referido Juzgado Superior ordenó notificar a los expertos designados para que concurriesen a dicho Órgano Jurisdiccional en la fecha y hora fijadas, a fin de prestar juramento de ley.
En fecha 21 de marzo de 2006, el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.576, actuando con el carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, presentó diligencia ante el identificado Juzgado Superior y expuso: “(…) solicito copias certificadas de los folios 317 al 403 ambos inclusive en virtud de cumplir con el requerimiento ordenado por la Sala Constitucional en auto de fecha 17 de Febrero de 2006 con motivo del recurso de revisión extraordinario interpuesto por esta representación en fecha 1 de Noviembre de 2005 en contra de la sentencia Nº 2005-01397 del 14 de Junio de 2005 emanada de la Corte Segunda”.
En fecha 22 de marzo de 2006, se levantó Acta con ocasión de la comparecencia al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de los ciudadanos Jesús María Rivas, Luis Bellorín y Luis de Barcia, titulares de las cédulas de identidad números 210.038, 12.395.766 y 6.555.127, respectivamente; inscritos en el Colegio de Contadores Públicos bajo los números 4.452, el primero y 9.482 el último, dejándose expresamente señalado, que: “(…) Previa aceptación manifestada por parte de los referidos expertos designados, e impuestos como fueron de los deberes y obligaciones establecidos en la ley juraron cumplirlos y desempeñar fielmente el cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 460 ejusdem, fija un lapso de treinta (30) días hábiles para la consignación de la mencionada experticia”.
En fecha 27 de marzo de 2006, los expertos Luis Bellorín, Jesús Rivas y Luis De Barcia, comparecieron ante el referido Juzgado y expresaron lo siguiente: “(…) se notifica a las partes que el segundo día de despacho a partir de la fecha, los expertos nos reuniremos en este Tribunal a las 11:00 am, con el objeto de dar inicio a las gestiones pertinentes a la experticia que nos fue encomendada, notificación que se hace con el objeto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 466 del Código de Procedimiento Civil”.
Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2006, el ciudadano Jesús María Rivas expuso: “(…) En mi carácter de experto designado por este Juzgado Superior para llevar a cabo la Experticia complementaria del fallo ordenada en sentencia de este mismo Juzgado de fecha 26 de julio de 2004 (…) correspondiente al ciudadano JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, y ante la imposibilidad de pago de honorarios que tiene el citado ciudadano, de acuerdo a su propia manifestación, mediante esta diligencia presento mi renuncia al cargo de Experto, dejando así en plena libertad a este Juzgado superior para que proceda al nombramiento de otro Experto”.
En fecha 3 de mayo de 2006, el ciudadano Luis De Barcia expuso: “(…) en vista a la solicitud por parte del actor de que sea designado un solo experto para la ejecución de la experticia, renuncio a la misma a petición de la parte interesada”.
En fecha 5 de mayo de 2006, el ciudadano Luis Bellorín solicitó prórroga para la presentación del informe respectivo, “(…) debido a la renuncia de los dos expertos designados por este tribunal (…)”, prórroga de diez (10) días de despacho contados a partir del 10 de mayo del mismo año, que fue concedida por auto de esa misma fecha emanado del referido Juzgado Superior.
Por auto de fecha 9 de mayo de 2006, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ratificó al ciudadano Luis Bellorín como único experto en la presente causa, quien consignó el informe respectivo en fecha 24 de mayo de 2006, cuya copia simple fue solicitada por el querellante en fecha 25 del mismo mes y año, quien el día 30 de mayo de 2006, presentó escrito mediante el cual reclamó “(…) contra la decisión del experto Luis Bellorin …omissis… por el cual estimó el monto de la indemnización de los daños y perjuicios causados en la cantidad de Bs. 104.861.106,96 por ser la misma inaceptable por mínima, por estar fuera de los límites del fallo, por contener errores de cálculo y por no incluir la corrección monetaria”.
En fecha 31 de mayo de 2006, el abogado José Navarro, presentó diligencia en la que expuso: “(…) consigno en este acto recibos de comprobante de pago de nómina del organismo querellado, sentencia Nº 2000-1076 de fecha 3 de agosto de 2000 y Primera Convención Colectiva, a los fines de coadyuvar en el esclarecimiento de los hechos derivados del informe pericial presentado en fecha 24 de los corrientes (…)”.
Por auto de fecha 20 de julio de 2006, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró lo siguiente:
“(…) Al respecto de lo solicitado por el reclamante en el in fine de su escrito de reclamo, según el cual pide que se proceda a abrir una articulación probatoria conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de esclarecer si los bonos omitidos en la experticia complementaria del fallo constituyen beneficios socioeconómicos que implican o no la prestación efectiva el servicio, este Juzgado acuerda lo solicitado. En consecuencia se ordena notificar a las partes a los fines de traer ante este Juzgado …omissis… evidencias que demuestren la naturaleza únicamente de los siguientes conceptos: el Bono Vacacional correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; la Bonificación de Fin de Año correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005; la Beca Escolar correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; la Compensación por Contrato Colectivo correspondiente a los años 2001, 2002 y 2003; el Bono de Profesionales y Técnicos correspondientes a los años 2001 y 2005; el Bono por Útiles Escolares correspondientes a los años 2002, 2004 y 2005; los bonos Únicos especiales correspondientes a los años 2002, 2003, 2005 y 2006; el Bono Alimentario correspondiente al año 2003; el Bono por Juguete correspondiente a los años 2004 y 2005; la Beca Primaria correspondiente al año 2005; el Bono Único Navideño correspondiente al año 2005; el Incentivo de la Buena Labor correspondiente a los años 2002, 2004 y 2005; el Bono Incentivo al Ahorro correspondiente a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, el Bono Sustitutivo del Plan de Vivienda correspondiente al año 104 (sic); y el Bono de Fortalecimiento de la Calidad de Vida correspondiente a los años 2005 y 2006.
Las correspondientes evidencias deberán ser consignadas dentro del lapso `probatorio de ocho (8) días de despacho contado (sic) a partir de que conste en autos la última de las notificaciones realizadas a las partes, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sólo a los fines de esclarecer si los bonos especificados ut supra constituyen beneficios socioeconómicos que implican o no la prestación efectiva del servicio”.

Mediante diligencia de fecha 4 de agosto de 2006, el abogado José Navarro, confirió poder Apud Acta al abogado José Guillermo Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 111.373, en el presente expediente.
En fecha 7 de agosto de 2006, el abogado José Guillermo Bolívar, antes identificado, presentó escrito mediante el cual promovió pruebas en la articulación probatoria “(…) abierta en el presente juicio (…)”.
En fecha 19 de septiembre de 2006, la abogada Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, consignó copia simple de la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2006, mediante la cual declaró:

“(…) 1.- HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados Gary Coa León y Ambar Vivas Amador, actuando con el carácter de sustitutos de la PROCURADORA GENERAL DE LA REPÚBLICA, contra la sentencia Nº 1397 del 14 de junio de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
2.- ANULA el mencionado fallo Nº 1397 y, ORDENA remitir copia de la presente decisión a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se ordene la notificación de las partes del inicio del lapso de relación de la causa previsto en el artículo 19 párrafo 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en acatamiento a la doctrina establecida en este fallo.
3.- A los fines de evitar la ejecución de un fallo que no se encuentra definitivamente firme, dado que la mencionada sentencia Nº 1397 del 14 de junio de 2005 fue anulada por esta Sala, ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión al Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual deberá remitir las correspondientes actuaciones a la referida Corte”. (Mayúscula y resaltado de la sentencia).

En fecha 25 de octubre de 2006, se recibió en el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Oficio Nº 06-2616 anexo al cual remitió copia certificada de la decisión emanada de dicha Sala antes identificada, en consecuencia, el referido Juzgado ordenó la remisión del expediente contentivo de la presente causa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Asimismo declaró que “(…) visto que la presente causa se encontraba en fase de ejecución, este Decisor estima que, en vista de lo acentuado en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, resulta evidente que los actos procesales realizados en ejecución del fallo anulado en cuestión, deben ser revocados por ser consecuentes a dicho acto írrito. En consecuencia, este Juzgador revoca las actuaciones procesales en ejecución del fallo de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo antes referido, realizadas con posterioridad al 18 de enero de 2006”. (Resaltado del auto).
En fecha 27 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 00-469-06 de fecha 25 de octubre de 2006, anexo al cual remitió expediente de la querella funcionarial interpuesta.

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA

En fecha 4 de abril de 2001, el ciudadano José Alberto Navarro Márquez, presentó ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, en el que señaló que comenzó a prestar servicio en la Administración Pública en fecha 22 de junio de 1987, cuando ingresó como “Mensajero-Escribiente” en el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, dependiente para ese entonces del Consejo de la Judicatura, siendo ascendido posteriormente a “Escribiente” y luego, a “Auxiliar de Secretaría” del mismo Tribunal.
Señaló, que en fecha 26 de octubre de 1995, renunció al cargo de “Auxiliar de Secretaría” del referido Tribunal, para aceptar el cargo de “Profesional Tributario” Grado 11, en la División de Sumario Administrativo de la Gerencia General de Tributos Internos de la Región Capital, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), lo cual se evidencia de los “Antecedentes de Servicios Forma FP-023 N° 270” de fecha 19 de diciembre de 1995, emanado de la “Sección de Prestaciones Sociales del Departamento de Bienestar Social de la Dirección de Personal del Consejo de la Judicatura”.
Añadió, que a partir del 14 de enero de 1997, fue trasladado a la Gerencia de Fiscalización de dicho Servicio, agregando que la participación en los operativos efectuados por la Gerencia de Fiscalización en materia de Aduanas, requirió de facultades específicas para la validez de las actuaciones, por lo que el 6 de julio de 1998, mediante Resolución N° 14 de la Superintendencia Nacional Tributaria, se le designó “Inspector Fiscal Nacional de Hacienda”, para actuar en materia de Aduanas, “(…) Manteniendo mis funciones en la Gerencia de Fiscalización del Servicio”.
Señaló, que mediante Providencia Administrativa N° 272 de fecha 22 de marzo de 1999, asumió el cargo de “Jefe Titular” de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.
En ese sentido expuso, que en fecha 31 de mayo de 1999, mediante Memorandum No. SAT/GRTI/RC/DSA-99-000188 se realizó un análisis o recuento histórico de la División, de la gestión realizada, en particular de los cuarenta y tres (43) expedientes que mantenía paralizados la anterior Jefe de División, los cuales fueron procesados por el recurrente completamente para el día 22 de abril del mismo año, estimando importante resaltar que una de las funciones primordiales de la Jefatura de División es emitir la Resolución de Sumario Administrativo y garantizar el cumplimiento del lapso previsto en el artículo 151 del Código Orgánico Tributario, añadiendo que por esa razón la Jefatura de División “(…) no puede darse el lujo de represar expedientes ya que expediente entregado para la revisión, y firma, del Jefe de División, a más tardar debe salir para la Gerencia dentro de los tres (3) días, siguientes a su recibo”.
Al respecto, señaló que “De lo contrario se corre el riesgo de invalidación del expediente ya que el mismo pasa por un procedimiento engorroso que se inicia cuando lo recibe la Gerencia, quien tiene otros documentos que revisar y firmar, pasa luego a División de Recaudación para la liquidación de las planillas, en este estado el expediente se divide por departamentos si corresponde liquidar impuesto sobre la renta, o impuesto al valor agregado, o impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor, o impuesto a los activos empresariales. Por último, una vez liquidadas las planillas el expediente pasa a la División de Tramitaciones para su notificación. De manera que un expediente puede encontrar la invalidación durante dicho proceso y más aún si la División de origen retiene los expedientes, ya que ello atenta contra el trabajo del resto de las Divisiones, por no contar con tiempo suficiente para su culminación”.
Asimismo indicó, que para dejar constancia de la situación de dicha Oficina, solicitó mediante Memorandum N°SAT/GRTI/RC/DSA-99-000324 de fecha 19 de julio de 1999, a la Oficina de Auditoría Interna que se practicara una Auditoría a la División de Sumario Administrativo.
Agregó, que “Ante la imposibilidad de ingresar personal fijo para atender la situación de la División de Gerencia Regional tomo la decisión de ingresar personal bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, lo cual permitió, durante el periodo septiembre-diciembre de 1999 y el periodo mayo-julio de 2000, solventar momentáneamente la situación de la División y superar las metas establecidas para dichos años, es decir, de una planificación de 660 casos, la oficina a mi cargo logra producir en el período marzo-diciembre de 1999, 702 casos, superando con ello dicha meta, sin contar la producción obtenida para el primer trimestre de ese año”.
En ese sentido agregó, que para el año 2000, de seiscientos sesenta y nueve (669) casos planificados, se produjeron para el 23 de noviembre de 2000, novecientos veintiséis (926) casos, es decir, antes del cierre del ejercicio, las metas se encontraban cumplidas.
Al respecto indicó, que a pesar del cumplimiento de las metas establecidas para los años 1999 y 2000, en fecha 20 de noviembre de 2000, mediante Memorandum Nº SAT/GRTI/RC-005653, la ciudadana Lucila Eloisa Ascanio, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital, expresó lo siguiente:

“A los fines de facilitar la nueva gestión en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital de este Servicio Nacional, se le agradece ponga a la disposición el cargo de Jefe de División que actualmente está desempeñando”.

Señaló, que el 21 de noviembre de 2000, mediante Memorandum N° SAT/GRTI/RD/DSA/2000-0000979 de fecha 7 de febrero de 2001, puso a la disposición de dicha Gerencia, el cargo comentado, expresando que ello no implicaba la renuncia a la carrera administrativa, solicitando además que se efectuaran los trámites correspondientes a los fines de ser reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía.
Añadió que era importante señalar, que era falsa la necesidad de poner a la orden el cargo de “Jefe de División de Sumario Administrativo” de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, para facilitar la nueva gestión en dicha Gerencia.
Seguidamente agregó, que en fecha 23 de noviembre de 2000, el Superintendente Nacional, mediante Oficio N° SAT/GRH/DRNL-2000-SNAT-2621, lo removió del referido cargo, poniéndole en conocimiento que pasaba a situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, en el cual gestionaría lo conducente a los fines de su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía, al último que ocupara con anterioridad al de su designación como “Jefe de División”.
Al respecto señaló que “Es decir, a pesar del cumplimiento de las metas establecidas, a pesar del cumplimiento de las funciones que reglamentariamente me fueron asignadas, el ciudadano Superintendente Nacional Tributario ´premia´ mi gestión al frente de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, retirándome del Servicio, sin darme oportunidad alguna para defenderme de lo que fue el motivo político para, primero, removerme del cargo de Jefe de División y, después, retirarme del servicio”.
En ese orden de ideas expuso, que mediante Oficio N° SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, fue retirado del organismo, “(…) a pesar de mi condición de funcionario de carrera, por considerar que supuestamente fueron infructuosas las gestiones reubicatorias”.
Al respecto denunció que mediante el acto administrativo contentivo de su retiro, “(…) el ciudadano Trino Alcides Díaz ha violado las disposiciones previstas en el Artículo 17 y 53 de la Ley de Carrera Administrativa, procediendo de manera ilegal al retirarme del servicio por un motivo no previsto en la Ley, ya que ha procedido a retirarme del servicio por la disposición prevista en el Artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual el acto de retiro se encuentra viciado de nulidad absoluta por ausencia de base legal”.
En otro sentido expuso, que en su condición de funcionario de carrera, tenía el derecho de conocer el supuesto de hecho o las razones por las cuales el superior jerárquico sustentó el acto de retiro, estimando que no era suficiente la mención de las normas sobre las cuales se fundamentó el referido acto, siendo que este requisito de la motivación está establecido de manera expresa en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Seguidamente transcribió parcialmente el acto administrativo de retiro, para concluir que era evidente que el acto recurrido adolecía del vicio de inmotivación, puesto que en sus dichos, no se expresaron las razones, los fundamentos, los elementos o las circunstancias, para afirmar que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias, expresando lo siguiente: “(…) ¿Cuáles gestiones reubicatorias se realizaron y porqué (sic) las mismas resultaron infructuosas? En modo alguno se expresan tales hechos para calificar las gestiones de esa manera. Tampoco se expresa porqué (sic) resultó imposible la reubicación, es que acaso no existen cargos vacantes en la Administración Tributaria o en cualquier organismo de la Administración Pública”.
Por lo expuesto, señaló que el acto de retiro se encuentra viciado, toda vez que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no cumplió con las formalidades legales y reglamentarias previstas en el ordenamiento jurídico, agregando además que “Adicionalmente el acto de retiro debe ser considerado extemporáneo ya que fue dictado dos (2) meses y quince (15) días después de haberse dictado el acto de remoción del cargo. El tiempo reglamentario establecido es de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
En atención a ello, denunció que el Superintendente Nacional de Administración Tributaria, actuó con abuso de poder, sin que en sus dichos, hubiere considerado su condición de funcionario de carrera, con estabilidad en el desempeño de su cargo, ni tampoco el tiempo de servicio prestado en la Administración Pública, ni las evaluaciones efectuadas en los cargos desempeñados y la eficiencia demostrada en el ejercicio de las mismas.
En otro sentido alegó, que el acto recurrido adolecía del vicio de falso supuesto, ya que consideró que las gestiones reubicatorias no fueron realizadas, por lo que alegó la violación de los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Al respecto añadió que el SENIAT “(…) nunca hizo gestión alguna en las diversas dependencias administrativas internas que la conforman o en otra dependencia de la Administración Pública Nacional, y en consecuencia no se agotó la GESTIÓN REUBICATORIA, no hay comunicación interna dirigida a las diversas Dependencias Administrativas involucradas, lo cual se desprende del expediente administrativo …omissis… es decir, que la misma solo (sic) existe en la mente o imaginación del funcionario que acordó el Acto Administrativo de mi Retiro”.
En virtud de las razones expuestas, solicitó que se decretara la nulidad absoluta del acto que resolvió su retiro de la Administración Pública, contenido en el Oficio N° SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, mediante el cual el Superintendente Nacional de Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedió a su retiro, solicitando en consecuencia, su inmediata reincorporación en el cargo de carrera correspondiente, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia, anuló el acto administrativo de retiro contenido en el Oficio N° SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, asimismo ordenó la reincorporación del querellante al cargo de “Profesional Tributario Grado 12” en dicho órgano administrativo y por último, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12 más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, deduciendo los pagos recibidos en dicho tiempo por concepto de relación de empleo público que hubiera existido entre el querellante y algún órgano o ente de la Administración Pública Nacional. A los fines de determinar el monto adeudado, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo”.
A los fines de fundamentar la citada decisión judicial, el tribunal de primera instancia señaló respecto al vicio de inmotivación alegado por el querellante, que “(…) en el acto administrativo de retiro …omissis… se le indica al querellante que se procedía a retirarlo de conformidad con el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias llevadas a cabo para reubicarlo en la nómina de personal del órgano querellado …omissis… indicándosele además que pasaba a incorporarse al Registro de Elegibles, en consecuencia, desestima este Sentenciador el alegato de inmotivación del acto administrativo de retiro, toda vez que el querellante se encontraba en conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó el acto recurrido (…)”.
Con respecto al vicio de falso supuesto alegado por el querellante, el a quo dejó establecido lo siguiente:
“(…) Se tiene que el querellante para probar la existencia de cargos vacantes en el órgano querellado, promovió la prueba de inspección judicial en la Gerencia de Recursos Humanos del órgano querellado a los fines de determinar los cargos que se encontraban vacantes desde la fecha de su remoción, siendo la prueba in commento, inadmitida por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa mediante auto de fecha 18 de julio de 2001, ejerciendo en consecuencia el actor recurso de apelación contra dicha decisión.
Ello así, una vez extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa, este Juzgado mediante auto de fecha 6 de febrero de 2003 …omissis… oyó la apelación interpuesta por el recurrente en ambos efectos ordenando la remisión del expediente a la Corte Primera de lo Contenciosos Administrativo. En este mismo orden de ideas se observa que el querellante mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2003 …omissis… desistió del recurso de apelación interpuesto, siendo homologado tal desistimiento mediante sentencia de fecha 28 de mayo de 2003 y quedando por ende firme la decisión de inadmisibilidad dictada por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa.
Por otra parte se constata que el querellante a los fines de trasladar al presente proceso la prueba de exhibición de documentos promovida en el expediente 20.155 …omissis… consignó en fecha 10 de enero de 2003 copia certificada de la lista de personal ingresado a nivel nacional durante el período comprendido entre el 1° de noviembre de 2000 al 2 de mayo de 2001 …omissis… donde se señala la cédula de identidad, nombre y el apellido del ingresado, el grado y la fecha de ingreso; todo ello a los fines de demostrar que al órgano querellado ingresaron 807 personas, de las cuales, según su dicho, 42 ingresaron durante el período en el cual se encontraba en disponibilidad.
…omissis…
En criterio de quien suscribe y por aplicación del principio de orden consecutivo legal con fases de preclusión que rige en nuestro ordenamiento jurídico, la prueba que se pretende trasladar debe ser promovida en el lapso legalmente establecido para ello, pues de lo contrario se afectaría el derecho a la defensa y a la adecuada contradicción de la prueba, y al mismo tiempo se facilitaría la deslealtad o improbidad de las partes intervinientes en el juicio …omissis… En consecuencia, este Juzgador desecha los documentos probatorios consignados por el querellante en fecha 10 de enero de 2003 y así se declara.
En relación a las copias certificadas del Registro de Asignación de Cargos del órgano querellado que rielan en las copias 2 y 3 del expediente 19.724, cursante ante este Juzgado, consignadas por el actor en fecha 27 de noviembre de 2003 y que rielan a los folios 231 al 250 del expediente principal, con la cuales se pretendía demostrar la existencia de cargos vacantes en el grado 11 durante el período de disponibilidad, observa este Sentenciador que del documento público bajo análisis ciertamente se desprende la existencia de cargos vacantes correspondientes al último cargo y grado de carrera tributaria desempeñado por el actor, sin embargo, no se desprende que dichos cargos hubiesen estado vacantes durante el período comprendido entre el 23 de noviembre y el 23 de diciembre de 2000, en el cual el accionante se encontraba en situación de disponibilidad; en consecuencia, este Juzgado desestima los documentos consignados por el actor y así se declara.
Por otra parte se constata que el querellante mediante diligencia de fecha 24 de abril de 2003, consignó Acta Nro. 19 de fecha 21 de marzo de 2003 levantada por este Juzgado para dejar constancia de la evacuación de la prueba de inspección judicial en el expediente Nro. 19.724 (cursante por ante este Tribunal), acta esta donde se dejó constancia de la existencia de 15 vacantes en el cargo de Profesional Tributario 12 en el ejercicio fiscal comprendido entre las fechas 1° de enero de 2000 y 31 de diciembre de ese mismo año, y donde se aclaró que los cargos que aparecían vacantes lo estuvieron durante todo el ejercicio fiscal antes mencionado, incluyendo el lapso en el cual el accionante de ese caso particular, se encontraba en situación de disponibilidad.
En tal sentido, debe dejarse claramente establecido que del acta mencionada anteriormente, valorable por este Sentenciador por su naturaleza de documento público a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil, se desprende la existencia de vacantes, específicamente en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, y no en el último cargo de carrera tributaria desempeñado por el actor, es decir, Profesional Tributario 11, sin embargo es de advertir que en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa se establece que:
…omissis…
En tal sentido, en lo que respecta al caso bajo análisis, se tiene que el órgano querellado según se desprende de los oficios y memoranda que rielan en los folios 79 al 83 del expediente administrativo, procedió a retirar al querellante alegando la infructuosidad de las gestiones tanto internas como externas por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él, lo cual no es cierto, toda vez que tal y como ya se mencionó, existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por el actor, situación ésta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho.
Así las cosas y visto que en el presente proceso el querellante demostró la existencia de vacantes en el cargo de Profesional Tributario Grado 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por él, de lo que se deduce que de haber realizado correctamente la Administración las gestiones reubicatorias, el accionante hubiera sido reubicado en dicho cargo, preservándose la estabilidad del funcionario, debe este sentenciador, no obstante, el criterio reiterado establecido por los tribunales de la República con competencia funcionarial el cual señala que la nulidad del retiro acarrea solamente el reingreso a los fines de cumplir con las gestiones reubicatorias por el lapso de un mes, apartarse de dicho criterio, en virtud de que en el presente proceso más allá de comprobarse la ausencia de verdaderas gestiones reubicatorias se demostró que la administración en conocimiento de que el querellante estaba en disponibilidad, optó por no reubicarlo en los cargos vacantes existentes en el organismo querellado, llevando a este Decisor a la convicción de que la Administración con su actitud impidió al accionante permanecer en el órgano querellado, lesionando con ello su derecho a ocupar el cargo vacante y su permanencia en la Administración Tributaria, causando un daño en la esfera de los derechos del querellante y atentando en forma solapada contra la estabilidad que lo amparaba al simular la realización de las gestiones de reubicación; por lo que aplicar el criterio señalado ut supra, pudiera llevar al absurdo de colocar al recurrente nuevamente en situación de disponibilidad con el gran riesgo de que en la actualidad no se encontrare ningún cargo vacante, haciendo recaer en el recurrente las consecuencias perjudiciales de la negligente o dolosa actuación de la Administración al no proceder a su reubicación en su oportunidad.
En consecuencia, por todo lo antes expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta imperioso para este Sentenciador declarar la nulidad del acto administrativo de retiro contenido en el Oficio Nro. SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y así se decide.
…omissis…
Decidido lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de los alegatos esgrimidos por el querellante, y así se decide”.

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de mayo de 2007, los abogados Carlos Cabeza y Ada C. Fernández Urdaneta, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.847 y 83.078, respectivamente, presentaron escrito de fundamentación de la apelación interpuesta, en el que señalaron que la sentencia recurrida resulta contraria a derecho, “(…) por cuanto el Tribunal no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en los autos, en franca contravención de lo contemplado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y asimismo denunciamos el vicio de ultrapetita”.
Al respecto señalaron, que el Juzgador debe tener como norte de todas sus actuaciones, el análisis exhaustivo de todo lo que conforma el expediente a los fines de constatar la veracidad de los hechos que se someten a su consideración, transcribiendo de manera parcial la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de abril de 2000 (caso: sociedades mercantiles “Pergis C.A.” y “C.A. Adriática de Seguros”).
En ese sentido añadieron lo siguiente:
“(…) considera esta Representación y así lo alega que el Juez se encuentra en la obligación de analizar exhaustivamente todas las probanzas aportadas para así poder constatar verazmente la situación, tomando en cuenta las circunstancias especiales que rodean la controversia sometida a su consideración pues, en el presente caso al dictar su fallo, entró a considerar situaciones no planteadas en la querella como lo es la nulidad del acto de remoción
En este sentido, observamos que el objeto principal de la acción es la nulidad del acto administrativo de retiro, y en razón de ello, mal puede el Juez otorgarle al accionante el pago de los sueldos dejados de percibir, a título de indemnización, por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico el cargo de Profesional tributario Grado 12, calculando dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, y peor aún, cuando el cargo que desempeñaba el accionante era de Profesional tributario Grado 11, por cuanto el querellante no impugnó el acto de remoción.
En relación con lo anterior, podemos establecer que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto administrativo de retiro no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél. Si bien en ocasiones ambos están vinculados en una relación de procedencia, pero no de casualidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios y efectos distintos.
Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, pues sólo es aplicable en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y de los funcionarios afectados por medidas de reducción de personal. La remoción en el caso de los funcionarios de carrera que se encuentren en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público puesto que estos funcionarios pueden ser reincorporados en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración al cargo que desempeñaba; mientras que el retiro implica la finalización de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o en los casos en que se aplica la medida de reducción de personal.
De acuerdo con lo anteriormente expuesto y por cuanto el acto administrativo de remoción es el que separa de la titularidad del cargo al funcionario, ese en ese acto y no en el retiro, en el cual debe probarse la configuración de los vicios denunciados, es decir, el falso supuesto y la inmotivación alegados, pues el hecho de atacar el acto administrativo de retiro, tal y como ocurre en el presente caso, carece de eficacia jurídica.
…omissis…
En ese sentido se observa que, tal como se ha sostenido reiteradamente, la denuncia conjunta de los mencionados vicios no puede coexistir, es decir, que su alegación simultánea implica un contrasentido, puesto que, por una parte, el vicio de inmotivación supone el incumplimiento total de la obligación del ente emisor del acto administrativo de señalar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta para dictarlo, mientras que el vicio de falso supuesto es aquel que puede constituirse, de modo general, desde el punto de vista de los hechos como del derecho, diferenciándose por ello el falso supuesto de hecho del falso supuesto de derecho. El primero se presenta, esencialmente, de tres formas, a saber: a) Cuando se asume como cierto un hecho que no ocurrió; b) cuando se aprecian erróneamente los hechos; y c) cuando se valoran equivocadamente los mismos. El segundo, por su parte, se verifica cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración de la norma jurídica que se aplica”. (Resaltado de la parte apelante).

Asimismo reiteraron, que toda decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo controvertido, estimando que era inobjetable que el Tribunal de la causa favoreció al recurrente al desestimar la incongruencia de la querella en la que se alegan vicios incompatibles, y además al incurrir en ultrapetita decidiendo no sólo su incorporación sino el pago de los sueldos dejados de percibir, cuando en sus dichos lo procedente era anular el acto de retiro, sería la reincorporación del funcionario al cargo, sólo por el mes de disponibilidad a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.
Por las razones expuestas, solicitaron que se declarase con lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se revocara la sentencia objeto de la misma.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la Competencia para Conocer el Recurso de Apelación Interpuesto:
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa que, conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: (Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.

II.- De la Apelación Interpuesta:

Habiéndose pronunciado esta Corte para conocer la apelación interpuesta, pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones:
Mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se retiró al ciudadano José Alberto Navarro Márquez del referido organismo.
Por su parte, la representación judicial de la República alegó en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia objeto de estudio, resulta contraria a derecho, “(…) por cuanto el tribunal no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en los autos, en franca contravención de lo contemplado en los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil y asimismo denunciamos el vicio de ultrapetita”.
Al respecto, debe hacerse alusión al contenido de los indicados artículos, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 243: “Toda sentencia debe contener:
…omissis…
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Por su parte, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene el llamado principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, disponiendo expresamente lo siguiente:
"Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.
En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

Conforme a las mencionadas disposiciones normativas, debe el juzgador en la sentencia, resolver de manera clara y precisa todos aquellos puntos que forman parte del debate, ya que, de lo contrario, vulnera el principio de exhaustividad e incurre en el denominado vicio de incongruencia, que surge cuando se altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no se resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio, entendiéndose que la sentencia debe bastarse a sí misma, vale decir, que resulte exhaustiva respecto a todos los pedimentos hechos valer por las partes en el proceso, logrando así la solución efectiva del asunto objeto de contención. Cabe destacar que, a tenor de lo preceptuado por el artículo 244 del citado cuerpo normativo, si la decisión judicial omitiere la anterior exigencia o alguna de las otras indicadas por el referido artículo 243, será nula.
Respecto a este vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil de la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, expresó, en reiterada jurisprudencia (sentencia del 2 de junio de 1999, caso: Savirán, C.A. contra Knox Chang Cheng), lo siguiente:

“(…) que la incongruencia negativa, resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. La incongruencia es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo.
La regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de “exhaustividad”, que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infracción conduce a una omisión de pronunciamiento.
El principio de congruencia, en nuestro derecho procesal, está relacionado con el problema debatido entre las partes (thema decidendum), del cual emergen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Igualmente ha señalado esta Sala de Casación Civil que una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobreentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias ni ambigüedades.” (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de mayo de 1996, caso: “Agrícola La Quirancha”; así mismo, en igual sentido, sentencia del 2 de junio de 1999). (Resaltado de la Sala).

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1° de octubre de 2002, (caso: “PDVSA”) estableció lo siguiente:
"(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5o del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)”.
En otra decisión la Sala Político-Administrativa, se pronunció haciendo alusión a este vicio, (vid. sentencia de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros), señalando que:

“(…) En cuanto el referido vicio, esta Sala Político Administrativa, en decisión N° 528 del 03/04/2001, (caso: Cargill de Venezuela, S.A.) estableció lo siguiente:
´...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil , el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia´.
Asimismo, en decisión N° 877 del 17/06/2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.) sostuvo lo siguiente:
´Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa´.
De las decisiones supra transcritas, cuyo criterio se reitera en esta oportunidad, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio (…)”.

Establecido el alcance del vicio denunciado, debe esta Corte determinar su existencia o no en la sentencia apelada, para ello colige que la misma, como consecuencia de la nulidad decretada, ordenó la reincorporación del querellante al cargo de “Profesional Tributario Grado 12” en dicho órgano administrativo y por último, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) tomando como base el salario básico del cargo de Profesional Tributario Grado 12 más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio. Calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados, deduciendo los pagos recibidos en dicho tiempo por concepto de relación de empleo público que hubiera existido entre el querellante y algún órgano o ente de la Administración Pública Nacional. A los fines de determinar el monto adeudado, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo”.
Precisa esta Corte, que el tribunal de primera instancia fundamentó la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, al estimar que este último estaba viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración retiró al querellante “(…) alegando la infructuosidad de las gestiones tanto internas como externas por no existir vacantes en un cargo de igual o superior nivel, al último cargo de carrera tributaria desempeñado por él (…)” estableciendo el a quo que tal circunstancia no era cierta, puesto que en criterio de este último “(…) existían vacantes en el cargo de Profesional Tributario 12, inmediatamente superior al último cargo desempeñado por el actor, situación esta que hace que el acto impugnado se encuentre viciado por falso supuesto de hecho”. (Subrayado de esta Corte).
A los fines de establecer la existencia del vicio de incongruencia alegado por la parte apelante, se observa que el ciudadano José Alberto Navarro Márquez interpuso la presente querella funcionarial contra el Oficio Nº SAT/2001-151 de fecha 7 de febrero de 2001, emanado del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria,(SENIAT), mediante el cual aquél fue retirado de la carrera administrativa, por haber estimado la Administración Tributaria que las gestiones realizadas tendentes a su reubicación resultaron infructuosas.
Así pues, en el presente caso observamos que el identificado ciudadano fue removido mediante Oficio Nº SAT/GRH/SNAT-2621 de fecha 23 de noviembre de 2000, siendo notificado de que “(…) pasa usted a situación de disponibilidad para el lapso de un (1) mes, contado a partir del día siguiente de la presente notificación. Durante ese lapso gestionaremos lo conducente a su reubicación en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de su designación como Jefe de División, resultados que le comunicaremos por esta misma vía, de acuerdo lo disponen los artículos 87 y 88 del citado Reglamento (…)”.
Luego, específicamente el día 7 de febrero de 2001, el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario le notificó lo que a continuación se transcribe:
“Quien suscribe, en mi carácter de Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, actuando en este acto por delegación del ciudadano Ministro de Finanzas …omissis… vista como fue la medida de Remoción del Cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, de la cual se dio por notificado el 23-11-00 (sic), y por cuanto una vez realizadas las gestiones reubicatorias consagradas en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las mismas resultaron infructuosas, toda vez que se hizo imposible ubicarlo en nuestra nómina de personal como en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 88 ejusdem, cumplo en hacer de su conocimiento la decisión de retirarlo del organismo e incorporarlo al registro de elegibles.
Contra esta decisión podrá recurrir ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, previo agotamiento de la Instancia Conciliatoria ante la Junta de Avenimiento constituida en el Ministerio de Finanzas, todo lo cual ejercerá dentro de los seis (06) meses siguientes a la fecha de notificación de este Acto Administrativo”.

De las anteriores comunicaciones, se concluye que el hoy recurrente fue removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin embargo, por ostentar la titularidad de funcionario de carrera, pasó a situación de disponibilidad a los fines de su reubicación, siendo posteriormente retirado al decretar la Administración Tributaria la infructuosidad de las gestiones realizadas para tal fin.
Ahora bien, conviene traer a colación el contenido del artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual es del tenor siguiente:
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Resaltado de esta Corte).

De la lectura de la transcrita disposición normativa, que la Administración Pública tiene la obligación de reubicar al funcionario de carrera, en una “(…) similar o superior nivel y remuneración (…)”, siempre y cuando -evidentemente- que el funcionario cumpla con los requisitos necesarios para ello.
Y es que resulta totalmente lógico, el hecho de que sea fundamental la previa revisión del perfil del funcionario si el mismo va a ser reubicado en un cargo de superior jerarquía al anterior que ocupaba antes de haber sido colocado en situación de disponibilidad, siendo que, para ocupar un cargo correspondiente a un específico grado, se requiere del cumplimiento de condiciones y requisitos que le son propios a cada uno de esos grados, siendo precisamente por ello, que existe la jerarquización de cada cargo en distintos grados.
Lo anterior no podría interpretarse de otra manera, ya que de lo contrario no tendría sentido alguno, discriminar los cargos en grados, si para ocuparlos no se exigiera el cumplimiento de determinados requisitos distintos a cada uno de ellos, siendo proporcional entonces el nivel del grado con el nivel de responsabilidad que se asume cuando un cargo es ocupado, esto es, mientras mayor sea el grado del mismo, mayor será el compromiso que se adquiere, lo que justifica que la persona que lo ocupe debe estar más capacitada para ello, porque previo a su designación se entiende que fue verificado el cumplimiento de los requisitos necesarios para desempeñar el cargo en cuestión.
Ello así, estima esta Corte que el tribunal de primera instancia concluyó de manera errada, al determinar que la Administración tenía la obligación de ordenar la reincorporación del recurrente a un cargo “Grado 12”, ordenando esto último en el dispositivo de la sentencia recurrida, sin siquiera verificar de manera previa si el perfil profesional del querellante reunía las condiciones y cumplía efectivamente con los requisitos que se requieren para ocupar este último cargo, cuando lo ajustado a derecho -conforme a la normativa aplicable y anteriormente transcrita- era que la Administración intentara su reubicación a un cargo “Grado 11”, al cual correspondía el último de carrera ocupado por el actor, o si procedía a reubicarlo en un cargo “Grado 12”, debía necesariamente constatar que ostentaba un perfil profesional idóneo para ello, tal como efectivamente sucedió, ello mediante la gestión de los trámites administrativos tendentes a tal fin.
Ahora bien, debe aclararse que, si bien el acto administrativo mediante el cual el ciudadano José Alberto Navarro Márquez fue removido, (Oficio N° SAT/GRH/SNAT-2621 de fecha 23 de noviembre de 2000), le hace saber que durante el mes de disponibilidad “(…) gestionaremos lo conducente a su reubicación en un cargo de carrera de igual o mayor jerarquía al último que ocupara con anterioridad al de su designación como Jefe de División (…)”, y siendo que igualmente el Reglamento General de Carrera Administrativa hace alusión a la reubicación de un cargo de “(…) igual o superior nivel (…)”, ello no es óbice para de manera automática se entienda que el funcionario es apto para ocupar un cargo superior, sino que – se insiste – debe verificarse su condición personal previo a su designación a un cargo superior y, así también lo ha entendido la jurisprudencia patria.
Establecido lo anterior, y entendiéndose que las gestiones que debía ejecutar la Administración Tributaria implicaba la reubicación del querellante en un cargo -se insiste- de “(…) similar o superior nivel (…)”, pasa de seguidas esta Corte a realizar un recuento de los recaudos existentes en el expediente administrativo, con el objeto de verificar si el órgano recurrido cumplió con su deber de efectuar las gestiones tendentes a la reubicación del recurrente, durante el período de disponibilidad, es decir, si sujetó su actuación a lo establecido en los artículos 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, procedimiento que debió cumplirse previo al acto de retiro, y al que tenía derecho el recurrente al haber sido funcionario de carrera, hecho éste no controvertido ni en sede administrativa ni en sede jurisdiccional.
En tal sentido, observa esta Corte que el Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, regula en su Título III, Capítulo I, Sección Sexta, la situación administrativa de un funcionario, referente a la disponibilidad y reubicación del mismo, específicamente desde el artículo 84 hasta el 89.
Así, el artículo 84 del mencionado Reglamento, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
Conviene destacarse, que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, considera oportuno esta Alzada recalcar, que este Órgano Jurisdiccional, a través de la sentencia Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, (caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez Vs. Ministerio del Interior y Justicia), señaló que una vez que la Administración Pública, decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, la Administración debe otorgarle a los funcionarios que en algún momento desempeñaron funciones en un cargo de carrera, el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, todo ello en virtud de la estabilidad laboral que ampara a los funcionarios públicos de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2.416, de fecha 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio éste sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496, del 11 de mayo de 2006), señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado de esta Corte).

Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto tanto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, como en los criterios jurisprudenciales antes expuestos, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional, que la Oficina de Personal del organismo para el cual prestaba servicio el funcionario objeto de disponibilidad, es el responsable de realizar no sólo las gestiones reubicatorias en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional, es decir las gestiones externas, sino también las gestiones reubicatorias internas, es decir dentro del propio organismo.
Ello así, pasa esta Corte a verificar la realización debida de las gestiones reubicatorias, así, previa revisión de los autos, observa esta Corte que en el expediente administrativo, específicamente al folio setenta y nueve (79), cursa la solicitud que formulara la División de Registro y Normativa Legal a la División de Carrera Tributaria, ambos órganos pertenecientes al SENIAT, en los siguientes términos:
“SAT/GRH/DRLN/00-1741

MEMORANDUM

PARA: DIVISIÓN DE CARRERA TRIBUTARIA
DE: División de Registro y Normativa Legal (E)
FECHA: 27 de noviembre de 2000
ASUNTO: GESTIONES REUBICATORIAS

A fin de cumplir con las formalidades de ley, en el sentido de agotar la posibilidad de reubicar internamente al funcionario JOSE (sic) NAVARRO …omissis… quien fuera removido de su cargo de Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en fecha 23-11-00 (sic) se solicita de esa División, información relacionada con la disponibilidad de una plaza vacante equivalente a la del último cargo de carrera por él desempeñado o en uno de superior jerarquía y remuneración, siempre que cumpla con el perfil para ello, a tenor de lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Atentamente,

ZENAIDA HERNANDEZ” (Mayúscula y resaltado del Oficio).

Consta igualmente, al folio ochenta y dos (82) del expediente administrativo, la respuesta negativa emitida a la anterior solicitud, ello en atención a la no disponibilidad de cargos vacantes similares al desempeñado por el recurrente, dentro del organismo administrativo, la cual es del tenor siguiente:

“GRH/DCT2275
MEMORÁNDUM

PARA: ZENAIDA HERNÁNDEZ
Jefe de la División de Registro y Normativa Legal (E)
DE: Jefe de la División de Carrera Tributaria

FECHA: 28 de diciembre del (sic) 2000

ASUNTO: Gestiones Reubicatorias

Anexo envío memoranda relativos a la respuesta por parte de la División de Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos en cuanto a la inexistencia de disponibilidad de los cargos vacantes solicitados en el SENIAT, a fin de tramitar las reubicaciones de los funcionarios: …omissis… JOSÉ NAVARRO, cédula de identidad Nº 5.973.470 …omissis… Todo ello a fin de realizar las gestiones reubicatorias pertinentes.

Ello así, se constata al folio ochenta y tres (83) del expediente, la aludida respuesta, la cual señala:

“MEMORANDUM

PARA: ANA MARIELA FIGUERA W.
Jefe de la División de Carrera Tributaria

DE: Jefe de Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos

FECHA: 19 DIC. 2000

ASUNTO: RESPUESTA A COMUNICACIÓN Nº 2112

En atención a su comunicación Nº GRH/DCT-2112 de fecha 07-12-2000, mediante la cual solicita cargo vacante de Profesional Tributario Grado 11 y 12 para la reubicación de los ciudadanos JOSE NAVARRO …omissis… cédula de identidad Nº 5.973.470 …omissis… quienes fueron removidos de los cargos de Jefe de la División de Sumario Administrativo …omissis… de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, cumplo en informarle que no existe disponibilidad de cargo Grado 11 …omissis…en este momento”.

Igualmente puede constatar esta Corte, que la Administración recurrida, sí gestionó externamente la reubicación del ciudadano José Alberto Navarro Márquez, lo cual se verifica mediante Oficio Nº SAT/GRH/Drnl/00-1739, de fecha 27 de noviembre de 2000, (folio 80) a través del cual, el ciudadano Aníbal Espejo, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitó a la ciudadana Fanny Torres, Directora General de Coordinación y Seguimiento del Vice-Ministerio de Planificación y Desarrollo Institucional, lo siguiente: “(…) a objeto de dar cumplimiento a los artículos 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, solicitamos sus buenos oficios, en el sentido sea tramitada la respectiva gestión reubicatoria en un cargo de similar o superior nivel al de Profesional Tributario grado 11 …omissis… últimos cargos de carrera por ellos desempeñados”.
De dicha solicitud, se obtuvo respuesta en forma desfavorable para el hoy recurrente, por parte de la Directora General de Coordinación y Seguimiento (E) del referido Vice-Ministerio, mediante Oficio Nº 1181 del 26 de diciembre de 2000, dirigido al Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT), (folio 81) del cual se lee: “Al respecto le informo que esta Dirección, con la circular Nº 432 del 12-12-2000 (sic) procedió a efectuar los trámites de reubicación, los cuales resultaron infructuosos”.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional, las gestiones reubicatorias realizadas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) sí fueron suficientes a los fines de lograr la ubicación del funcionario removido, ciudadano José Alberto Navarro Márquez, en otro cargo de carrera de igual o superior jerarquía al último que éste ostentó, cumpliendo la Administración con el procedimiento previsto en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no existiendo en consecuencia, violación alguna al derecho a la estabilidad del que goza todo funcionario público de carrera, toda vez que resulta de manera indubitable que el recurrido sí realizó las gestiones internas y externas tendentes a ubicar al ciudadano José Alberto Navarro Márquez en un cargo similar al último de carrera que ocupó previo a su remoción, más aún cuando ni el propio querellante no demostró que los requisitos exigidos para el cargo “Grado 12” eran los mismos que los requeridos para el “Grado 11”. Así se declara.
Ello así y, ante el panorama planteado, debe forzosamente esta Alzada concluir que la sentencia objeto del recurso de apelación interpuesto, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, toda vez que –tal como lo denunció la parte apelante- no realizó un examen profundo de lo alegado y probado en autos por la representación judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que éste consignó en autos elementos probatorios determinantes, de los cuales emerge la certeza de que aquél sí cumplió con su obligación de realizar las gestiones reubicatorias en un cargo “Grado 11”, que era el que le correspondía al mencionado ciudadano, conforme a las precisiones efectuadas por este Órgano Jurisdiccional a lo largo del presente fallo, debiéndose establecer de manera expresa que no podía en consecuencia optar a un cargo “Grado 12” sin la previa revisión de su perfil y consecuente constatación de su aptitud profeisonal para ocuparlo. Así se declara.
Establecido lo anterior, y vista la presencia del mencionado vicio en el fallo objeto de estudio, esta Corte declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia revoca la sentencia apelada y siendo que la realización de las gestiones reubicatorias se constituyó en la única pretensión del querellante, se declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara:

1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por ciudadana Andreína Yegres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.966, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 26 de julio de 2004, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.973.470, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.306, actuando en su propio nombre, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta, en consecuencia, SE REVOCA el fallo apelado.
3.- Declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

MARÍA EUGENIA MÁRQUEZ

Exp. Nº AP42-R-2004-002199
AJCD/009

En fecha ______________ (_____), de ____________de dos mil nueve (2009), siendo la (s) _________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2009-_______________.

La Secretaria